Decisión nº 38 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 25 de Octubre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIÓN

JUEZ PONENTE: BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO

Se recibieron las presentes actuaciones en fecha 20 de septiembre de 2006, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de mayo de 2006 y ratificado el 05 de junio de 2006, por el abogado M.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 37.885, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano M.A.R.V., venezolano, mayor de edad, casado, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.056.700, domiciliado en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en contra de la sentencia dictada en fecha 28 de marzo de 2006, en el procedimiento de reclamación alimentaria interpuesto por la ciudadana Y.M., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.759.952, domiciliada en esta ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, asistida por la Defensora Pública Cuadragésima del Sistema Autónomo de la Defensa Pública Sección Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, abogada A.M.P., en el cual se declaró con lugar la referida reclamación, a favor de los adolescente NOMBRES OMITIDOS.

En fecha 22 de septiembre de 2006, se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo, y estando dentro del lapso legal se procede a dictar la sentencia bajo los siguientes términos:

I

Manifiesta la ciudadana Y.M., antes identificada, con la asistencia dicha, que de las relaciones que mantuvo con el ciudadano M.R.V. procrearon dos hijos de nombres OMITIDOS ambos de once (11) años de edad; que el padre de sus hijos trabaja como docente contratado en el Instituto Universitario de Tecnológico de Cabimas, por lo tanto cuenta con recursos económicos suficientes para garantizar el derecho alimentario de sus menores hijos; que es ella como madre quien medianamente sufraga la manutención y educación de sus hijos, ya que el padre no se preocupa de proporcionarle a sus hijos un nivel de vida adecuado, tal como lo prevé el artículo 30 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Admitida la solicitud por el procedimiento establecido legalmente, se ordenó el emplazamiento del ciudadano M.R. a fin de celebrar con las partes y en presencia de la Juez una conciliación, igualmente se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público.

Consta en actas escrito de fecha 11 de noviembre de 2005, en el cual el apoderado judicial del ciudadano M.R., contesta la demanda interpuesta en su contra y entre otras cosas alega: que es cierto que es el padre de los adolescentes NOMBRES OMITIDOS; que no es cierto que no cumple con el deber alimentario para con sus dos hijos, ya que desde que su hijos nacieron, se ha ocupado de cancelar sus gastos de alimentación, colegio, los servicios de Enelven, los servicios de la televisón por cable, para que los niños se distraigan sanamente, también cancela los gastos de vigilancia, del hogar en donde habitan sus hijos para proporcionarles seguridad; que también corre con los gastos de alimentación depositando en la cuenta corriente de la hermana de la progenitora la cantidad de ciento cincuenta mil bolívares (Bs. 150.000,oo) mensuales, por cuanto la madre de sus hijos no tiene cuenta con ningún banco; que también cancela seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,oo) por concepto de transporte para sus hijos y también cubre sus gastos de emergencia, tales como medicamentos; que aportó la cuota inicial para la vivienda que actualmente ocupan sus hijos con su progenitora; que es falso que la progenitora cubre medianamente los gastos de sus hijos, ya que ella no trabaja; que tiene otras cargas familiares constituidas por su esposa y su hijo; que tiene contratada una póliza de seguros de H.C.M., que le descuenta el Instituto Universitario de Tecnología para el cual trabaja, lo que será demostrado en la fase probatoria de este proceso.

Consta en actas que en fecha 29 de noviembre de 2005 fue celebrado entre las partes y presencia de la Juez acto conciliatorio, no llegando a ningún acuerdo.

Con vista a las pruebas consignadas por las partes el a quo dictó sentencia definitiva en fecha 04 de marzo de 2006, en la cual declaró: con lugar la demanda de reclamación alimentaria, modificó las medidas preventivas de embargo decretadas en fecha 14 de octubre de 2005 y fijó como pensión alimentaria mensual la cantidad equivalente a dos tercios (2/3) de salario mínimo, para cada uno de los adolescentes de autos; en el mes de agosto para los gastos escolares, uniformes e inscripciones fijó la cantidad adicional equivalente a tres tercios (3/3) de salario mínimo; para cubrir los gastos de navidad y fin de año fijó una cantidad adicional equivalente a tres tercios (3/3) de salario mínimo. Para garantizar las pensiones futuras de los adolescentes de autos, ordenó retener de las prestaciones sociales la cantidad la cantidad equivalente a treinta y seis (36) mensualidades que en caso de despido, retiro o muerte puedan corresponderle al ciudadano M.R.V., como trabajador al servicio del Instituto Tecnológico de Cabimas.

Contra esta sentencia la parte demandada ejerció recurso de apelación en fecha 30 de mayo el cual ratificó el 05 de junio del mismo año 2006, siendo oído en un solo efecto y recibidas las copias señaladas por las partes con vista a las cuales esta Alzada pasa a resolver la apelación interpuesta, en los términos siguientes:

Consta en actas escrito de fecha 26 de septiembre en el cual la parte actora manifiesta que se adhiere a la apelación interpuesta por el ciudadano antes identificado con representación del abogado M.P. de conformidad con los artículos 299, 300, 302, 303 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 522 de la LOPNA. Dicha adhesión consiste en oponerse en forma absoluta a la apelación por cuanto la sentencia dictada por la Juez Unipersonal Nº 2, en ningún caso violenta el patrimonio del demandado, puesto que el demandado posee ingresos económicos suficientes para cumplir la obligación alimentaria de sus hijos; que el ciudadano M.R. es propietario del 50% de las acciones de la Compañía Anónima “Panadería, Charcutería y Pastelería Alimer, C.A.”y es por ese motivo que se adhiere a la apelación, para que se resuelva ese punto, ya que al referido ciudadano no se le está violentando su patrimonio económico y desvalorizando su ingreso mensual, ya que trabaja como docente universitario en el Instituto Universitario de Tecnología en Cabimas y percibe un ingreso como accionista de la empresa antes mencionada y como docente; que por lo expuesto solicitó se dicte un auto para mejor proveer a los fines de oficiar al SENIAT para solicitar información sobre cuáles son los ingresos, egresos y montos reales que devenga el ciudadano M.R. como accionista y dueño de la antes mencionada panadería y al Registrador Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de solicitar copias certificadas de las actas constitutivas, actas de asambleas ordinarias y extraordinarias, y en fecha 18 de octubre de 2006 solicitó absolver posiciones juradas.

Con vista a ello en fecha 04 de octubre esta Superior Instancia dictó auto para mejor proveer solicitando información al Instituto Universitario de Tecnología de Cabimas, acerca del monto que percibe el reclamado alimentario por concepto de salario, aguinaldos, o bonificación de fin de año, y del bono vacacional, así como las deducciones; asimismo ordenó oficiar al SENIAT a los fines de informar los ingresos declarados por el ciudadano M.R.; y en cuanto a las posiciones juradas fueron negadas por extemporáneas.

II

Con estos antecedentes entra esta Corte a resolver en los términos siguientes:

La obligación de proporcionar alimentos a los hijos que no han alcanzado la mayoría de edad, se encuentra establecida en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos del 365 al 384 ambos inclusive de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Según estas disposiciones es deber compartido e irrenunciable del padre y de la madre el criar, formar, educar mantener y asistir a sus hijos. Esta obligación de alimentos comprende todo lo relativo al sustento, vestido, habitación, educación, cultura, asistencia y atención médica, medicinas, recreación y deportes, requeridos por el niño o el adolescente.

Es la obligación alimentaria, un efecto de la filiación legal y judicialmente establecida y para su determinación el Juez debe tener en cuenta, tanto la necesidad e interés del niño o adolescente que la requiera, como la capacidad económica del obligado y debe fijarse en salarios mínimos, debiendo preverse su ajuste en forma automática y proporcional, teniendo en cuenta la tasa de inflación determinada por los índices del Banco Central.

En la presente causa la ciudadana Y.M. reclama alimentos para sus dos hijos NOMBRES OMITIDOS, nacidos el cuatro (04) de noviembre del año 1993, ambos de doce (12) años de edad.

De la lectura del expediente se evidencia que el demandado consignó con el escrito de contestación a la demanda, acta de su matrimonio celebrado con la ciudadana M.D.C.R.C., así como acta de nacimiento del n.N.O., con lo cual el demandado de autos demuestra que posee dos cargas familiares constituidas por su esposa y un hijo y por cuanto los mismos son documentos públicos esta Corte los aprecia de conformidad con los artículo 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se decide.

Por su parte, la demandante consignó actas de nacimiento de los adolescentes NOMBRES OMITIDOS, demostrando con ello el vínculo filial existente entre el demandado de autos y sus hijos, y por cuanto los mismos son documentos públicos esta Corte los valora de conformidad con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. Así se decide.

Así mismo la actora consignó fotocopias de comprobantes de pago de la ciudadana Y.M.; fotocopia de constancia emitida por la Zona Educativa en la cual se evidencia que la ciudadana Y.M. se desempeña como facilitadora en la Misión Robinsón; fotocopia de saldo actual de cuenta de ahorros; copia fotostática de documento de opción de compra emanado del Fondo Nacional de Desarrollo Urbano (FONDUR). Estas pruebas documentales, por cuanto no fueron ratificadas mediante la prueba testimonial, esta Corte las desestima de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

Ahora bien estando establecida legalmente la filiación de los hijos reclamantes con respecto a sus padres y por cuanto los hijos viven con su progenitora y ésta cumple su obligación alimentaria mediante el cuidado y atención, y todo cuanto sea necesario para el bienestar de ellos que no sea cubierto por el padre y por cuanto el padre no demostró en actas cumplimiento alimentario alguno con respecto a sus hijos, lo procedente es fijar una pensión alimentaria tomando en cuenta las cargas familiares por él alegadas, así como su capacidad económica demostrada en actas.

El artículo 371 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala que cuando concurran varias personas con derecho a alimentos, el Juez debe establecer la proporción que corresponde a cada uno de ellos, tomando en cuenta su interés superior, así como la capacidad económica del obligado.

Bajo estos parámetros y por cuanto el demandado no demostró cumplimiento de la obligación alimentaria y tomando en cuenta su capacidad económica, según información de fecha 06 de octubre de 2006 aportada por el Instituto Universitario Tecnológico de Cabimas donde presta servicios en la cual se evidencia que el demandado de autos, percibe una remuneración mensual de un millón ochenta y cuatro mil ciento dieciséis bolívares (Bs. 1.084.116,oo), con deducciones legales en el orden de veintinueve mil doscientos cuatro bolívares con tres céntimos (Bs. 29.204,03), recibiendo como sueldo neto mensual la cantidad de un millón cincuenta y cuatro mil novecientos doce bolívares con tres céntimos (Bs. 1.054.912,03), como docente del Instituto Universitario Tecnológico, más la cantidad de tres millones trescientos noventa mil trescientos treinta y tres bolívares con nueve céntimos (Bs. 3. 390.333,09), por concepto de bono vacacional, más la cantidad de tres millones trescientos noventa mil trescientos treinta y tres bolívares con nueve céntimos (Bs. 3. 390.333,09), por concepto de bono de fin de año; tomando en consideración igualmente que el nombrado M.R. tiene dos cargas familiares constituida por su esposa y un hijo menor de edad, esta Sala de Apelaciones considera que la presente apelación ha prosperado en derecho. Así se decide.

Ahora bien, tomando en cuenta que la pensión alimenticia fijada en la sentencia apelada es excesiva, esta Alzada considera razonable para su proporcionalidad, fijar a favor de los adolescentes NOMBRES OMITIDOS la cantidad equivalente al ochenta y cinco por ciento (85%) del salario mínimo mensual, lo que representa la cantidad de cuatrocientos treinta y siete mil setenta y seis bolívares con veinticinco céntimos (BS. 437.076,25) del salario mínimo actual para los adolescentes de autos, aumentado en un veinte por ciento (20%) cada vez que sea aumentado el salario mínimo de los trabajadores del país. Para el mes de septiembre se fija la cantidad equivalente a un salario mínimo adicional, a fin de cubrir los gastos ocasionados por el inicio del año escolar. En el mes de diciembre adicional la cantidad equivalente a dos salarios mínimos para los adolescentes de autos, a fin de cubrir los gastos ocasionados con motivo de las fiestas de navidad y fin de año. Así se decide.

Las cantidades correspondientes a las pensiones fijadas deberán ser retenidas por el Instituto Universitario Tecnológico de Cabimas del salario y demás remuneraciones que percibe el ciudadano M.R.V. y entregas a la ciudadana Y.M., titular de la Cédula de Identidad N° 9.759.952, en su condición de madre de los adolescentes NOMBRES OMITIDOS, o remitidas a la Sala de Juicio, Juez Unipersonal N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en cheque de gerencia. Así se decide.

Para asegurar las pensiones futuras de los adolescentes reclamantes, que en caso de despido, retiro, despido, jubilación o muerte o cualquier otra causa que ponga fin a la relación laboral del ciudadano M.R.V. con el Instituto Universitario Tecnológico de Cabimas, se dispone retener de las prestaciones y/o cualquier otra cantidad de dinero que perciba con ocasión del trabajo que le correspondan al demandado la cantidad equivalente a treinta y seis (36) pensiones alimenticias, más seis (6) extraordinarias, cantidades éstas que deberán ser retenidas por el empleador y remitidas en cheque de gerencia a la orden de la Sala de Juicio, Juez Unipersonal N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. Así se decide.

