Decisión nº 824 de Tribunal Tercero Superior del Trabajo de Bolivar, de 2 de Marzo de 2011

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 22 de diciembre de 2010, en virtud del recurso de apelación ejercido por la ciudadana YNEOMARYS VERA, en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada HIERROS SAN FELIX C.A, contra la decisión de fecha 17 de Noviembre de 2010 por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el 23 de febrero de 2011, a las 02:00 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandada recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez, apelamos de la sentencia de Primera Instancia en virtud de que el Juez estableció que no se podía aplicar la Convención Colectiva, porque según su decir estos entraron con anterioridad a la celebración de la misma, existe una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha del 23 de mayo de 2000, el principio de irrenunciabilidad en la primera parte del artículo 89 de la Constitución, establece la inderogabilidad de los derechos, y en la segunda parte hay disponibilidad de ellos, no violamos sus derechos ya que actuamos de acuerdo al artículo 133 LOT, las partes pueden establecer el salario de eficacia atípica, lo cual debe constar por escrito, de un 20% y así se hizo, para los ejecutivos de ventas por comisión. Establecimos que solo afectaría la antigüedad. Si el Juez a quo hubiera analizado la Convención, otra sería su decisión. Denunciamos la violación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que debe computar después del tercer mes, el Juez cuenta desde el primer mes. En consecuencia solicitamos que se revoque la sentencia.

La parte demandante expuso igualmente:

Ciudadano Magistrado, solicitamos que se ratifique la sentencia del Tribunal Quinto de Juicio, el Juez conoce el derecho y en eso nos basamos, el salario fue descontado en nuestros cálculos pero el Juez conoce el derecho, y es a través de la experticia complementaria del fallo que se establecerá lo que corresponde a los trabajadores, por lo que solicitamos se ratifique.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

ALEGATO DE LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO

- Alegan los actores que en las fechas 18 de junio de 2001, 10 de abril de 2003, y 02 de mayo de 2005, los demandantes comenzaron a prestar servicios como Coordinadoras de ventas y vendedor de la empresa HIERROS SAN FÉLIX C.A.

- Que en las fechas 20 de febrero de 2009, 13 de febrero de 2009 y 18 de febrero de 2009, fueron despedidos injustificadamente por el ciudadano D.C., Gerente de Recursos Humanos de la referida empresa.

- Que la ciudadana YANELYS B.R.N., tenia un tiempo acumulados de servicio sin interrupción de 07 años y 08 meses con 02 días.

- Que la ciudadana M.D.C.O.C., tenia un tiempo acumulados de cinco (05) años, once (11) meses y 02 días,

- Que el ciudadano R.L.V.L., tenia un tiempo acumulados de tres años, nueve (09) meses y dieciséis (16) días.

- Demandan a La empresa HIERROS SAN FELIX C.A., por los siguientes conceptos: prestaciones sociales, complemento articulo 108, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionados, utilidades fraccionados, intereses sobre prestaciones sociales, indemnización artículo 125, deducciones.

- Que tenía un horario comprendido de lunes a viernes de 7:30 a.m. a 12:00 m., y de 2:00 p.m. de la tarde a 6:00 p.m. de la tarde.

- Que la demandante YANELYS B.R.N., devengaba un salario básico diario de Bs. 27,97, un salario diario normal de Bs. 194,52, y un salario integral de Bs. 239,91.

- Que la ciudadana M.O., devengaba un salario básico diario de Bs. 27,97, un salario diario normal de Bs. 194,52, y un salario integral de Bs. 239,91.

- Que el ciudadano R.V.L., devengaba un salario básico diario de Bs. 27,97, un salario diario normal de Bs. 136,91, y un salario integral de Bs. 168,30.

- Aduce que le adeudan a la ciudadana YANELYS B.R.N., la cantidad de Bs.154.710,58, menos la cantidad de Bs. 85.337,57, para un total de diferencias de Bs. 69.373,01;

- Que le adeudan a la ciudadana M.D.C.O., la cantidad de Bs. 123.731,98, menos la cantidad de Bs. 78.749,30, para un total de diferencias de prestaciones sociales y demás beneficios de Bs. 44.982,67.

- Que le adeudan al ciudadano R.L.V.L., la cantidad de Bs. 70.000,35, menos la cantidad de Bs.47.730, 30, cancelada por la empresa, para un total de Bs. 22.270,06.

