Decisión de Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente. Guanare. de Portuguesa, de 4 de Julio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRANSITO Y CON COMPETENCIA TRANSITORIA EN PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA.

EXPEDIENTE: Nº 5.261.

JURISDICCIÓN: PROTECCIÒN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA.

PARTE DEMANDANTE: A.Y.M.C., venezolana, Médico, mayor de edad, casada, titular de la cédula de identidad Nº V-11.396.117, actuando en representación y beneficio de su menor hijo OMLM, de cinco (05) años de edad, de este domicilio.

APODERADAS JUDICIALES DE LA DEMANDANTE: G.R.D.P. y M.S. FORTE DE CERATO, venezolanas, Abogadas, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nros. V-4.916.646 y V-8.069.364, inscritas en Inpreabogado bajo los Nros. 18.781 y 32.352, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA: O.J.L.C., venezolano, mayor de edad, casado, Administrador, titular de la cédula de identidad Nº: V-10.283.198, de este domicilio.

DEFENSOR JUDICIAL DEL DEMANDADO: R.C.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.148.238, inscrito en Inpreabogado bajo el Nº 48.132, de este domicilio.

MOTIVO: PRIVACIÓN DE P.P..

VISTOS: CON ALEGATOS.

Recibida en fecha 10-06-2008, las presentes actuaciones, en virtud de la apelación formulada por la Abogada G.R.d.P., contra la decisión de fecha 08-05-2008, proferida por el Tribunal Unipersonal Nº 01 de Protección del Niño y Adolescente en este Primer Circuito Judicial, mediante la cual declaró la reposición de la causa al estado de celebrar nuevamente el Acto Oral de Evacuación de Pruebas; se revoca igualmente el nombramiento del cargo al abogado R.C.F. y se designa nuevo defensor al demandado, en el presente procedimiento de privación de p.p., seguido por la ciudadana A.Y.M.C., en beneficio del n.O., contra el ciudadano O.J.L.C.

El Tribunal estando en el lapso legal y lleno los extremos exigidos, pasa a dictar sentencia previa a las siguientes consideraciones:

Encabeza las presentes actuaciones la solicitud de privación de p.p., incoada por la ciudadana A.Y.M.C., en beneficio de su hijo OMLM, contra el ciudadano O.J.L.C., alegando la actora que estuvo casada con el mencionado ciudadano, y al divorciarse, su hijo, quedó bajo su Guarda y Custodia, compartiendo la P.P. con el padre, en cuanto al régimen de visitas el padre lo podía visitar cuando quisiera, estableciéndose una obligación alimentaria de Bs. 80.000,oo. Que desde el momento del divorcio el padre se fue de la ciudad de Guanare, desentendiéndose de toda responsabilidad tanto moral, espiritual y afectiva con su hijo, desde entonces no sabe como ubicarlo, que en una oportunidad vino para un cumpleaños del niño pero luego no ha vuelto a saber de él; pese a todo, ella siempre le ha inculcado a su hijo el amor por su padre. En cierta oportunidad su hijo estuvo gravemente enfermo y ella no sabía donde comunicarle lo que estaba sucediendo a su hijo, que a través de terceras personas pudo hacerle saber lo que estaba ocurriendo, fue entonces cuando vino luego que el niño tenía nueve días hospitalizado, vino un día y se marcho el día siguiente; se nota el poco apego afectivo o el amor paterno filial que el citado ciudadano tiene por su hijo OM; incumple los deberes inherentes a la P.P., pues nunca ha estado pendiente de la salud de su hijo. Cuando bautizó a su hijo OM de la misma manera trató de avisarle, mas sin embargo no vino al bautizo de su hijo; solo vinieron unos familiares de él, incumple con los deberes y derechos de la P.P., pues no ha estado pendiente para inculcarle el amor a Dios, el respeto a sus semejantes, valores espirituales necesarios en toda la vida de un ser humano. En los momentos importantes de la vida de un niño jamás ha estado presente, nunca se ha interesado en saber si estudia, si volvió a enfermar, de hecho el niño padece de una alergia alimentaria que amerita cuidados especiales y por lo cual ha tenido que enviar a Estado Unidos muestras sanguíneas ya que la enfermedad es de origen inmunológico y poco ha sido estudiada en el país. El padre nunca ha participado del cuidado de dicha enfermedad. Recientemente cuando tenía pautado un viaje a la República de China, se vio en la obligación de solicitar un permiso de viaje ante ese Tribunal para que su hijo le pudiera acompañar. En cuanto a los días festivos de navidad, semana santa, carnaval, el padre ciudadano O.J.L. jamás ha venido a pasar esos días con su hijo, ha sido un desprendimiento total en los años que mas lo necesita su hijo OM, porque es la etapa de sus primeros aprendizajes, de sus primeros recuerdos nunca ha estado presente; ni siquiera en sus fiestas de cumpleaños, solo ha venido en dos oportunidades y viene un día y se regresa el siguiente día. En cuanto a la manutención de niño y pese a que en la sentencia de divorcio quedó fijada una obligación alimentaria por un monto de Bs. 80.000,oo, jamás ha honrado ese deber con su hijo; nunca ha suministrado ni siquiera un paquete de pañales y mucho menos lo concerniente a los exámenes, dieta o medicamento que requiera su hijo por motivo de su enfermedad, jamás ha contribuido con los gastos de escuela o vestuario, nunca ha traído o enviado un juguete para su hijo, ella ha tenido que costear sola toda la manutención (entiéndase, alimentos, ropa , educación, recreación, médico, medicina etc.) del niño , lo cual no le pesa porque ama a su hijo y le cubre todas sus necesidades. En el aspecto económico aún cuando no es determinante para la privación de P.P., el padre tiene la obligación de coadyuvar en la mantención de sus hijos en la medida de su capacidad económica y el ciudadano O.J.L. nunca ha cumplido con esta obligación. Por las razones expuestas, solicita la privación de la p.p. al ciudadano O.J.L.C., de quien desconoce su domicilio, respecto a su hijo OMLM, de cinco (5) años de edad, con fundamento en la causal 362 literal “C” y 347 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por no cumplir con los derechos inherentes a la P.P.. Indica los respectivos medios de prueba documental y testimonial.

En fecha 29/11/2007, se admite la demanda de Privación de P.P. y los recaudos acompañados con la misma, y se ordena las notificaciones y citaciones correspondientes.

En fecha 12/12/2007, la Abogada G.R.d.P., apoderada de la actora consignó un ejemplar del Diario de Circulación Nacional “Ultimas Noticias”, contentivo de la publicación de dicho cartel; fijándose un ejemplar del mismo a las puertas del Tribunal.

El 06-02-2008, la Abogada G.R.d.P., apoderada de la parte actora, solicita al Tribunal se designe Defensor Ad-Litem al demandado, en virtud de haber sido citado por cartel y no ha comparecido a la contestación de la demandada, a los fines de garantizarle el derecho a la defensa.

En fecha 08-02-2008, se acuerda designar al Abogado R.C.H., defensor ad litem del demandado.

En su oportunidad legal, el defensor ad litem del demandado, Abogado R.F., consigna escrito de contestación a la demanda, en la cual plantea: 1.- Es cierto que su defendido al momento del divorcio se fue de la ciudad de Guanare Estado Portuguesa. 2.- Rechaza, niega y contradice lo expuesto en el particular segundo de la demanda. 3.- Respecto al particular tercero, de la misma manera lo rechaza en todas sus partes. 4.- Rechaza y niega que su defendido no haya estado en los momentos más importantes de la vida de su hijo. 5.- Respecto al particular sexto rechaza y niega que se defendido jamás haya venido a pasar los días festivos con su hijo y que incumple los deberes inherentes a la P.P.. 6.- Respecto al particular séptimo, es cierto que se fijó una obligación alimentaria de Ochenta Mil Bolívares (Bs. 80.000,oo), niega y rechaza que su defendido no haya cumplido con la obligación acordada en el mismo. En virtud del principio de la comunidad de la prueba, solicita el derecho de repreguntar a los testigos de la parte demandante.

En fecha 18-04-2008, visto el escrito de pruebas presentado por la actora en el libelo de la demanda del 28/11/2007 y el escrito de contestación de la demanda presentado por el Defensor Judicial de la demandada el 28/03/2008, se admite, y se fija el décimo (10mo) día de despacho siguiente al de hoy, a las 10 de la mañana para la celebración de la Audiencia Oral de Evacuación de Pruebas.

El 07-05-2008, oportunidad fijada para el Acto Oral de Evacuación de Pruebas, llegada la hora, se da inició el Acto en el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, se deja constancia que se encuentra presente la apoderada judicial de la parte actora Abogada G.R.d.P. y los testigos promovidos por la parte demandante, ciudadanos: R.G.P.B., A.Á.R., Z.C.A.M., E.A.J.M., A.R.V.C. y J.C.C.M., todos previamente identificados. Se deja constancia que no encuentran presentes el demandado, ciudadano O.J.L.C., ni su Defensor Ad-Litem, el Abogado R.F., Inpreabogado Nº 48.138, los testigos promovidos por la demandante ciudadanos G.S.G.U. y Adelitza Hidalgo; así como tampoco compareció el representante el Ministerio Público con Competencia en Materia de Protección del niño, del Adolescente y la Familia, y evacuadas las testimoniales y oídos los alegatos de la parte actora, se procedió a incorporar las pruebas documentales pertinentes.

En fecha 08/05/2008 el a-quo, dictó sentencia y acordó la reposición de la causa al estado de celebrar nuevamente el Acto oral de Evacuación, en consecuencia se revoca el nombramiento del cargo al abogado R.F. y se designa otro Defensor Judicial a la parte demandada.

De dicha decisión apela la Abogada G.R.d.P., y oída la misma en un solo efecto, se remiten las presentes actuaciones a esta alzada.

En fecha 11-06-2008, se fija el quinto día siguiente de despacho a las 10:00 a.m., para que la parte apelante presente Formalización Oral de este recurso.

En fecha del día 18/06/2008, oportunidad fijada para el Acto de Formalización Oral del Recurso de Apelación, la representante judicial de la demandante, expuso: Primero: En fecha 20/11/2007 se introdujo la demanda de Privación de P.P.S.: En fecha 29/11/2008 se admitió la demanda y se ordenó la citación del demandado por carteles, la cual se verificó consignando el cartel en fecha 12/12/2007. Tercero: En fecha 08/02/2008, se le designó Defensor Ad-Litem al demandado ciudadano O.J.L.. Cuarto: En fecha 28/03/2008 el Defensor Ad-Litem, da contestación a la demanda. Quinto: En fecha 07/05/2008 se evacuaron las pruebas, decidiendo la Juez reponer la causa en fecha 08/05/2008 por indefensión del demandado. Ahora bien, el Código Procesal Civil establece la citación por carteles para el caso de que no se conociere el domicilio del demandado y se le designará defensor ad-litem, en el presente caso se cumplió con lo establecido por la Ley, es decir, se citó por carteles y luego se le designó defensor ad-liten, quien dio contestación a la demanda en su oportunidad defendiendo los intereses del demandado. Sin embargo, no es un juicio civil el que nos ocupa, sino de un caso de protección donde está involucrado un niño de apenas cinco (05) años de edad, a quien el padre por decirlo de alguna manera decidió abandonarlo a tan corta edad, ha hecho caso omiso del derecho de p.p.; derecho que nadie ni siquiera su hijo puede obligarlo a ejercer; estamos entonces ante un conflicto de intereses. Por un lado el interés del n.O. de resolver su situación que más que beneficio le causa daño como por ejemplo, el simple hecho de salir de vacaciones requiere de un permiso del padre que ha decidido dejar de ejercer su p.p.. Por otro lado el interés o derecho de un padre que desde el momento del divorcio desapareció de la v.d.n.O., un padre que no quiere relacionarse con su hijo o peor aún cumplir tan siquiera con sus obligaciones materiales y morales. Entonces me pregunto, ciudadano Juez, a cual de dos intereses estamos protegiendo con este tipo de decisiones, dada la naturaleza misma de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente. Me pregunto, se dejado indefenso a un padre que se le ha llamado por todos los medios no solo para que ejerza su derecho y cumpla con sus obligaciones, sino para que se defienda en el presente juicio y como no ha apareció fue que se le designó defensor ad-litem quien apegado a la Ley contestó la demanda. A quien defendemos, a un padre que sabe donde tiene un hijo por cuanto mi representado no ha cambiado de domicilio desde que el padre se fue de esta ciudad. Ante tal situación el legislador de protección fue muy sabio cuando en interpretación del artículo 8 de la Ley Especial referente al interés superior del niño y del adolescente establece en el párrafo segundo que en aplicación del interés superior cuando haya conflicto entre los derechos é intereses de los niños y adolescentes frente a otros derechos igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. En tal sentido invoca el artículo 8 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y Adolescente, para que prevalezca el interés superior del n.O., sin que con ello signifique menoscabar el derecho que tiene cualquier persona a la defensa, derecho que se amparó en el presente caso al demandado, en el presente caso cuando se le designó defensor y éste contestó la demanda. Por todo lo expuesto solicita se revoque la decisión del a-quo y se ordene a la Juez de Protección que decida al fondo de la controversia.

Ahora bien, el asunto sometido a examen de esta alzada, consiste en la impugnación por la parte actora de la decisión interlocutoria del a quo, de fecha 08-05-2008, mediante la cual acuerda la reposición de la causa y la revocatoria del nombramiento del Abogado R.C.F., en su condición de Defensor ad litem del demandado, en base a la siguiente argumentación:

El Tribunal previo análisis de todas las actuaciones ha podido constatar que el Defensor Judicial que se le designo a la parte demandada, Abogado R.C.F., titular de la cédula de identidad No. 9.146.258 e inscrito en el Ipsa bajo el No. 48.132, no compareció al acto oral de evacuación de pruebas, menoscabando de esa forma el derecho a la defensa. En consecuencia este Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, a fin de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa consagrado en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual es un pilar fundamental para la obtención de la justicia, la cual ha sido desarrollada por el legislador en nuestros códigos y leyes mediante el establecimiento de normas que garanticen el derecho a la defensa, por tales razones considera este Juzgadora, REPONER LA CAUSA al estado de celebrar nuevamente el acto oral de evacuación de pruebas; en consecuencia se revoca el nombramiento del cargo al abogado R.C.F., y se designa otro Defensor Judicial a la parte demandada. Y Así Se Decide…

Consta de las actas procesales, que siendo notificado por la prensa el demandado, no compareció a darse por citado, y previa solicitud de la parte actora, se le designa como Defensor Ad litem al Abogado R.C.F., quien luego de ser citado, en la oportunidad legal, dio contestación a la demanda, pero posteriormente, no asistió al acto oral de evacuación de pruebas, razón por la cual el Tribunal de cognición, repuso la causa al estado que se verificara nuevamente, revoca el nombramiento de dicho defensor y acuerda designarle otro al demandado.

La parte apelante se opone a la reposición acordada por el auto, entre otras razones, aduciendo que el defensor del demandado contestó la demanda siendo innecesario que compareciera al acto oral de evacuación de pruebas y que en atención al interés superior del niño, cuando hay conflicto de intereses, debe prevalecer el de aquel, y por ello solicita se revoque el fallo apelado.

El Tribunal para decidir observa:

De conformidad con el ordinal 1º de artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y en este sentido, a los fines de garantizar el derecho constitucional a la defensa el a como lo prevé el artículo 225 del Código de Procedimiento Civil en consonancia con el artículo 4 de la Ley de Abogados, se designó al Abogado R.C.F., defensor ad litem del demandado, estando obligado el referido profesional del derecho a ponerse en contacto con su cliente para darle a conocer la situación procesal avenida, y así preparar y desarrollar una mejor defensa, a sus intereses, diligencias estas, que ha establecido la jurisprudencia como esenciales y su falta de cumplimiento, es motivo de nulidad y reposición de la causa, por cuanto afecta el derecho de defensa del representado, cuya protección se ha confiado en un auxiliar de la justicia, donde el Estado ha depositado su plena confianza.

En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 26-01-2004, se refiere a los deberes del defensor ad litem en los términos siguientes:

El derecho a la defensa en el proceso, contemplado en el artículo 49 constitucional, se desarrolla legalmente mediante varias instituciones siendo dos de ellas la de la defensoría y la necesidad de la doble instancia...La institución de la defensoría se divide en pública y en privada, la cual opera en el proceso de naturaleza civil, bajo las diversas figuras como la del defensor, de quien goza de la declaratoria de justicia gratuita, o como la del defensor ad litem. Esta última clase de defensoría (ad litem) persigue un doble propósito: 1) Que el demandado no puede ser citado personalmente, sea emplazado, formándose así la relación jurídica procesal que permite el proceso válido. Desde esta vertiente, la defensa obra incluso en beneficio del actor que permite que el proceso pueda avanzar y se dicte la sentencia de fondo. En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que este le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuenta, y las observaciones sobre la prueba documental..

En el caso planteado, el defensor ad litem designado, estaba impedido de ponerse en comunicación con el demandado, por cuanto no se sabía de su residencia o domicilio, y en tales razones, las faltas de tales diligencias, se justifican, por tanto no se denota, que en tales circunstancias, pudiese habérsele conculcado su derecho a la defensa.

En lo concerniente a la falta de asistencia del defensor ad litem del demandado al acto oral de evacuación de pruebas, considera el Tribunal, que ello constituye una falta grave a sus deberes como profesional del derecho, pues de conformidad con el artículo 5 del Código de Ética Profesional del Abogado, como servidor de la Justicia y colaborador en su administración, ‘no deberá olvidar que la esencia de su deber profesional consiste en defender los derechos de su cliente con diligencia y estricta sujeción a las normas jurídicas a la ley moral’.

De manera, que la no asistencia del defensor ad litem a los actos de evacuación de pruebas, desmejora ostensiblemente la posición procesal de su patrocinado, pues en su actuación, no puede limitar sus funciones a dar contestación a la demanda, sino que las mismas deberán extenderse a que realice todas las actuaciones necesarias (probatorias, etc.,) a favor del demandado; y sobre este punto, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo de fecha 28-10-2005, al señalar:

No comprende la Sala como siendo deber del defensor ad litem acudir en defensa de aquel que no se encuentra presente, y por ende en un estado de indefensión, no de contestación a la demanda, o bien, pretendiendo darle cumplimiento a ello no lo hiciere acorde con lo establecido por el legislador, o por vía jurisprudencial (Sic). Tal ineficacia ha señalado la Sala, deviene en una vulneración al orden público constitucional por cuanto el defensor ad litem no ha sido previsto por la ley sino para que defienda a quien no pudo ser emplazado en el juicio…

Con fundamento en la referida doctrina casacional y quedando evidenciado de los autos que el defensor ad litem, no concurrió al acto oral de evacuación de pruebas y al cual si compareció el actor, y que con tal proceder negligente, ocasionó una disminución grave o ‘capitis de minutio’ en la defensa del demandado, conculcándole por vía de consecuencia, tal garantía constitucional establecida en el artículo 49 de la Carta Fundamental de la República Bolivariana de Venezuela, por consiguiente esta superioridad, a los fines reestablecer la situación jurídica infringida, en consonancia con el criterio del a quo, en la dispositiva del fallo, acordara la revocatoria del mencionado defensor ad litem del demandado, y la nulidad del acto oral de evacuación de pruebas celebrado el día 18-06-2008 y los actos procesales subsiguientes, hasta el presente fallo, exclusive, y se repone la causa al estado que se designe nuevo defensor al demandado, a los fines que se verifique nuevamente el acto de evacuación oral de pruebas y previa la notificación de las partes. Así se juzga.

Por los motivos expuestos, no ha lugar la apelación formulada por la parte actora. Así se declara.

D E C I S I O N

En fuerza de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, Tránsito y con Competencia Transitoria en Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar la apelación formulada por la parte actora en el presente juicio de privación de p.p., seguido por la ciudadana A.Y.M.C., en beneficio del n.O., contra el ciudadano O.J.L.C., ambos identificados.

En consecuencia, se revoca el nombramiento de Abogado R.C., Fernández, en su condición de defensor ad litem del demandado y se declara la nulidad del acto oral de evacuación de pruebas celebrado el día 18-06-2008 y los actos procesales subsiguientes, hasta el presente fallo, exclusive, y se repone la causa al estado que se designe nuevo defensor al demandado, a los fines que se verifique nuevamente el acto de evacuación oral de pruebas y previa la notificación de las partes.

Queda confirmada la sentencia interlocutoria, dictada en fecha 08-05-2008, por el Tribunal Unipersonal Nº 01 de Protección del Niño y del Adolescente en este Primer Circuito Judicial. Así se dispone.

No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo y en razón del principio de igualdad de las personas ante la ley, de acuerdo al artículo 21 Constitucional en conexión con el artículo 484 de la Ley Orgánica que rige esta materia.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones pertinentes al Tribunal de la Causa.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los cuatro días del mes de Julio de dos mil ocho. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Juez Superior Civil

Abg. R.D.C..

La Secretaria

Abg. Soni Fernández.

Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 10:00 a.m. Conste.

Stria.