Decisión de Juzgado Superior Quinto Agrario de Monagas, de 3 de Marzo de 2011

JUZGADO SUPERIOR QUINTO AGRARIO, CIVIL BIENES, DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MONAGAS CON COMPETENCIA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION SUR ORIENTAL.-

Maturín, 03 de marzo de 2010

200º y 152º

Exp. N° 4173

En fecha 20 de Abril de 2010, se recibió la presente Querella Funcionarial de nulidad de Acto Administrativo, interpuesta por los abogados E.J. NATERA B y M.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nros: 47.548 y 46.139, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de las ciudadanas Y.G.R., B.G.L.B. y A.D.V.P.A., venezolanas, mayores de edad y titulares de las Cedulas de Identidad Nros: V.- 11.342.407, V.- 13.348.280 y V.- 14.339.320, respectivamente, en contra del MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.

En fecha 26 de Abril de 2010, se le dio entrada a la presente Querella Funcionarial, siendo admitida en la misma fecha.

Del Escrito de la Demanda:

Manifiestan los Apoderados Judiciales que sus representadas fueron removidas del Concejo Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, según notificaciones de fecha 18 de enero de 2010, las cuales fueron entregadas en esa misma fecha, emitidas por la Presidenta del Concejo Municipal del Municipio Maturín, informándoles que presuntamente en fecha 14 de enero de 2010, el Órgano Legislativo Municipal el cual preside, decidió removerlas de sus cargos respectivos como Auditor III, Analista Contable I y Secretaria III, cargos los cuales venían desempeñando de manera pacifica, directa, permanente, ininterrumpida y exclusiva a la accionada, desde el 12 de febrero de 2007, 27 de agosto de 2005 y 24 de agosto de 2005, respectivamente.

Señalan que la ciudadana Y.G.R., comenzó a prestar sus servicios en el departamento de Auditoria Interna del Concejo Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, en fecha 12 de febrero de 2007, ocupando el cargo de Auditor III, señala que las funciones que realizaba no eran las correspondientes a un cargo de Auditor III, sino las de un Registrador de Bienes y de un Redactor, por lo que no se le puede remover de un cargo que no ocupaba en el plano real, es decir que no desempeñaba, por lo que sin lugar a dudas vicia de nulidad la actuación administrativa del Concejo Municipal, y el mismo parte de un falso supuesto.

Manifiestan que la ciudadana B.G.L.B., comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, en fecha 27 de agosto de 2005, desempeñándose en el cargo de obrera contratada, posteriormente en fecha 08 de enero de 2006, paso a ocupar el cargo de Archivista II, en el Concejo Municipal, ocupando varios cargos hasta llegar a ocupar el cargo de Analista Contable, hasta el 18 de enero de 2010, fecha en la cual recibió la notificación de su remoción.

Que la ciudadana A.D.V.P., comenzó a prestar sus servicios en la Alcaldía del Municipio Maturín, en fecha 24 de Agosto de 2005, ocupando varios cargos siendo el ultimo el de Secretaria III, hasta el 18 de enero de 2010, fecha en la cual fue removida del cargo.

Solicita que en caso de no declararse la nulidad del acto administrativo, solicita se condene al Concejo Municipal de Maturín, al pago de las prestaciones sociales de sus poderdantes.

Señalan los montos de los salarios devengados por sus representadas:

1. Y.G.R., la cantidad de (Bs. 3.054,00) mensuales.

2. B.G.L.B., la cantidad de (Bs. 1.598,00) mensuales.

3. A.D.V.P., la cantidad de (Bs. 1.077,00) mensuales.

   Solicitan se declare la nulidad del acto administrativo contenida en las remociones de sus patrocinadas, ya que fue dictado con prescindencia total del procedimiento legalmente establecido, así como se ordene el pago de las costas y costos procesales; asimismo demanda la indexación o corrección monetaria, desde la fecha del despido hasta el momento del efectivo pago de los derechos demandados pide que la presente demanda sea declarada con lugar en la definitiva. Asimismo, estiman la presente querella en la cantidad de (Bs. 300.000,00).

   De la Contestación de la demanda:

   No hubo contestación a la demanda.

   De la Audiencia Preliminar:

   En fecha 04 de noviembre de 2010, se efectuó la Audiencia Preliminar, en presencia de ambas partes, solicitando que el juicio se abriera a pruebas, siendo acordado por este Tribunal.

   De Las Pruebas:

   Junto al libelo de demanda, la parte recurrente presento las siguientes pruebas:

1. Escrito emanado del Concejo Municipal del Bolivariano del Municipio Maturín, de fecha 18 de enero de 2010, dirigido a la ciudadana Y.G..

2. Escrito emanado del Concejo Municipal del Bolivariano del Municipio Maturín, de fecha 18 de enero de 2010, dirigido a la ciudadana B.L..

3. Escrito emanado del Concejo Municipal del Bolivariano del Municipio Maturín, de fecha 18 de enero de 2010, dirigido a la ciudadana A.P..

   En fecha 16 de noviembre de 2010, el apoderado judicial de la parte recurrente presentó las siguientes pruebas:

1. Copia Simple de Gaceta Municipal Extraordinaria N° 93, de fecha 02 de julio de 2007, contentiva de la designación d la ciudadana Y.G. como Auditor III.

2. Copia Certificada de Gaceta Municipal N° 05, de fecha 14 de enero de 2010, contentiva de acto de remoción de la ciudadana Y.G., y donde se deja sin efecto los nombramientos de las ciudadanas B.L. y A.P..

   De la Audiencia Definitiva:

   En fecha 03 de Febrero de 2011, oportunidad fijada para la celebración de la Audiencia Definitiva, estando presente el abogado E.J.N.B., Inscrito en el instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 47.548, actuando como apoderado judicial de la parte recurrente y los Abogados J.G.F. y R.D.A.J. de la parte recurrida.

   La parte querellante alegó lo siguiente:

   …Nos trae aquí el reclamo que hemos hecho con ocasión de la remoción de la cual fueron victimas mis representadas y que le fuese notificada en fecha 18 de enero del 2010 tal como demostramos mediante las respectivas documentales en las correspondientes oportunidades procesales. Es el caso que mis representadas fueron designadas para ocupar los cargos de Auditor III, Analista contable I y Secretaria III, ello solo nominalmente pues en el plano real tal como fuese explicado con absoluta claridad en el escrito libelar, estas se desempeñaron en varios cargos que no se correspondían con aquel para el cual fueron en principios designados; ahora bien, mis representadas que iniciaron sus respectivas prestaciones de servicios en el 2007 la primera y en al año 2005 las otras 2 desempeñaron sus labores sin inconveniente alguno hasta la fecha de su remoción, remoción esta que tal como hemos explicado en nuestro libelo contraviene flagrantemente el entramado legal y constitucional existente en la republica puesto que estas no eran desde ningún punto de vista trabajadores o funcionarias de confianza ni de alto nivel y tampoco podía considerárseles trabajadoras de carrera puesto que el ente en cuestión no había organizado los respectivos concursos exigidos por mandato constitucional, de tal suerte que es obvio que no podía aplicársele la Ley del estatuto de la función publica tal como establece esta en sus disposiciones generales sino que las mismas debía aplicársele la legislación laboral ordinaria en los términos que profusamente ha establecido en criterio reiterado la jurisprudencia patria es por ello que con el debido respeto y aunado a los argumentos de hecho y de derecho que expusimos en nuestro libelo y que por razones de tiempo damos en este acto por reproducidos; solicito de este tribunal declare con lugar la presente acción judicial con todo los pronunciamientos de Ley a que haya lugar.