III

La parte actora, asistida por la abogada L.M., en escrito presentado en fecha 26 de septiembre de 2006, manifiesta que se adhiere a la apelación interpuesta por el ciudadano M.R., representado por el abogado M.P., por cuanto la decisión dictada en ningún caso afecta el patrimonio económico del reclamado alimentario, ya que el demandado M.R. es accionista de la Panadería, Charcutería y Pastelería Alimer, C.A. en consecuencia posee suficientes recursos económicos para cumplir con la obligación alimentaria.

Al respecto esta Corte observa que la actora al interponer la demanda por reclamación alimentaria no señaló otros conceptos que el reclamado percibía como ingresos, como tampoco demostró en el decurso del proceso los supuestos ingresos que obtenía como accionista de la empresa “Panadería, Pastelería y Charcutería Alimer, C.A.”. Aprecia esta Corte Superior que lo alegado por la actora en su escrito de fecha 26 de septiembre de 2006, son hechos nuevos alegados con posterioridad al dictado de la sentencia de mérito recaída en esta causa, de los cuales el demandado en la oportunidad de dar contestación a la demanda no pudo defenderse ni contradecirlos o convenir en la certitud de los hechos alegados, lo que transgrede el sagrado deber del derecho a la defensa y constatado de autos que la actora se adhiere a la apelación con el único interés de demostrar que el demandado de autos posee otros ingresos, los cuales no fueron evidenciados en el libelo de la demanda ni demostrados en el curso del proceso, esta Corte declara sin lugar la adhesión a la apelación interpuesta por la parte actora, ciudadana Y.M.F.. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el procedimiento de reclamación alimentaria interpuesto por la ciudadana Y.M. en contra del ciudadano M.R.V., en beneficio de los adolescentes NOMBRES OMITIDOS, declara: 1°) CON LUGAR LA APELACIÓN. 2°) SIN LUGAR LA ADHESIÓN a la apelación interpuesta por la ciudadana Y.M.. 3º) MODIFICA LA SENTENCIA definitiva dictada por la Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. 4°) Fija como pensión alimenticia mensual la cantidad equivalente a un ochenta y cinco por ciento (85%) del salario mínimo mensual, lo que representa la cantidad de cuatrocientos treinta y siete mil setenta y seis bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 437.076,25) del salario actual para los adolescentes de autos, aumentada proporcionalmente en un veinte por ciento (20%) cada vez que sea aumentado el salario mínimo de los trabajadores del país. Para el mes de septiembre se fija la cantidad equivalente a un salario mínimo adicional a la pensión alimenticia, a fin de cubrir los gastos ocasionados por el inicio del año escolar. En el mes de diciembre la cantidad equivalente a dos salarios mínimos para los adolescentes de autos, a fin de cubrir los gastos ocasionados con motivo de las fiestas de navidad y fin de año. 5°) Para garantizar las pensiones futuras de los adolescentes reclamantes, en caso de despido, retiro, despido, jubilación o muerte o cualquier otra causa que ponga fin a la relación laboral del ciudadano M.R.V. con el Instituto Universitario Tecnológico de Cabimas, se ordena retener de las prestaciones sociales o cualquier otra cantidad que perciba el demandado con ocasión del trabajo la cantidad equivalente a treinta y seis pensiones alimenticias, más seis (6) extraordinarias, cantidades éstas que deberán ser retenidas por el empleador y remitidas en cheque de gerencia a la orden de la Sala de Juicio, Juez Unipersonal N° 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

Publíquese y Regístrese.

Déjese copia certificada por Secretaría para el archivo de esta Corte Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de esta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los veinticinco (25) días del mes de octubre del año 2006. Años 196 y 147 de la Federación.

La Juez Presidenta

O.R.A.

La Juez Ponente La Juez Profesional

B.B.R.C.T.M.

La Secretaria

Karelis Molero García

En la misma fecha, siendo las tres y treinta minutos de la tarde, se publicó el fallo anterior, quedando anotado bajo el Nº 38 en el Libro de Registro de Sentencias Definitivas levado por esta Corte Superior en el presente año 2006. La secretaria,

Exp.00907-06.