- Que demandan a la empresa HIERROS SAN FELIX C.A por la cantidad de Bs. 136.625,74.

ALEGATOS DE LA DEMANDADA EN LA CONTESTACION

- Admite la parte demandada que los ciudadanos YANELYS B.R.N., M.D.C.O.C. y R.L.V.L., comenzaron a prestar servicios para su representada en fecha:

- La ciudadana YANELYS B.R.N., el 18 de junio de 2001.

- La ciudadana M.D.C.O.C., en fecha 10 de abril de 2003.

- El ciudadano R.L.V.L., en fecha 02 de mayo de 2005.

- Admiten que el último cargo de las ciudadanas YANELYS B.R.N. Y M.D.C.O.C. fue de Coordinadora de Ventas y el cargo del ciudadano R.L.V.L. fue de vendedor al mayor.

- Admiten las jornadas de los demandantes era de lunes a viernes desde las 7:00 a.m. de la mañana a 12:00 m y de 1:00 p.m. de la tarde a 5:00 p.m. de la tarde y los días sábados de 7:00 a.m. de la mañana a 12:.m del mediodía.

- Admiten que los trabajadores fueron despedidos injustificadamente en las fechas indicadas en el libelo de la demanda, motivo por el cual su representada realizo la liquidación total de las prestaciones sociales de los actores en las cuales se incluyeron las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

- Aceptan que dichos ciudadanos al final de su relación de trabajo, tenían un salario compuesto por una porción fija de conformidad con el salario mínimo nacional y otra variable compuesta por una porción fija.

- Que en virtud que el salario era variable, los cálculos de debe realizar tal y como lo disponen los artículos 145 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo y no con el último salario como pretende el actor en el libelo de la demanda.

- Que a los efectos del pago de la prestación de antigüedad debe excluirse de las comisiones el 20% de salario de eficacia atípica, establecida en la Convención Colectiva.

- Que su representada canceló correctamente a los actores sus prestaciones sociales e indemnizaciones por despido injustificado, tomando el salario promedio devengando en el ultimo año laborando y a los fines de la prestación de antigüedad y los intereses que esta produce.

- Rechaza que la ciudadana YANELYS B.R.N., haya tenido un salario normal de Bs. 194,52, ni un salario integral de Bs. 239,91, como lo indica el libelo de la demanda.

- Rechaza que se adeude la prestación de antigüedad por la cantidad de Bs. 65.391,22.

- Rechaza que se adeude vacaciones fraccionadas por la cantidad de Bs. 3.023,80.

- Rechaza que se adeude bono fraccionado por la cantidad de Bs. 1.814,89

- Rechaza que se adeude utilidades fraccionadas por la cantidad de Bs. 1.134,07; por concepto de intereses sobre las prestaciones sociales por la cantidad de Bs. 27.300,44.

- Rechaza que se adeude por concepto de indemnizaciones por despido por la cantidad de Bs. 35.280,00.

- Niega que su representada adeude a los actores YANELYS B.R.N., M.D.C.O.C. Y R.L.V.L., la cantidad de Bs. 136.625,74.

IV

DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL P.P.L.P.

DE LA PARTE ACTORA

YANELYS B.R.N.

- Liquidación final de prestaciones sociales, la cual cursa a los folios 70 y 71 de la primera pieza al cual la parte demandada no hizo ninguna observación. La referida instrumental es un documentos privados, por lo que el mismo es apreciado y valorado de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Recibos de pagos, los cuales están insertos a los folios del 72 al 92 de la primera pieza y desde el folio 04 al 13 de la segunda pieza. La parte demandada alega que en los recibos de pagos se evidencian el tiempo de viaje y la eficacia típica. Las referidas instrumentales son documentos privados, por lo que los mismos son apreciados y valorados de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Planilla de relación de ingreso y retenciones, los cuales rielan al folio 14 de la segunda pieza. La referida instrumental es un documento privado por lo que el mismo es apreciado y valorado de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Carta de despido, que riela al folio 15 de la segunda pieza. El mismo es un documento privado por lo que el mismo es apreciado y valorado de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

M.D.C.O.C.

- Liquidación final de prestaciones sociales, la cual riela al folio 100 de la primera pieza. La referida instrumental es un documento privado por lo que el mismo es apreciado y valorado de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Recibos de pagos, cursantes desde los folios 101 de la primera pieza al 03 de la segunda pieza. Los mismos son documentos privados que son apreciados y valorados de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

R.L.V.L.

- Liquidación final de prestaciones sociales, la cual cursa al folio 93 de la primera pieza. La referida instrumental es un documento privado que es apreciado y valorado de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Recibos de pagos, cursante a los folios del 94 al 96 de la primera pieza. Las referidas instrumentales son documentos privados que son apreciados y valorados de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Planilla de relación de ingreso y retenciones, que esta inserto al folio 97 de la primera pieza. La referida instrumental es un documento privado que es apreciado y valorado de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Carta de despido, la cual cursa al folio 98 de la primera pieza. La referida instrumental es un documento privado que es apreciado y valorado de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Constancia de trabajo, la cual inserto al folio 99 de la primera pieza. La referida instrumental es un documento privado que es apreciado y valorado de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

EXHIBICION:

- Originales de las liquidaciones. La parte demandada alega que constan al expediente por cuanto fueron consignados por la parte actora. Las mencionadas instrumentales se dan por reproducidas en su valoración. ASI SE ESTABLECE.

- Originales de las relaciones de ingresos y retenciones de los trabajadores YANELYS B.R.N., R.L.V.L. y M.D.C.O.C.. La parte demandada alega que constan al expediente por cuanto fueron consignados por la parte actora. Las mencionadas instrumentales se dan por reproducida en su valoración. ASI SE ESTABLECE.

- Recibos de pagos quincenales complementarios de los ciudadanos YANELYS B.R.N., R.L.V.L. y M.D.C.O.C.. La parte demandada alega que constan al expediente por cuanto fueron consignados por ambas partes. Las mencionadas instrumentales se dan por reproducida en su valoración. ASI SE ESTABLECE.

DE LA PARTE DEMANDADA

M.O.:

- Recibos de pagos de comisiones, cursantes en el folio 56 de la segunda pieza. La parte actora alega que los recibos no se presentaron mes por mes, sino los recibos que se refleja quincenalmente. La referida instrumental es un documento privado, por lo que el mismo es apreciado y valorado de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Recibos de pagos de intereses correspondientes a los años 2005 y 2006, cursantes en el folio 58 de la segunda pieza. Las referidas instrumentales son documentos privados, por lo que los mismos son apreciados y valorados de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Recibos y solicitudes de anticipos, cursante en los folios 60 al 63 de la segunda pieza. Las referidas instrumentales son documentos privados, por lo que los mismos son apreciados y valorados de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Liquidación final, cursante en el folio 65 de la segunda pieza. La parte actora no hizo ninguna observación. La referida instrumental es un documento privado, por lo que el mismo es apreciado y valorado de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

YANELYS B.R.:

- Recibos de pagos de salarios, cursantes en los folios 68 al 73 de la segunda pieza. Las referidas instrumentales son documentos privados, por lo que los mismos son apreciados y valorados de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Recibos de pagos quincenales y de comisiones, cursantes en los folios 75 al 104 de la segunda pieza, folios 02 al 62 de la Tercera pieza y folios 02 al 11 de la Cuarta Pieza, Las referidas instrumentales son documentos privados, por lo que los mismos son apreciados y valorados de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Recibos de pago de intereses correspondiente a los años 2005, 2006, 2008 y 2009, cursante en el folio 13 de la Cuarta pieza. La parte actora alega que la empresa no pagaba los intereses de los años anteriores. La referida instrumental es un documento privado, por lo que el mismo es apreciado y valorado de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Solicitud de préstamos para mejoras de viviendas y recibos de anticipos de las prestaciones sociales, cursantes en los folios 15 al 31 de la cuarta pieza. La referida instrumental es un documento privado, por lo que el mismo es apreciado y valorado de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Liquidación final cursante en el folio 33 de la Cuarta pieza. La parte actora no hizo ninguna observación. La referida instrumental es un documento privado, por lo que el mismo es apreciado y valorado de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

R.L.V.L.:

- Recibos de pagos de intereses correspondientes a los años 2005 y 2006, cursantes en el folio 36 de la Cuarta pieza. La parte actora alega que la empresa no pagaba los intereses de los años anteriores. La referida instrumental es un documento privado, por lo que el mismo es apreciado y valorado de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Liquidación final de prestaciones sociales, cursante en el folio 38 de la Cuarta pieza. La referida instrumental es un documento privado, por lo que el mismo es apreciado y valorado de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

V

MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte demandada recurrente fundamenta los motivos de su apelación contra de la sentencia proferida en Primera Instancia, en virtud de que el Juez estableció que no se podía aplicar la Convención Colectiva, porque según su decir, los trabajadores entraron con anterioridad a la celebración de la misma, señala la recurrente que existe una sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha del 23 de mayo de 2000, el principio de irrenunciabilidad en la primera parte del artículo 89 de la Constitución, establece la inderogabilidad de los derechos, y en la segunda parte hay disponibilidad de ellos, aduce que no vulneraron los derechos de los trabajadores, ya que actuaron según su decir, de acuerdo al 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Señala asimismo la recurrente que las partes si pueden establecer el salario de eficacia atípica, lo cual debe constar por escrito, en un porcentaje no mayor de un 20%, para los ejecutivos de ventas por comisión y manifestando que solo afectaría la antigüedad. Delata la recurrente que si el Juez a quo hubiera analizado la Convención, otra sería su decisión. Denuncian la violación del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que la antigüedad se debe computar después del tercer mes, señalando que el Juez de la causa, cuenta desde el primer mes. En consecuencia solicita la recurrente que se revoque la sentencia.

Ahora bien el Juez a quo estableció, lo siguiente:

“Omissis… En atención a la jurisprudencia, reproducida anteriormente, observa el Tribunal que la representación patronal al dar contestación a la demanda no negó la relación laboral por lo cual la carga de la prueba de los salarios y los conceptos demandados le corresponde a la demandada. Y así se decide.

DEL SALARIO.

el concepto de salario; Señala el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo “Se entiende por salario la remuneración provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…”. El artículo 1 del Reglamento de la Ley del Trabajo, decretado en fecha 8 de Septiembre de 1992, mediante el decreto No. 2.483, definió el salario normal de la siguiente manera: “…la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, como retribución por la labor presada…” excluyendo los ingresos percibidos por labores distintas a la practicada, los considerados por la ley como de carácter no salarial, los esporádicos o eventuales y los provenientes de liberalidades del patrono. Posteriormente el 07 de Enero de 1993, se dictó el decreto No. 2.751, que modifica dicho reglamento, incorporando una modificación a la definición, estableciendo que el salario Normal es la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria del trabajo como retribución por la labor prestada…”. Sin embargo, la doctrina de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia a sido clara en afirmar que todos aquellos beneficios e incentivos que el trabajador recibe constante y permanentemente, así como aquellos que reciben una o dos veces al año, pero todos los años, forman parte del salario a fin del cálculo de las prestaciones sociales, determinándose con este concepto lo que se define como salario integral, es decir, que estos elementos forman parte del salario integral. Criterio que ha mantenido nuestro Tribunal Supremo de Justicia, especialmente en la decisión de fecha 9 de marzo de 2.000, de la Sala de Casación Social, con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz: “…de aquí se distinguen dos concepto diferentes, el salario normal y el salario integral, en el cual este último puede coincidir con el primero, pero no puede coincidir el salario normal con el salario integral.

En la reforma del año 1997 se fue a un concepto de salario más amplio y se creo la figura del salario integral para el cálculo de las prestaciones sociales, el cual contempla los bonos o gratificaciones que se reciben con carácter de permanencia y que provengan como provecho de la relación de trabajo.

En el caso subjudice el salario del trabajador está compuesto por el salario básico diario y las comisiones devengadas en el mes por concepto de ventas, y así lo admitió la demandada. En virtud de ello y a los efectos de establecer el salario que se debe tomar en cuenta para el pago de la antigüedad que le corresponden a los trabajadores, como quiera que el salario de los trabajadores es un salario variable, se debe tomar el promedio del salario devengado por el trabajador en los últimos doce meses, y a ello se debe adicionar la fracción de las utilidades y la fracción del bono vacacional, a los efectos de establecer el salario integral que se tomará para el pago de la antigüedad, y para el salario para los demás conceptos laborales, como vacaciones, utilidades y otros conceptos, se de tomar el promedio del salario devengado por el trabajador en los últimos doce meses, lo cual incluye la parte fija y las comisiones que compone la parte variable. Y ASI SE ESTABLECE.

SALARIO DE EFICACIA ATIPICA.

Establece la convención colectiva de trabajo del año 2008 en la cláusula 52 lo siguiente:

…2.) Para los vendedores y Coordinadores de ventas al mayor, se le excluirá por concepto de salario de eficacia atípica, el 20% de lo que ellos devenguen mensualmente por concepto de comisiones por cobranzas, a los efectos únicamente del cálculo de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo…

.

Respecto a la aplicación del salario de eficacia atípica la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 05 de Mayo de 2005, con ponencia del Magistrado ALFONSO VALVUENA CORDERO, caso E.R.U.B. contra la sociedad mercantil C.A. VENEZOLANA DE GUÍAS (CAVEGUÍAS), manifestó lo siguiente:

…De la lectura de la recurrida, precedentemente transcrita, se evidencia que, el juzgador le dio validez a la manifestación de voluntad del actor, expresada en un documento, suscrito en fecha 18 de junio de 1997, de aceptar que un porcentaje de lo que le es cancelado por la empresa demandada mensualmente no fuera incluido en la base de cálculo de las prestaciones sociales, aun cuando tal figura legal -salario de eficacia atípica- no estaba expresamente contemplada en la legislación laboral de 1990, vigente para el momento en que fue suscrito tal instrumento.

Ahora bien, el salario de eficacia atípica fue incluido en la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, en el artículo 133 Parágrafo Primero, en el que se dispone la posibilidad de que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, pero esta figura jurídica no estaba contenida en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990.

Ahora bien, no obstante que la Ley Orgánica del Trabajo que incluyó esta nueva figura, se publicó en fecha 19 de junio de 1997, en la Gaceta Oficial N° 5.152, el documento que contiene la manifestación de voluntad del trabajador de acoger esta modalidad fue suscrito el 18 de junio del mismo año, es decir, un día antes de la entrada en vigencia del referido cuerpo legal.

Es por ello que esta Sala no puede aceptar que por haberse acordado una figura que no estaba contemplada en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para ese momento, el trabajador renuncie a su derecho de que todo aumento salarial que le sea otorgado sea tomado en consideración para el cálculo de sus prestaciones sociales, ya que esa posibilidad no estaba consagrada en esa fecha.

En este sentido considera la Sala que la recurrida incurrió en infracción del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 por falta de aplicación y del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 por aplicación de una norma que no se encontraba vigente…

.

En el presente caso tenemos que los trabajadores comenzaron la relación de trabajo el 18 de Junio de 2001, 10 de Abril de 2003 y 02 de Mayo de 2005, fechas estas en la cual ya existía la reforma del año 1997 donde se contempla dicho concepto. Sin embargo, la empresa empieza a aplicar el descuento del salario de eficacia atípica en las prestaciones sociales, a partir de la aprobación de la convención colectiva del año 2008.

En aplicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y al principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales, así como el principio del ius variandi, no puede someterse a un trabajador que inició una relación de trabajo bajo un sistema la aplicación de uno nuevo, ya que eso vulneraría los beneficios obtenidos desde el inicio de la relación de trabajo.

Por ello no le es aplicable a los demandantes, al presente caso, el salario de eficacia atípica, ya que al inicio de la relación de trabajo la empresa no había contemplado esa modalidad del salario de eficacia atípica, y luego no le puede cambiar a los trabajadores el régimen salarial y como consecuencia de ello, se debe cancelar la antigüedad del trabajador con la totalidad de los salarios devengados por el trabajador durante la relación de trabajo. Y ASI SE ESTABLECE.

Establecido el concepto de salario, pasa este tribunal a establecer lo que le corresponde a cada trabajador por los conceptos demandados:

Para la ciudadana Y.B.R.N.

Como la trabajadora inició su relación de trabajo devengando un salario fijo, a ésta se le calculará la prestación de antigüedad en base al salario fijo que generó durante el tiempo que el salario fue establecido en forma fija, y desde la fecha que empezó a tener salario variable, se le tomará en cuenta tomando esa condición de salario mixto.

En cuanto a la antigüedad, le corresponde la siguiente cantidad:

Omissis…

A la cual se le debe descontar lo que la empresa ha pagado, por la cantidad de (Bs. 31.387,44); quedando pendiente por pagar la cantidad de (Bs. 5.592,37). Y así se establece.

En cuanto a las vacaciones fraccionadas, las mismas se deben calcular en base al salario promedio de los últimos doce meses, el cual arroja como resultado la cantidad de (Bs. 151,19) que se deben multiplicar por la cantidad de (20) días, arroja como resultado la cantidad de (Bs. 3.400,80), a lo cual hay que descontar lo cancelado de (Bs. 3128,82) para un total pendiente por pagar de (Bs. 271,18) que debe cancelar la demandada por concepto de vacaciones fraccionadas.