   Los Apoderados Judiciales de la parte demandada alegaron lo siguiente:

   En primer lugar queremos acogernos a la prerrogativa que nos otorga tanto la Ley Orgánica del poder publico municipal como la ley del estatuto de la función publica la cual señala que se tendrán por el contrario dicha en todo y cada una de sus partes la querella funcionarial intentada contra la administración publica en el caso que no se hubiese dado contestación a la demanda en tal sentido en este acto rechazamos de manera formal las pretensiones de las querellantes en los siguiente términos, como primer punto solicitamos a este tribunal declare la inepta acumulación en la presente causa por cuanto la misma pretende constituirse en un litis consorcio activo en contra del municipio sin reunir las exigencias d la ley adjetiva para tal efecto esto es que exista identidad de hecho y de derecho en las personas que conforman el litis consorcio y tal como se observa del escrito contentivo de la querella y de lo expuesto por la representación de la parte actora no hay coincidencia ni de cargos ni de funciones fecha de ingreso etc. Razón por la que pedimos respetuosamente a este tribunal acuerde lo antes solicitado; en segundo lugar queremos defender la absoluta legalidad y vigencia del acto administrativo que puso fin a la relación de empleo publico por cuanto el mismo en primer lugar llena todos los extremos exigidos para tal efecto con el articulo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, en cuanto a su motivación la misma esta sustentada en varias situaciones, en primer lugar en el caso del Auditor III esta conformado o constituido por un funcionario que de acuerdo a las previsiones del articulo 21 de la Ley del estatuto de la función publica realiza funciones o actividades de control y vigilancia además de estar expresamente excluido de la carrera administrativa por el articulo 4 de la Ordenanza de carrera administrativa de los funcionarios de la Alcaldía del Municipio Maturín, ordenanza esta que goza de plena vigencia según decisión emanada de la sala político administrativa del tribunal supremo de justicia, en tal sentido el jerarca en materia funcionarial estaba plenamente facultado para remover a esta ex funcionaria, en cuanto a la analista contable y la secretaria III las mismas no poseían ningún tipo de estabilidad por cuanto no ingresaron por el respectivo concurso publico tal como lo exige nuestra carta magna y la ley funcionarial por lo que no pueden ser beneficiadas por la estabilidad que emana de la carrera administrativa...

   En su oportunidad legal este Tribunal declaró Con Lugar, la Querella Funcionarial (nulidad de acto administrativo) interpuesta por las ciudadanas Y.G., B.L. Y A.P., en contra del MUNICIPIO MATURÍN DEL ESTADO MONAGAS.

   Estando la presente sentencia dentro del lapso establecido en la Ley del Estatuto de la Funcionario Público, el Tribunal pasa a dictar la sentencia de la siguiente forma:

   MOTIVOS DE LA DECISIÓN

   I

   Competencia

   El presente Recurso de Nulidad de Acto Administrativo que puso fin a la relación de empleo público que mantuvo los recurrentes con la Alcaldía del Municipio Punceres del estado Monagas, en este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 93 señala que corresponderá a los Tribunales Contenciosos Administrativos Funcionarial, conocer las reclamaciones que formulen los Funcionarios o Funcionarias Públicos o aspirantes a ingresar a la función pública cuando consideren lesionados sus derechos por actos o hechos de los órganos o entes de la Administración Pública.

   En este mismo orden de ideas, establece la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 25 ordinal 6 lo siguiente:

   Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para conocer de:

   Ordinal 6: Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública, conforme a lo dispuesto en la ley.

   (Negrillas y Cursivas del Tribunal).

   Ahora bien, estando involucrados en el recurso un derecho reconocido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Ley del Estatuto de la Función Pública y que deriva de la terminación de la relación funcionarial, no cabe duda para esta Juzgadora que el Tribunal competente para conocer de dicho asunto es el Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes, de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, por ejercer su competencia territorial en los Estados Monagas y D.A., razón por la cual declara su competencia. Así se decide.

   II

   Alegatos de las Querellantes

   La pretensión de la parte actora esta dirigida a obtener la declaratoria de nulidad del de los actos administrativos de destitución de fecha 18 de enero de 2010, emitidos por el Concejo Municipal Bolivariano del Municipio Maturín del estado Monagas, suscritos por la ciudadana Presidenta Prof. Naifs Carreño.

   III

   De lo alegado por la parte querellada

   Del Litisconsorcio Activo.

   En relación con lo alegado por la parte recurrida relativa al litis consorcio activo, este Tribunal de conformidad con el primer aparte del artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa a dictar dispositivo del fallo en los siguientes términos:

   A los fines de decidir el asunto controvertido se hace necesario mencionar criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de junio de 2003, que anuló la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, del 22 de mayo de 2002:

   …visto que para el momento en que la Corte Primera de lo Contencioso- Administrativo dicto el fallo que motiva la presente solicitud de revisión constitucional (22 de mayo de 2002) estaba vigente el criterio vinculante de esta Sala contenido en la sentencia n° 2.458/2001, del 28.11.01, caso: Aeroexpresos Ejecutivos C.A. sobre el litisconsorcio activo en materia laboral y contencioso-funcionarial, visto que la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, luego de declarar el desistimiento de la apelación por la no consignación del escrito de fundamentación, debido ex officio, en observancia de lo previsto en los artículos 335 de la Constitución y 87 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, examinar de forma motivada si el a quo aplicó correcta o incorrectamente la doctrina de esta Sala Constitucional respecto de la interpretación conforme a la Constitución de la norma contenida en el artículo 146 de la Ley Adjetiva Civil, sobre el litisconsorcio activo y la admisibilidad de pretensiones de nulidad interpuestas en forma acumulada por mas de un funcionario público contra más de un acto administrativo, por estar en ello involucrado la protección de normas de orden público, y visto, asimismo, que dicho análisis no se encuentra en la decisión cuya revisión se solicita en el caso en estudio, esta Sala Constitucional, en ejercicio de las potestades que tiene atribuidas en materia de revisión extraordinaria, anula la sentencia n° 1.203 de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo del 22 de mayo de 2002, y, en consecuencia, ordena la reposición de la causa al estado en que dicha Corte se pronuncie nuevamente sobre la compatibilidad del contenido de la presente sentencia dictada el 8 de febrero de 2002 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región los Andes con respecto al contenido de la sentencia de esta Sala n° 2.458/2001, del 28.11, caso: Aeroexpresos Ejecutivos C.A.

   Señalado el criterio anterior, corresponde a este Tribunal Superior examinar a los fines de no violar interpretaciones vinculantes de la Sala Constitucional como la prevista en fecha 28.11. 01, lo referente a la doctrina jurisprudencial en materia litisconsorcio activo y en tal sentido, en el quinto aparte del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, estableció: “ Se declará inadmisible la demanda, solicitud o recurso cuando … (omissis)… o cuando se acumulen acciones o recursos que se excluyan mutuamente o cuyos procedimientos sean incompatibles”; ahora bien, en la normativa prevista en la legislación ordinaria, se refiere al mismo principio, aunque con algunas excepciones, una de las cuales está referida al caso cuando exista conexión entre las pretensiones acumuladas, y en el artículo 1395, ordinal 3° del Código Civil, establece tres elementos:

   1. Identidad de sujetos ( eardem personae), siempre que éstos vengas al juicio con el mismo carácter que en juicio conexo;

   2. Identidad de objeto ( eardems res), esto es, que la cosa demandada sea la misma;

   3. Identidad del título ( eadem causa petendi), es decir que las demandas o pretensiones estén fundadas en la misma razón o concepto.

   Se ha considerado estos tres (3) elementos, mencionados, responde en modo respectivo a las siguientes preguntas: ¿Quienes litigan?, ¿Qué litigan? Y ¿Por que litigan? y relacionándolo con los supuestos de conexidad para la acumulación de acciones o pretensiones, señalados en el artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, se observa lo siguiente:

   En relación a la pregunta ¿ Quienes litigan?, para determinar la identidad de los sujetos, la respuesta viene dada en función de las tres (03) querellantes, verificándose, que la querella es interpuesta por sujeto distintos y, en consecuencia no puede hablarse en la presente causa que existe una identidad de sujetos.

   Para la determinación de la identidad del objeto, esto es en cuanto a ¿Que litigan?, atendiendo a la cosa demandada, y en este sentido se observa que las querellantes solicitan la nulidad del acto administrativo emanado del Concejo Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, de fecha 14 de enero del año 2010, notificado, a las querellantes en fecha 18 de enero de 2010. Evidenciando este Juzgado que se cumple con el referido requisito.

   En cuanto a la identidad del título, en relación ¿ por qué litigan?, a los efectos de determinar la identidad de los títulos, se observa que las pretensiones tiene como base la relación del cargo que ocupaban con la administración pública y de lo cual se observa que unos ocupaban el cargo de Auditor III, Analista Contable I y Secretaria III.

   En definitiva, considera este Tribunal, que las acciones que se pretenden acumular tienen en común la misma autoridad querellada, no así los querellantes y ni siquiera la relación, pues la relación que vincula a los querellantes con la administración pública, es intimito personae (tipo de cargos, años de servicio, remuneración, etc), mas sin embargo se puede verificar que la identidad del objeto es la misma, la nulidad de un mismo acto administrativo, emanado del Concejo Municipal Bolivariano del Estado Monagas. Así se decide.

   IV

   De la Condición Funcionarial de las Recurrentes:

   En relación con la condición de la ciudadana Y.G.R.:

   Arguye la recurrente, que ingresó a prestar sus servicios en fecha 12 de febrero de 2007, siendo nombrada en el cargo de Auditor III en fecha 02 de julio de 2007, y que las funciones que desempeñaba como la de actualización del inventario de bienes y la redacción de las ordenanzas Municipales no eran las correspondientes a la de un Auditor III, sino correspondían con las funciones de Registrador de Bienes y Redactor. Alegando que no ocupaba en el plano real el cargo que le correspondía.

   En relación con la condición de la ciudadana B.G.L.B.:

   Alega la demandante que, ocupaba para el momento de su destitución el cargo de Analista Contable I, alegando que ejerció múltiples cargos para el ente Municipal, desde el 27 de Agosto de 2005 hasta la fecha de su desincorporación.

   En relación con la condición de la ciudadana A.D.V.P.A.:

   Manifiesta la demandante que ocupaba el cargo de Secretaria III, ejerciendo desde el 24 de agosto de 2005, varios cargos dentro de la Alcaldía del Municipio Maturín del estado Monagas, hasta la fecha de su desincorporación.

   Es importante señalar, que antes de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Constitución derogada, se establecía que “la ley establecerá la carrera administrativa, mediante normas de ingreso, egreso, ascenso, traslado, suspensión, retiro de empleados de la Administración Pública Nacional…” Allí se contenían los principios programáticos que regirían la carrera administrativa y que serian desarrollados en principio por la Ley de Carrera Administrativa. Así mismo los Órganos Competentes Estadales o Municipales dictarían sus propias normas de carrera Administrativa, sin contradecir la Ley Nacional.

   Se establecían ciertos requisitos para el nombramiento, el cual se verificaba mediante un acto unilateral, no discrecional, pues era necesariamente consecuencia del concurso, de acuerdo al artículo 35 de la derogada Ley.

   En ese orden de ideas, era posible realizar nombramientos provisorios o interinos de acuerdo a ciertas circunstancias y los candidatos debían ser evaluados en un lapso prudencial, el cual no excedería de seis meses y de acuerdo al Reglamento de la citada Ley, se podía considerar ratificado el funcionario no evaluado, si transcurrido el tiempo no se hubiere evaluado, por cuanto no podía el funcionario cargar con la inactividad de la Administración en el cumplimiento de sus obligaciones.

   La nueva Constitución en su artículo 146, señala que los cargos en los órganos de la Administración Pública son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros y los demás que determine la Ley que al efecto se dicte. Añade el mencionado artículo que el ingreso de los funcionarios públicos y funcionarias públicas a la carrera es por concurso público.

   Por su parte la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 3, establece que “el funcionario público será aquel que en virtud de nombramiento expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio de una función pública remunerada, con carácter permanente” y en el artículo 19 los clasifica como funcionarios de carrera y funcionarios de libre nombramiento y remoción, los primeros serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente; y los segundos son aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la referida ley.

   El Tribunal en este sentido comprueba que es necesario examinar si las recurrentes pueden ser tenidas como funcionarios de carrera.

   Anteriormente, quedó establecido que la Ley del Estatuto de la Función Pública, establece en consonancia con el artículo 146 Constitucional que serán quienes habiendo ganado el concurso y superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. Por tanto, nadie podrá ingresar a la carrera administrativa sino en virtud de estos requisitos, siendo indispensable el concurso público.

   Ahora bien, desde el año 2003, hasta esta fecha, este Tribunal siguiendo de alguna manera las decisiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sostuvo que no era posible considerar el derecho de estabilidad en estos funcionarios que no habían sido ingresados a la Administración mediante concurso.

   Sin embargo, previo a ese criterio, definido de alguna manera por la Corte Contencioso Administrativo, este Tribunal sostuvo, que era posible considerar algún tipo de estabilidad a estos funcionarios, basado en las consideraciones que de seguida se trascribe:

   Considera este tribunal que si bien es cierto que el artículo 146 constitucional, establece como requisito del ingreso a la Administración Pública como funcionario de carrera, la realización de un concurso pública, no es menos cierto que tales concurso públicos han de ser propiciados y realizados por la Administración, quien debe ser la primera interesada en hacer cumplir el precepto constitucional, pues obviamente, a las personas que ocupan los cargos de carrera, sin la realización del concurso previo, no se les puede atribuir responsabilidad alguna en su forma de ingreso.

   Ahora bien, esto no significa de manera alguna que tales funcionarios en ejercicio de cargos de carrera sin la celebración del concurso público establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pueda adquirir una estabilidad definitiva como la que se establece en el artículo 30 de la Ley del Estatuto, cuyo significado es el de permanecer en la carrera, hasta que sea debidamente separado de ella por causa legal de las prevista en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En ese orden de ideas, si bien es igualmente cierto que la parte final del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que “ serán absolutamente nulos los actos de nombramientos de funcionarios o funcionarios de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley”, ello de ser entendido en el sentido estricto de la referencia normativa, que se refiere a la designación de funcionarios como de “carrera” y esto es así por dos razones fundamentales: la primera: existe una prohibición constitucional de dar categoría de funcionario de carrera a un funcionario público, sin la realización previa del concurso y segundo: la Administración, en muchas ocasiones necesita del recurso humano con acelerada prontitud para el desempeño que son propias de funcionarios que ocupan cargos de carrera y no le es posible en cada ocasión hacer el llamado a concurso, es entonces cuando, sin darle la categoría de funcionarios de carrera, puede realizar designaciones para que se cumpla la función administrativa necesaria para el cumplimiento de sus fines, sin que ello implique que al funcionario designado para ocupar el deferido cargo sin la realización previa del concurso pueda ser considerado funcionario de carrera, por lo que el nombramiento debe contener necesariamente la advertencia que tal nombramiento se realiza hasta la celebración del concurso público para el mencionado cargo y de no contenerla, debe considerarse implícita en el nombramiento realizado al defecto. Este proceder, sería idóneo para no obstaculizar el que hacer administrativo, pero queda supeditado el ingreso definitivo del funcionario a la realización del concurso previsto en la Constitución.

   Por otra parte, es necesario acotar que el régimen que tendrían estos funcionarios, sería el de una estabilidad provisional hasta la realización del concurso, pudiendo ser retirados de la Administración luego de superado el período de prueba, sólo mediante las causas establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mediante la debida evaluación del desempeño establecido en la Constitución y como causa adicional, si una vez sea celebrado el concurso no lo ganare. Tal determinación se hace, porque el funcionario público, para el mejor desarrollo de su actividad, debe tener garantizada su estabilidad aún cuando esta sea provisional, porque no es su responsabilidad la falta de realización del concurso, siendo en este caso el débil jurídico sometido a la merced de la Administración, el cual en un Estado Social de Derecho y de Justicia debe gozar de la protección con la finalidad de nivelar las opciones de igualdad ante la ley y finalmente porque es la primordial finalidad del Estado, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad y la inestabilidad en el ejercicio del cargo de manera indefinida, sin normas que la regulen, estando sólo a la merced de la voluntad del jerarca administrativo, es atentatorio contra los derechos de la persona, lo cual se ha propuesto respetar y defender el estado Venezolano como su primera finalidad, definida en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual este Tribunal concede a la recurrente el derecho de estabilidad, pudiendo permanecer en el cargo hasta la celebración del respectivo concurso público o hasta que sea retirada de la Administración, por alguna de las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública

   . (Sentencia del Juzgado Superior Quinto Agrario Civil – Bienes de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur oriental de fecha 13 de Febrero de año 2.003).

   El criterio antes trascrito, encuentra hoy asidero en la sentencia de la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo, de fecha 14 de agosto del año 2008, que al respecto señala lo siguiente:

   …De manera tal que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra N.F. le ha atribuido a la Administración pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública.

   De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye:

   PRIMERO: Que el estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quines se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes de relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo;

   SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tienen la confianza o expectativas legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello;

   TERCERO. Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo ha sido planteado por las partes;

   Como colorario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez en vigencia la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública, mediante designación o nombramiento a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Es derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba.

   Esta estabilidad supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público.

   En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso.

   De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que , a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público…

   Esto así, el Tribunal, para considerar conjuntamente con la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, la existencia de una estabilidad transitoria o provisional en los funcionarios públicos que hayan sido designados, mediante nombramientos ajustados a derecho, pero sin la realización del concurso público a que se refiere el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

   Aunado a lo anterior, debe dejarse establecido que cuando se pretenda calificar un cargo como de confianza o alto nivel para proceder a la remoción de un funcionario, no basta con alegar e incorporar en determinado instrumento normativo esa calificación, pues la Administración tiene siempre la carga de demostrar con las pruebas pertinentes, que ese funcionario ejercía un cargo de ese naturaleza (Ver Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 23 de abril de 1998), constituyendo la prueba por excelencia para determinar las funciones que desempeña el funcionario y que lo califican como de confianza, el Registro de Información del Cargo, instrumento necesario para sustentar la legalidad de la remoción que se efectúe.

   En el caso bajo estudio, no consta en el expediente el Registro de Información de Cargos (RIC), ni ningún otro instrumento que acredite que las funciones que ejerciera las querellantes, se calificasen el cargo que ostentaba como de confianza; se evidencia que la Administración, tenía el deber de comprobar que las funciones de los cargos detentados por la parte actora fuesen de confianza.

   Tampoco reposa en actas el manual descriptivo de cargos o algún otro documento que indique cuales eran las funciones de los cargos detentados por las querellantes y que las calificasen dentro de la categoría de confianza, ni se hizo mención de estas funciones en el propio acto impugnado, adoleciendo por ende del vicio de inmotivación, ya que se ha dispuesto en relación a ello que un acto administrativo que afecte la esfera jurídica de una persona debe expresar las razones o los fundamentos de hecho y de derecho que condujeron a la Administración a tomar la decisión allí expresada, ya que su omisión puede derivar en la indefensión del receptor del mismo, al cual se le estarían violando el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

   Por ello, careciendo el acto recurrido de fundamentos de hecho y de derecho suficientes para acordar la remoción del actor del cargo que ocupaba carece el acto en cuestión de una adecuada motivación, razón por la cual, se declara su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, numeral 1º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   Determinado lo anterior, a los fines de restablecer la situación jurídica infringida al recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 del Texto Constitucional, dispositivo que faculta al Juez Contencioso Administrativo para anular los actos administrativos de efectos generales o individuales contrarios a derecho, y a condenar al pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración, se ordena su reincorporación a los cargos de Auditor III, Analista Contable I y Secretaria III, adscritos al Concejo Municipal del Municipio Maturín del estado Monagas, o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos y otros beneficios que dejó de percibir desde la fecha de su retiro de la Administración Municipal, hasta su efectiva reincorporación. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Superior Quinto Agrario, Civil Bienes de Circunscripción Judicial del Estado Monagas con Competencia en lo Contencioso Administrativo de la Región Sur Oriental, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: