Decisión de Juzgado Superior Segundo en lo Civil Mercantil, del Transito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Merida, de 28 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO Y DE MENORES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA

VISTOS" SIN FORMALIZACIÓN DE LA APELACIÓN.-

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

El presente expediente se encuentra en esta Alzada, en virtud de la apelación interpuesta el 26 de noviembre de 2008, por la parte demandante, ciudadana M.Y.R.A., debidamente asistida por el abogado A.J.F.G., contra la sentencia definitiva de fecha 17 del mismo mes y año, proferida por la Jueza Unipersonal de la Sala de Juicio del TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, con sede en El Vigía, en el juicio seguido por la apelante contra el ciudadano J.Y.C.M., por divorcio ordinario, mediante la cual declaró sin lugar la demanda intentada y la reconvención por divorcio propuesta por el demandado contra la actora.

Por auto de fecha 8 de diciembre de 2008 (folio 87), el Tribunal de la causa admitió libremente dicha apelación y remitido a distribución el presente expediente, su conocimiento le correspondió a este Juzgado Superior, el cual, por auto del 6 de marzo de 2009 (folio 89), acordó darle entrada y el curso de ley, lo cual hizo en esa misma fecha, correspondiéndole el Nº 03187. Asimismo, de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, fijó el quinto día de despacho siguiente a esa providencia, a las once de la mañana, para que se llevara a efecto la audiencia oral a que se contrae dicho dispositivo legal, a los fines de la formalización del recurso de apelación interpuesto.

Consta del acta inserta al folio 90 del presente expediente que, el 17 de marzo de 2009, a la hora fijada, oportunidad prevista para que se llevara a efecto la audiencia oral para la formalización de la apelación interpuesta, no comparecieron ninguna de las partes, por sí ni por intermedio de apoderados judiciales, así como tampoco ningún representante del Ministerio público, razón por la cual este Tribunal declaró desierto dicho acto.

Mediante auto del 27 de marzo de 2009 (folio 91), este Tribunal, por corresponder la indicada fecha al último día del lapso previsto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente para dictar sentencia definitiva en esta causa; y en virtud de que para entonces --como ahora-- este Tribunal confrontaba exceso de trabajo debido a que se encontraban en ese mismo estado varios procesos más antiguos en materia interdictal y protección del niño y del adolescente, que, según a ley, son de preferente decisión, a tenor de los dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, que resulta supletoriamente aplicable al presente proceso ex artículos 178 y 451 de la precitada Ley Orgánica difirió la publicación del fallo que ha de dictarse en este juicio para el trigésimo día calendario consecutivo siguiente a la fecha de la referida providencia.

Por auto de fecha 27 de abril de 2009 (folio 92), esta Superioridad dejó constancia que siendo esa la fecha prevista en el referido auto de diferimiento para dictar sentencia en esta Alzada, no la profirió en esa oportunidad, en virtud de que para entonces se encontraba en lapso para decidir el juicio de amparo que allí se indica, así como también otros procesos más antiguos en materias interdictal y de protección del niño y del adolescente, que, según la ley, son de preferente decisión.

Encontrándose este proceso en estado para dictar sentencia definitiva en este grado jurisdiccional, procede este Juzgado Superior a proferirla, previas las consideraciones siguientes:

I

SUSTANCIACIÓN Y DECISIÓN DE LA CAUSA

EN PRIMERA INSTANCIA

El presente procedimiento se inició mediante libelo presentado en fecha 6 de julio de 2007 (folios 1 al 4), ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, por la ciudadana M.Y.R.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 12.655.638, educadora y domiciliada en la mencionada ciudad, asistida por la abogada D.S.F., por el cual interpuso contra el ciudadano J.Y.C.M., mayor de edad, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 11.914.647 y de su mismo domicilio, formal demanda por divorcio ordinario, fundada en la causal de abandono voluntario prevista en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil.

Junto con el escrito libelar, la mencionada ciudadana produjo los documentos que obran agregados a los folios 5 al 10, que se identificarán infra.

Mediante auto del 9 de julio de 2007 (folios 12 y 13), el Tribunal a quo, por considerar que dicha demanda no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley, con fundamento en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, la admitió cuanto ha lugar en derecho y, en consecuencia, ordenó el emplazamiento de las partes para que comparecieran personalmente ante la Sala de Juicio de ese Tribunal acompañados o no de dos parientes o amigos “en el PRIMER DIA [sic] DE DESPACHO siguiente a aquel en que conste [constara] en autos la citación del demandado” (sic), más un día que le concedió como término de distancia, a las nueve y treinta minutos de la mañana, pasados que fueran cuarenta y cinco días “CALENDARIOS O CONSECUTIVOS” (sic), a fin de que tuviera lugar el primer acto conciliatorio, siempre y cuando constara en autos la notificación de la “Fiscal Undécima del Ministerio Público para la Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, El Vigía” (sic), la cual ordenó practicar por boleta, anexándole a la misma copia certificada del libelo de la demanda. Asimismo, ordenó oficiar a la Trabajadora Social adscrita a ese Tribunal, a los efectos de la elaboración de un informe social de las partes. Finalmente, a los fines de la citación del demandado, dispuso librar la correspondiente boleta y anexarle copia certificada del libelo de la demanda.

De los autos se evidencia (folios 17 y 18) que, el 26 de julio de 2007, se practicó la notificación personal de la mencionada Fiscal del Ministerio Público.

Consta igualmente que, practicada la citación personal del demandado de autos y su posterior notificación por la Secretaria del Tribunal de la causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, en virtud que el mismo se negó a otorgar el correspondiente recibo, desde el 11 de febrero de 2008, fecha en que la referida funcionaria dejó constancia en el presente expediente de dicha notificación (folio 35), por aplicación supletoria de la norma contenida en la parte in fine del precitado dispositivo legal, comenzó a discurrir el lapso del emplazamiento de las partes para el primer acto conciliatorio, el cual, según consta del acta inserta a los folios 36 y 37, a la hora fijada, se celebró, al cual comparecieron ambas partes, así como el ciudadano Fiscal Auxiliar Undécimo del Ministerio Público del Estado Mérida. Se evidencia de la referida acta que, en virtud de que en esa oportunidad no se logró la reconciliación y ante la insistencia de la actora en proseguir el juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil, la Jueza de la causa emplazó a las partes para el segundo acto conciliatorio, fijando a tal efecto las nueve y treinta minutos de la mañana del cuadragésimo sexto día calendario siguiente a la indicada fecha.

Consta en acta del 12 de mayo de 2008 (folio 38), que siendo ese el día y hora señalados para la celebración del segundo acto conciliatorio, compareció personalmente la actora, asistida por la profesional del derecho D.S.F. y el ciudadano Fiscal (E) Undécimo del Ministerio Público, abogado J.A.D.Z., no haciéndolo el demandado de autos, ciudadano J.Y.C.M., ni por sí ni por medio de apoderado judicial. Por ello, y ante la insistencia de la demandante en continuar el presente procedimiento de divorcio, la Jueza a quo emplazó a las partes para el acto de contestación de la demanda, el cual fijó para el quinto día de despacho siguiente a la fecha antes mencionada.

Se evidencia del acta del 21 de mayo de 2008, que obra inserta al folio 39, que, siendo esa la oportunidad fijada para la celebración del acto de contestación de la demanda, se hizo presente por ante la Sala de Juicio del Tribunal de la causa el demandado, ciudadano J.Y.C.M., asistido por la abogada S.Y.A.P., y consignó el escrito que, junto con sus anexos, obra agregado a los folios 40 al 53, mediante el cual dio contestación a la demanda interpuesta en su contra e igualmente propuso reconvención por divorcio contra la parte demandante.

Adjunto a oficio de fecha 23 de mayo de 2008 (folio 54), la Trabajadora Social adscrita al Tribunal de la causa remitió a éste original del informe social de las partes contendientes y de sus menores hijos, el cual fue agregado a los folios 55 al 58 del presente expediente.

Por auto del 23 de mayo de 2008 (folio 59), la Jueza de la recurrida, con fundamento en el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, admitió la reconvención por divorcio propuesta por el demandado de autos contra la actora y, en consecuencia, emplazó a ésta para que compareciera a dar contestación a la misma al quinto día de despacho siguiente a esa providencia, en cualquiera de las horas de despacho fijadas en la tablilla de ese Tribunal.

En nota del 9 de junio de 2008, inserta al folio 60, la Jueza Temporal y Secretaria titular del Tribunal de la causa dejaron expresa constancia que siendo ese el día señalado para que tuviera lugar la contestación a la reconvención propuesta y, vencidas como fueron las horas de despacho de ese Juzgado, no se hizo presente la actora, ciudadana M.Y.R.A., ni por sí ni por intermedio de apoderado judicial.

Mediante auto de fecha 13 de junio de 2008 (folio 61), el Tribunal a quo acordó fijar el acto oral de evacuación de pruebas para el día 6 de noviembre de 2008, a las diez y treinta minutos de la mañana, a cuyo efecto dispuso notificar de ello a ambas partes.

Se evidencia del acta inserta a los folios 68 al 74 que, previa notificación de los litigantes, el día jueves, 6 de noviembre de 2008, a la hora fijada, se celebró el acto oral de evacuación de pruebas en la presente causa, al cual compareció ambas partes, asistidas de abogados, así como la ciudadana Fiscal (E) Undécima del Ministerio Público, abogada R.V.U.. En dicho acto, la actora, por intermedio del profesional del derecho que la asistió al mismo, ratificó las testimoniales, así como las copias certificadas del acta de matrimonio y de las partidas de nacimiento de los menores hijos habidos en el matrimonio, promovidas en el libelo de la demanda. Asimismo, pidió a la Jueza de la causa tomara en consideración que en el acto conciliatorio celebrado el 16 de marzo del citado año, el demandado reconviniente “de su propia voz indica al Tribunal que efectivamente el [sic] abandonó el hogar y que hace una vida aparte del hogar común de la demandante… [sic]”. Igualmente, en dicho acto el demandado reconviniente, por intermedio de su abogado asistente, manifestó que, “por motivos ajenos” (sic), no se pudo hacer efectiva la presencia de los testigos que promovió y pidió que “se siga la causa” (sic). Hecha la incorporación, mediante su lectura de las pruebas instrumentales ofrecidas, y no habiendo comparecido a declarar los testigos promovidos, luego de oídas las conclusiones orales de ambas partes, el demandado solicitó a la Jueza a quo ordenara la práctica de una inspección judicial, la cual ésta denegó. A continuación intervino el Fiscal del Ministerio Público y se declaró concluido el acto, expresando la Jueza de la causa que, de conformidad con el artículo 482 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dictaría sentencia definitiva dentro de los cinco días de “despacho” (sic) siguientes a esa fecha, lo cual hizo el 17 de noviembre de 2008 (folios 76 al 83), declarando sin lugar la demanda y la reconvención por divorcio interpuestas.

II

TRABAZÓN DE LA LITIS

La controversia quedó planteada en lo términos que se resumen a continuación:

LA DEMANDA

En el libelo cabeza de autos (folios 1 al 4), la parte actora, ciudadana M.Y.R.A., asistida por la abogada D.S.F., en resumen, expuso lo siguiente:

Que, en fecha 16 de diciembre de 1992, contrajo matrimonio civil con el ciudadano J.Y.C.M., por ante la Prefectura Civil de la Parroquia R.G., de la ciudad del El Vigía, Municipio A.A.d.E.M., según así se evidencia de la copia certificada del acta de matrimonio, anotada bajo el Nº 40, folios 118 al 120, que produce marcada con la letra “A”.

Que establecieron su domicilio conyugal en la prenombrada ciudad de El Vigía, residenciándose en el sector “Campo Alegre”, calle principal, y luego “nos [se] fuimos [fueron] alquilados para el 12 de Octubre en la ciudad de El Vigía, en habitaciones, y así en diferentes lugares para un total de cinco años, hasta que nos [les] salió la casita de Caño seco II, vereda 1, casa No.- 3 [sic]”, donde vivieron durante ocho años, mudándose finalmente “al sector Bubuqui IV, vereda 1 casa No.- 2” (sic), la cual fue su “último domicilio conyugal”.

Que tuvieron al comienzo una “buena” (sic) relación matrimonial; sin embargo, el 15

de julio de 1999 su cónyuge abandonó el hogar sin causa justificada, y a partir de esa fecha comenzó a “emborracharse” y a amenazarla en el hogar común, ofendiéndola y golpeándola, diciéndole que ella tenía amantes, “en tanto que él convivía en otra casa con una de sus conquistas” (sic).

Que, sin embargo, siempre perdonó a su esposo sus desplantes, en aras de la educación de sus menores hijos procreados durante el matrimonio, de nombres G.N. y A.A.P., quienes para la fecha de proposición de la demanda contaban con doce y ocho años de edad, respectivamente, según así se evidencia de sus correspondientes partidas de nacimiento que, en copias certificadas, produjo marcadas con las letra “B” y “C”.

Que la indicada actitud asumida por su cónyuge se hizo repetitiva hasta el 22 de febrero de 2007, en que recogió todas sus pertenencias personales y abandonó definitivamente el “hogar común” (sic).

Que la conducta asumida por su cónyuge se encuentra enmarcada en una de las causales de “rompimiento de vínculo matrimonial” (sic), específicamente en la prevista en el ordinal 2º del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre la base de las razones que se dejaron sucintamente expuestas, la actora concluyó su exposición demandando por divorcio a su cónyuge con fundamento en la precitada causa legal.

Asimismo, en el libelo la demandante indicó que durante la unión matrimonial adquirieron un inmueble consistente en una casa para habitación familiar, identificada con el Nº 2, ubicada en la vereda 1 de la Urbanización Bubuquí IV, de la ciudad de El Vigía, Municipio Municipio A.A. de la ciudad de El Vigía; solicitó que se le atribuyera la guarda y custodia de sus menores hijos y se fijara a éstos pensión de alimentos a cargo del padre, así como régimen de visitas.

Igualmente, ofreció como pruebas documentales el acta de matrimonio y las partidas de nacimiento correspondientes a sus hijos, y las testimoniales de los ciudadanos J.R.D.G., L.A.G.M. y J.N..

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Mediante escrito de fecha 21 de mayo de 2008 (folios 40 al 43), el demandado, ciudadano J.Y.C.M., asistido por la abogada S.Y.A.P., dio oportuna contestación a la demanda propuesta en su contra, rechazándola y contradiciéndola en todas y cada una de sus partes, alegando ser inciertos los hechos narrados en el libelo, los cuales negó pormenorizadamente.

Expresó que es incierto que haya abandonado sin causa justificada el hogar conyugal, como lo asevera la demandante, pues, en el mes de diciembre del año 2005 tuvo que trasladarse a Tucán, estado Mérida, por cuestiones de trabajo, y actualmente labora en ese pueblo.

Asimismo, negó que la adolescente G.N.A.P. y el n.L.A.A.P., sean hijos suyos, como se afirma en el libelo de la demanda, pues, durante el matrimonio con la demandante sólo procrearon a los menores J.Y., YOSKARY ANDREA Y YOSIANNY M.C.R.,

Igualmente, el demandado convino en que la patria potestad y responsabilidad de crianza sobre sus prenombrados hijos sea ejercida por ambos progenitores, y la custodia la continúe ejerciendo la madre, de conformidad con lo establecido en los artículos 351, parágrafo primero, y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En cuanto al régimen de visitas y la pensión de alimentos pretendida por la demandante a favor de los menores hijos habidos en el matrimonio, el demandado lo rechazó en su totalidad con fundamento en las razones que expuso en el escrito de contestación.

LA RECONVENCIÓN

En el mismo escrito contentivo de la contestación de la demanda, el demandado de autos procedió a reconvenir a la actora, por divorcio ordinario, con fundamento en la causal de “abandono voluntario” contemplada en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, exponiendo, en resumen, al efecto, que la demandante incurrió en la referida causal, la cual --a su decir-- está constituida por el “incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de uno de los cónyuges de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio” (sic), ya que ella lo “tenía abandonado” (sic) y “todo el tiempo” (sic) le dispensaba “un trato cruel, humillante y agresivo” (sic).

En el escrito continente de la contestación de la demanda y de la reconvención propuesta, el demandado ofreció como medios probatorios las testimoniales de los ciudadanos R.R.S.G., E.J.R., J.R.M., L.D.C.R. y F.A.U.S., y los documentos que produjo con el mismo, los cuales obran agregados a los folios 44 al 53 del presente expediente.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Planteada la controversia cuyo reexamen fue sometido por vía de apelación al conocimiento de esta Superioridad en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, para decidir se observa:

De conformidad con el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente --cuyas disposiciones procesales aún se hallan vigentes en esta Circunscripción Judicial del estado Mérida, a tenor de lo establecido en el artículo 2º de la Resolución Nº 2008-0006, de fecha 4 de junio de 2008, emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, dictada con fundamento en el artículo 680 de la novísima Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y los artículos 262 y 267 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela--, el proceso de divorcio ordinario cuando haya hijos niños o adolescentes --como es la índole del juicio a que se contraen las presentes actuaciones-- se sustancia y decide conforme al procedimiento contencioso en asuntos de familia y patrimoniales previsto en el Título IV, Capítulo IV de la prenombrada Ley Orgánica, aplicándose supletoriamente, por mandato del artículo 451 eiusdem, las pertinentes disposiciones contenidas en el Código de Procedimiento Civil y del Código Civil, en cuanto no se opongan a las previstas en aquel procedimiento. En consecuencia, el trámite de alzada en dicho juicio se rige por las normas contenidas en los artículos 486, 487, 488 y 489 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente, antes mencionada.

A diferencia de lo que acontece en el procedimiento ordinario civil, en el contencioso en asuntos de familia y patrimoniales, antes referido, el legislador impone al apelante la carga procesal de formalizar ese medio de gravamen. En efecto, el precitado artículo 489 de la tantas veces mencionada Ley Orgánica, establece tal carga en los términos siguientes:

Formalización del recurso y sentencia. La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente fijará, dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente, una oportunidad para la formalización del recurso.

El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelación, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. Si la parte contraria asiste, se le oirá. La sentencia deberá pronunciarse dentro de los diez días siguientes.

(Negrillas añadidas por este Tribunal).

Al interpretar el sentido y alcance de la norma in commento, contenida en el dispositivo legal supra transcrito, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 04 de abril del 2002, dictada bajo ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, dejó sentado el criterio de que, de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, es obligatorio formalizar el recurso de apelación una vez fijada la oportunidad para ello, pues, de lo contrario, “se desestimará el medio de gravamen ejercido, todo ello en procura del derecho a la defensa y del debido proceso de las partes en juicio”. En efecto, el referido fallo se expresó:

En el juicio que por separación de cuerpos y bienes (Conversión en Divorcio), siguen los ciudadanos...; la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, Sala de Apelación, de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, conociendo en alzada, dictó sentencia en fecha 23 de julio del año 2001, mediante la cual acordó la reposición de la causa al estado que se practique la notificación de la cónyuge... y anuló la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de esa misma Circunscripción Judicial de fecha 25 de noviembre de 1998, que declaró la conversión de la solicitud de separación de cuerpos y bienes en divorcio.

Contra el fallo anterior anunció recurso de casación la abogada...

De conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se aprecia una segunda denuncia, por violación de los artículos 7, 12 y 15 eiusdem, del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por haber incurrido la recurrida en quebrantamiento de formalidades que menoscaban el derecho a la defensa y el debido proceso.

Alega la recurrente:...

La Sala para decidir observa:

Alega la formalizante que la recurrida al resolver la apelación interpuesta por la ciudadana..., no tomó en cuenta el cumplimiento de formalidades esenciales del procedimiento, relativas a la formalización de la apelación que consagra el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pues a pesar de dejar constancia expresa de la inasistencia de la apelante al acto de formalización fijado de acuerdo al artículo supra indicado, no le atribuyó a tal acto los efectos jurídicos que se derivan de la falta de comparecencia al mismo, conociendo dicha apelación, aún cuando no fue formalizada.

Al respecto, la recurrida en su sentencia expuso:

"Por auto de fecha 08 de marzo de 2001, esta Corte Superior fijó oportunidad para llevar a efecto la formalización oral de la apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; formalización ésta que no se llevó a cabo, en virtud de no haber comparecido la parte apelante; no obstante, las abogadas..., presentes en el acto solicitaron, entre otras cosas, que se desestime la apelación interpuesta por temeraria."

En este sentido, el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece:

"Formalización del Recurso y Sentencia. La Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente fijará, dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente, una oportunidad para la formalización del recurso.

El día y hora señalados, el apelante deberá formalizar oralmente el recurso ante la Sala de Apelaciones, con indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme y las razones en las cuales se funda. Si la parte contraria asiste, se le oirá. La sentencia deberá pronunciarse dentro de los diez días siguientes."

Del contenido del anterior artículo transcrito, se evidencia que el formalizante está en la obligación de cumplir con el requisito de la formalización, al establecer el legislador "deberá formalizar", lo cual demuestra que no es una facultad. Sino por el contrario, una imposición a la parte que ejerce el medio de impugnación, la cual además debe hacerse en forma oral, tal y como lo prescribe la norma citada. En la formalización se expondrá los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme, con lo cual se evidencia que en relación a la norma en comento, es necesario realizar la formalización de la apelación para que surta los efectos legales pertinentes.

En este sentido, la doctrina patria sobre la materia ha señalado al respecto que para evitar recursos injustificados o por el simple prurito de dejarlos ejercidos, se impone la obligación de formalizar las apelaciones, ampliándose así el espectro de los legitimados para incoar dicho recurso, extendiéndose la posibilidad de ejercerlos a las partes, al Ministerio Público y a quienes tengan interés directo e inmediato en la materia del juicio.

Concluye por tanto esta Sala de Casación Social, que en lo referente al recurso de apelación en esta materia, como antes se indicó, cuando se ejerza tal medio de impugnación contra una decisión dictada en primera instancia, es menester, una vez fijada la oportunidad, formalizar dicho recurso por ante el Juzgado Superior que ha de conocer la misma, en virtud del contenido del artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que impone al apelante el deber de formalizar con indicación precisa de los puntos de la sentencia con los cuales no esta conforme, así mismo fundamentar las razones en que se basa.

De lo expuesto precedentemente esta Sala de Casación Social deja sentado en este fallo que a partir de la publicación del mismo es obligatorio de conformidad con el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, formalizar el recurso de apelación una vez fijada la oportunidad para ello, pues de lo contrario se desestimará el medio de impugnación ejercido, todo ello en procura del derecho a la defensa y del debido proceso de las partes en juicio. Así se decide.

En el presente caso, se constata de las actas que conforman el expediente, dada la naturaleza de esta denuncia, que dictada la sentencia en primera instancia, la ciudadana... apela de la decisión en fecha 3 de diciembre de 1998...

Por su parte, la Corte Superior fijó oportunidad para llevar a efecto la formalización oral de la apelación, mediante auto que dispone;...

No obstante lo anterior, la parte apelante no compareció a efectuar la respectiva formalización, razón por la que los abogados judiciales del ciudadano... solicitaron se desestime la apelación por temeraria.

Sin embargo, el Juzgado Superior, como lo demuestra la transcripción que precede, aún y cuando indicó que no se llevó a cabo la formalización que el mismo fijó, entró a conocer el fondo y reponer la causa al estado de notificar a la ciudadana... de la apertura del lapso probatorio.

Con tal proceder, incurrió la sentencia recurrida en violación del derecho a la defensa y del debido proceso, así como en la infracción de los artículos 7 del Código de Procedimiento Civil y 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, lo cual conlleva a la procedencia de la presente denuncia analizada.

No obstante, es de señalar que la declaratoria de procedencia de la presente denuncia hace innecesaria una decisión de reenvío, toda vez que la falta de formalización del recurso de apelación, conlleva a desestimar tal medio de impugnación. Así se decide

En consecuencia, esta Sala casa sin reenvío el fallo recurrido toda vez que, como antes se indicó, la parte que ejerció el recurso de apelación, ciudadana... no lo formalizó en la oportunidad fijada para ello, como bien lo expresó el Juzgado Superior y así consta de las actas del expediente, lo cual conlleva a desestimar el medio de impugnación ejercido y su consecuencia que es definitivamente firme la sentencia apelada.

En virtud de este pronunciamiento se abstiene la Sala de conocer la otra denuncia explanada en el escrito de formalización. Así se decide. ...” (Ramírez & Garay: “Jurisprudencia Venezolana”, T. CLXXXVII, pp. 708–711).

Esta Superioridad, de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, que resulta supletoriamente aplicable a la presente causa ex artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, acoge y hace suyo el criterio de Casación vertido en el fallo supra inmediato transcrito parcialmente, por considerar que el mismo contiene una correcta interpretación del contenido y el alcance de la norma comprendida en el precitado artículo 486 in commento y, a la luz de sus postulados, procede a decidir la presente causa, a cuyo efecto observa:

Tal como se expresó en la parte narrativa de la presente sentencia, por auto de fecha 6 de marzo de 2009 (folio 89), este Tribunal fijó, de conformidad con lo establecido en el artículo 489 de la citada Ley Orgánica, las once de la mañana del quinto día de despacho siguiente a dicha providencia, para que se llevará a efecto en el presente procedimiento la audiencia oral de formalización de la apelación interpuesta por la parte actora.

Sin embargo, consta de la respectiva acta de fecha 17 de marzo de 2009 (folio 90), que en el día y hora fijados para que se llevara a efecto dicha audiencia, las partes, ciudadanos M.Y.R.A. y J.Y.C.M., no comparecieron por sí ni por intermedio de sus apoderados, a formalizar la apelación interpuesta, motivo por el cual, este Tribunal declaró desierto dicho acto.

No habiendo, pues, la parte actora cumplido con su carga procesal, impuesta por el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de formalizar en la oportunidad fijada para ello el recurso de apelación interpuesto, esta Superioridad, de conformidad con dicha norma legal y acogiendo la jurisprudencia de casación a que se ha hecho referencia, en el dispositivo del presente fallo desestimará por tal motivo el medio de gravamen ejercido y, en consecuencia, declarará definitivamente firme la sentencia apelada.

IV

DISPOSITIVA

En mérito de los razonamientos que anteceden, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, actuando en sede de protección del niño y del adolescente, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DESESTIMA la apelación interpuesta el 26 de noviembre de 2008, por la ciudadana M.Y.R.A., asistida por el abogado A.J.F.G., contra la sentencia definitiva de fecha 17 del mismo mes y año, proferida por la Jueza Unipersonal de la Sala de Juicio del TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, con sede en la ciudad de El Vigía, en el juicio seguido por la apelante contra el ciudadano J.Y.C.M., por divorcio ordinario, mediante la cual el mencionado Tribunal declaró sin lugar la demanda intentada y la reconvención por divorcio propuesta por el demandado contra la actora.

En virtud del pronunciamiento anterior, se declara definitivamente firme la sentencia apelada.

Por cuanto esta sentencia se publica fuera del lapso legal, debido al exceso de trabajo que confronta este Tribunal en virtud de su múltiple competencia material y los numerosos procesos de amparo constitucional que han cursado en el mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil y a los fines allí indicados, se ordena notificar de ello a la parte actora o a sus apoderadas judiciales.

Publíquese, regístrese y cópiese.

Bájese el expediente en su oportunidad al Tribunal de origen. Así se decide.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida.- Mérida, a los veintiocho días del mes de mayo de 2009. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez,

D.F.M.T.

El Secretario Temporal,

Joselit R.C.

En la misma fecha, y siendo las diez y cuarenta y cinco minutos de la mañana, se publicó la anterior sentencia, lo que certifico.

El Secretario Temporal,

Joselilt R.C.