En cuanto al bono vacacional fraccionado, las mismas se deben calcular en base al salario promedio de los últimos doce meses, el cual arroja como resultado la cantidad de (Bs. 151,19) que se deben multiplicar por la cantidad de (9.33) días, arroja como resultado la cantidad de (Bs. 1.492,80), a lo cual hay que descontar lo cancelado de (Bs. 1.410,60) para un total pendiente por pagar de (Bs. 82,20) que debe cancelar la demandada por concepto de bono vacacional fraccionado.

En cuanto a las utilidades fraccionadas, las mismas se deben calcular en base al salario promedio de los últimos doce meses, el cual arroja como resultado la cantidad de (Bs. 151,19) que se deben multiplicar por la cantidad de (5.83) días, arroja como resultado la cantidad de (Bs. 932,80), a lo cual hay que descontar lo cancelado de (Bs. 912,57) para un total pendiente por pagar de (Bs. 20,23), que debe cancelar la demandada por concepto de utilidades fraccionadas.

Como la parte demandada admitió que el despido fue injustificado, le corresponde a la actora las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, correspondiendo para ello el salario integral de los últimos doce meses de (Bs. 186,34), multiplicado por 210 días que comprende la antigüedad adicional y la indemnización sustitutiva de preaviso, por la siguiente cantidad de (Bs. 39.131,40). A lo que hay que descontar el monto pagado de (Bs. 35.280,00), para un total por este concepto de (Bs. 3.815,40), que debe cancelar la demandada por el concepto de indemnización del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo”. (Omissis) (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Ahora bien, luego de analizadas por este sentenciador las motivaciones del Juez a quo, es necesario citar la norma que preceptúa el salario de eficacia atípica, en la Ley Organica del Trabajo, así:

ARTÍCULO 133:

Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

Parágrafo Primero.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que este obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salaria.

Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

(Negritas y subrayado de esta Alzada).

Según la norma supra trascrita, en los acuerdos colectivos y en los contratos individuales de trabajo, se puede establecer la exclusión de hasta un veinte por ciento (20%) del salario para la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, que a diferencia de la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en el cual, fundamenta su decisión el Tribunal de Primera Instancia, de su no procedencia, es de observar que tal criterio, fue debido a que este tipo de salario de eficacia atípica no estaba contemplado en la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, sino que es hasta su reforma en 1997 que se incluye en el artículo 133 de la Ley, en consecuencia en el caso de autos es plenamente aplicable en las relaciones laborales de los demandantes YANELYS B.R.N., M.D.C.O.C. Y R.L.V.L., debido a que las mismas fueron posteriores al 19 de junio de 1997, fecha de entrada en vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, es importante señalar el carácter expansivo de las Convenciones Colectivas, a que se refiere los artículos 508 y 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece:

Artículo 508.- “Las estipulaciones de la convención colectiva se convierten en cláusulas obligatorias y en parte integrante de los contratos de trabajo celebrados o que se celebren durante su vigencia en el ámbito de la convención, aún para aquellos trabajadores que no sean miembros del sindicato que haya suscrito la convención.”

Artículo 509.- “Las estipulaciones de las convenciones colectivas beneficiaran a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, aun cuando ingresen con posterioridad a su celebración. Las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 de esta Ley.” (Negritas y subrayado de esta Alzada).

La norma es clara al determinar que los contratos de trabajo celebrados, es decir, aquellas relaciones laborales originadas antes de la celebración de la Convención Colectiva, las cláusulas o estipulaciones convenidas, tienen ámbito de aplicación como obligatorias y que las mismas forman parte integrante de la contratación individual, tan es así que, no solo los celebrados con anterioridad se ven inmersos, sino que incluso aquellas relaciones laborales que se inicien con posterioridad a la celebración de la convención, ello por el carácter expansivo de aplicación de las Convenciones Colectivas, es por tanto, que el Juez de Instancia yerra en establecer que: “no le es aplicable a los demandantes, al presente caso, el salario de eficacia atípica, ya que al inicio de la relación de trabajo la empresa no había contemplado esa modalidad del salario de eficacia atípica…”, todo en razón de que una vez celebrada la Convención Colectiva y su respectivo deposito de Ley, la misma tiene vigencia para todos los trabajadores de la empresa HIERROS SAN FELIX C.A. ASÍ SE DECIDE.

CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO HIERRO SAN FELIX, C.A

Por su parte la CLAUSULA 52.- COMISIONES Y BONIFICACIÓN, establece, lo siguiente:

Por cuanto ésta empresa tiene como objeto principal la venta al mayor y al detal de materiales de construcción y ferretería, y para ello requiere de un personal dedicado única y exclusivamente a las ventas y cobranzas, los cuales se denominarán Ejecutivos de Ventas, a los efectos de la presente Convención Colectiva, la empresa conviene en cancelar a éstos trabajadores adicionalmente a su salario básico que no puede ser inferior al salario mínimo nacional y demás concepto derivado de la relación de trabajo y con ocasión de la presente convención, comisiones por las ventas y por las cobranzas realizadas por ellos en el mes, las cuales se establecerán y fijarán de acuerdo a los criterios y políticas de la empresa, tal y como se detallan:

(…)

3. Que los EJECUTIVOS DE VENTAS, a su vez se clasifican en: 1) COORDINADORES DE VENTAS AL MAYOR y COORDINADORES DE VENTAS CORPORATIVAS. 2) COORDINADORES DE VENTAS INDUSTRIALES, 3) VENDEDORES Y 4) VENDEDORES AL DETAL, y que generan comisiones de acuerdo a la labor que realizan, como de seguidas detallamos:

- Los COORDINADORES DE VENTAS AL MAYOR E INDUSTRIALES CON VENDEDORES A SU CARGO, tomando en cuenta que su labor es de oficina y solo se encargan de supervisar y planificar las ventas de los vendedores que están bajo su cargo y responsabilidad, estos devengaran comisiones de acuerdo al total de las ventas y cobranzas generadas por los vendedores a su cargo, en el mes respectivo.

(…)

1) Para los VENDEDORES Y COORDINADORES DE VENTAS AL MAYOR, se le excluirá por concepto de salario de eficacia atípica, el 20% de lo que ellos devenguen mensualmente por concepto de comisiones por ventas a los efectos únicamente del calculo de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

2) Para los VENDEDORES Y COORDINADORES DE VENTAS AL MAYOR, se le excluirá por concepto de salario de eficacia atípica, el 20% de lo que ellos devenguen mensualmente por concepto de comisiones por cobranzas a los efectos únicamente del calculo de antigüedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

(…) Si transcurridos cuarenta y cinco (45) días contados a partir del plazo del vencimiento de la factura, sin que los ejecutivos de ventas no hayan hecho las diligencias necesarias para obtener el pago correspondiente, estos sólo tendrán derecho a cobrar sólo el cincuenta por ciento del monto establecido para las comisiones por cobranza.

(Negritas y subrayado de esta Alzada).

En virtud de lo anterior, este sentenciador considera necesario que se realice una experticia complementaria del fallo, a los fines del calculo de la antigüedad de los ciudadanos YANELYS B.R.N., M.D.C.O.C. Y R.L.V.L., para lo cual el perito a quien corresponda realizarla, tome en consideración cada una de las comisiones devengadas por los trabajadores y una vez determinados los salarios normales del mes a mes para el calculo de la antigüedad, el cual corresponde 5 días, después del tercer mes ininterrumpido de prestación del servicio; descuente el 20% por eficacia atípica a que se refiere el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, a los fines de determinar el salario integral correspondiente, ello en virtud de la aplicación de la cláusula 52 de la Convención Colectiva del empresa HIERROS SAN FELIX, C.A., así como también realice el calculo por intereses de las prestaciones sociales y del total correspondiente a cada demandante, se le descuente lo recibido por concepto de antigüedad y prestaciones sociales, de la siguiente forma:

- Y.B.R.N., a la cual se le debe descontar lo que la empresa ha pagado, por la cantidad de Bs. 31.387,44.

- MARIANLEA DEL C.O.C., a la cual se le debe descontar lo que la empresa ha pagado, por la cantidad de Bs. 33.786,57.

- R.L.V.L., al cual se le debe descontar lo que la empresa ha pagado, por la cantidad de Bs. 18.106,96.

En virtud de lo anterior, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la ciudadana YNEOMARYS VERA, en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada HIERROS SAN FELIX C.A, contra la decisión de fecha 17 de Noviembre de 2010 por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.

VI

DISPOSITIVA

En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: