Decisión de Juzgado Tercero Superior Del Trabajo de Caracas, de 2 de Diciembre de 2013

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 07 de agosto de 2013 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 09 de agosto de 2013, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión publicada en fecha 25 de junio de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:

…PRIMERO: SIN LUGAR la demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES, incoada por la ciudadana YANEZKA A.Z.D.B., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de identidad Nro. V- 16.674.610, contra "BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A.", domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 13 de Junio de 1977, bajo el N° 1, Tomo 16-A. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas de conformidad con el artículo 64 LOPTRA…

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día diecinueve (19) de noviembre de 2013, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha veintiséis (26) de noviembre de 2013 y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, dado que en la recurrida, existe un silencio de prueba, señala que el concepto “abono capital humano”, el mismo se determinaba por la obtención de las metas que proponía la empresa y variaba dependiendo de las metas alcanzadas, señala que la juez a pesar de reconocer que el abono existe de ese concepto, éste puede obedecer a que un 3ro lo haya realizado, por lo que considera que ese tipo de concepto no se refleja con un deposito o transferencia, señala que en un mes existen 5 o hasta 6 pagos de “abono capital humano”, ese concepto es una comisión y genera una incidencia de la cual no se pronunció la a quo, por lo que solicita sea revisado este punto, revoque la decisión y declare con lugar la apelación.

IV

DEL FONDO DE LA CAUSA

LIMITES DE LA CONTROVERSIA

ASPECTOS PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda incoada en fecha 20-07-2012, por cobro de diferencia de prestaciones sociales, en fecha 20-7-2012, distribuida al Juzgado Décimo Noveno (19°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual procedió a admitirla en fecha 25-07-2012 (folio 14), tramitada la notificación la secretaría procede a dejar constancia a los autos en fecha 13-08-2012, por lo que le corresponde la fase de mediación en fecha 27-09-2012 al Juzgado 4° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en fecha 05-02-2013, da por concluida la fase de mediación, dado que no fue posible un avenimiento entre las partes y procede a incorporar los elementos de pruebas y sus respectivos escritos a los autos al expediente a los fines de su evacuación ante el juez de juicio, en fecha 14-02-2013 la demandada da formal contestación a la demanda, siendo así distribuido entre los juzgados de juicio, correspondiéndole el conocimiento al Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio, el cual se pronuncia en cuanto a los elementos de prueba y fija la audiencia oral de juicio dicta decisión en fecha 25-06-2013, la cual es recurrida y es objeto de revisión por esta alzada.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Señala en su escrito libelare que comenzó aprestar sus servicios para el BANCO BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., en fecha 09 de septiembre de 2008, que se desempeñaba en el cargo de Analista de Cobranzas, que devengaba un salario mensual inicial de BS. 1.520,00 y culminando con un salario mensual de Bs. 2.200,00, hasta el día 11 de agosto de 2011, fecha en la cual renunció a su cargo de manera voluntaria. Asimismo señaló, que cuando comenzó a prestar sus servicios para la demandada, fue informada de que al superar el periodo de prueba de tres meses, empezaría a ganar comisiones adicionalmente a su sueldo básico, siempre y cuando cumpliera con las metas propuestas por la empresa para las personas con su cargo, que siempre y cuando alcanzara ese tope cobraba la comisión, si no lo alcanzaba su trabajo no era recompensado así hubiera logrado cobrar algunas acreencias.

Que siempre trabajo de esa manera, pero cuando la empresa se percató que los trabajadores del Departamento estaban cobrando comisiones muy elevadas producto de la alta efectividad que tenían, empezaron a pagar incentivos muy por debajo de los porcentajes que se habían fijado. Que luego cambiaron las metas individuales y de grupo, pero las metas que impusieron para lograr obtener el porcentaje por comisión eran tal altas que se hicieron imposibles de alcanzar, que en los últimos meses no percibió comisión a pesar de haber cumplido con un buen porcentaje de llamadas a los clientes, pero como no alcanzaban el monto requerido por la empresa, no las pagaban. Que los abonos por concepto de pagos de comisiones se depositaban en la cuenta nómina de cada trabajador, bajo el denominador de abonos a capital humano, pero nunca reflejaban ese concepto en los recibos de pago, así como tampoco las horas extras, una forma nada sutil de evadir reconocer que tal pago era salario.

Que del mismo modo elementos como retroactivos, fondos de ahorro, bonos por metas cumplidas, comisiones, horas extras y otros pagados adicionales, conceptos que se le cancelaban mensualmente en forma regular y permanente, que pasaban a formar parte del salario normal del trabajador, que tampoco se tomaban en cuenta a los fines de determinar el salario real del trabajador y cuanto es su incidencia en el salario diario integral, necesario para el cálculo de los 5 días de fideicomiso mensual, y en la liquidación de las prestaciones con lo cual evidentemente me causaron un perjuicio económico, que su liquidación al término de la relación laboral, no incluye dichos conceptos. Vale decir, que la empresa descontaba el 11% de su salario como aporte a la caja de ahorros e igualmente le depositaban por su cuenta y como abono en la misma caja de ahorros el mismo porcentaje de 11%. Lo cual constituye salario. Que la empresa no entregaba a los trabajadores el recibo de pago en físico, sino que tenían que imprimirlos directamente de la página virtual oficiales de la empresa, con lo cual incurría en el ocultamiento de los conceptos que conforman el salario real de los trabajadores.

Que en la hoja de liquidación de prestaciones no se hace ninguna referencia a algún descuento de anticipo de prestaciones, sin embargo, en su parte superior derecha, hay un anota que dice: Total anticipos: 10.246,00, con lo cual ha de entenderse que la empresa recontó ese monto de sus prestaciones sociales.

Por lo antes expuesto, reclama los siguientes conceptos: Horas extras trabajada; Diferencia de antigüedad y utilidades; e intereses; Diferencia en aporte del patrono a la caja de ahorros; De la participación de los beneficios de la empresa; De la contribución por nacimiento de hijos; Pago de Juguetes; Bonificación del día de las madres e Intereses de mora e Indexación.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

La representación judicial de esta demandada en el escrito de contestación admite: la relación laboral, La fecha de egreso, jornada laboral señalada por el accionante, forma de terminación de la relación laboral por renuncia voluntaria, así como el adelantó a solicitud de la hoy accionante, la cantidad de Bs. 10.246,00. Por otra parte niega, rechaza y contradice: fecha de ingreso 09 de septiembre de 2009, que lo cierto es que comenzó en fecha 09 de diciembre de 2008, el salario diario básico de julio 2008 a febrero 2009 fuere la cantidad de BS. 96,30, marzo 2009 a diciembre 2009 fuere la cantidad de Bs. 114,40, enero 2009 a julio 2011 fuere la cantidad de Bs. 132,60, que haya iniciado la relación laboral con un salario de Bs. 1520,00 y culminado con un salario de Bs. 2.200,00. que se haya informado al accionante que al superar el periodo de prueba de tres meses empezaría a ganar comisiones adicionales a su sueldo básico siempre y cuando cumpliera las metas propuestas por la empresa a su cargo.

.- Que se le haya fijado una meta a la accionante de contactar a clientes vía telefónicas para hacer efectivo el cobro de acreencias.

.- Que su representada al percatarse que los trabajadores del departamento estaban cobrando comisiones muy elevadas producto de la alta efectividad que tenían comenzaron a pagar los incentivos muy por debajo de los porcentajes que se había fijado.

.- Que se hayan cambiado las metas individuales y de grupo.

.- Que no es cierto que los llamados retroactivos, fondos de ahorros, bonos por metas cumplidas, comisiones, horas extras, y otros pagos adicionales fueron cancelados mensualmente y que por tanto formen parte del salario normal y que estos no se tomaren en cuenta para determinar el salario real del trabajador, y sus incidencias en el salario integral.

.- Que se le haya causado un perjuicio económico a la hoy demandante.

Asimismo señala que dicha negativa obedece al hecho de que su representada siempre cancelo el salario normal de forma correcta, es decir incluyendo todas las acreencias mensuales devengadas por el trabajador.

.- Niega rechaza y contradice que se le cancelara mensualmente cantidad alguna por concepto denominados Bono por metas, comisiones y otros pagos adicionales, ni Nunkun otro, tal y como se afirma en el libelo, Asimismo señala que el salario integral para el calculo de los días de prestación de antigüedad fue calculado tomando en cuenta las alícuotas de horas extras cuando efectivamente eran laboradas, alícuotas de bono vacacional y aporte de la empresa a la caja de ahorro, utilidades y cualquier otro pago eventual en el mes respectivo.

.- Que la demandante haya laborado la cantidad de ocho horas extras semanales de sobretiempo, por lo que niega estas supuestas horas extras no canceladas asciendan a la cantidad de 780 horas extras, por lo que niega que su representada adeude cantidad alguna por concepto de horas extras ni que se haya laborado al menos una horas extra diaria de sobretiempo, por lo que es falso y por lo tanto se niega que el demandante laboro horas extras dado que las labores las ejecutaba dentro su jornada laboral esta es 8:30 am hasta las 4:30 pm en el entendido que el cierre al publico a las 3:30 pm. Para que fundamentalmente los cajeros hagan el cuadre y el resto del personal cierre los procedimientos de trabajo el cual con los sistemas computarizados es fácil y rápido y completen su jornada hasta las 4:30

.- Niega que en el lapso de julio 2008 a febrero 2009, las comisiones sumarán un total de Bs. 14.327,80, marzo 2009 a enero 2010 sumaran la cantidad de Bs. 17.215,60, febrero 2010 a agosto 2011 sumaran la cantidad de Bs. 19.630,34., por lo que niega por ser falso

.- Que el salario real ascienda la cantidad de Bs. 3.819,89 que multiplicado por lo 4 meses de utilidades da la suma de Bs. 15.279,57, y que en virtud de que fueron cancelados en el 2010 la cantidad de Bs. 4.368,96, resulte alguna diferencia.

.- Niega que para el año 2011 se deba cancelar la cantidad de 7 meses de utilidades, diferencia de utilidades, lo que fraccionado corresponde 70 días, asimismo que se le adeude cantidad alguna por diferencia de utilidades, prestación de antigüedad.

- Que la prestación social de la ex trabajadora haya estado depositada en una cuenta de fideicomiso, sino en la contabilidad de la empresa.

..- Que se haya convenido con el accionante un salario variable en los términos del artículo 141 LOT., es decir a comisiones por piezas o destajo. Que lo cierto es que el salario del demandante como el resto de los trabajadores de Banesco se estipulo por unidad de tiempo en los términos del art. 140 LOT., derogada, es decir, tomando en cuenta el trabajo que se realiza en un determinado lapso, sin tomar como medida el resultado del mismo, esto es el trabajo se realiza en un horario o jornada de trabajo que en el caso de Banesco es de 8 horas diarias y 40 a la semana.

.- Que el aporte en caja de ahorros no haya sido tomado en cuenta para la base de cálculo del salario integral a los fines de la acreditación de los cinco días que se realizaba por concepto de prestación social de antigüedad, por lo que niega que exista una diferencia

.- Que su representada deba repartir el 15% de sus ganancias netas de cada ejercicio y que por tal concepto adeude la cuota parte respectiva a la accionante por periodos de 2008 al 2011.

.- Que su representada adeude a la accionante, las cantidades señaladas por concepto de: nacimiento de hijo, bonificación correspondiente a los años 2010 y 2011, dicha negativa obedece a que su representada realizo los pagos por concepto de utilidades conforme a los parámetros establecidos en la convención colectiva de trabajo y a la LOT.

.-Asimismo negó rechazo y contradijo que su representada adecua cantidad alguna por concepto de nacimiento de hijo, pago de juguetes y bonificación del día de la madre, toda vez que su representada desconocía el nacimiento de la hija de la hoy demandante, por cuanto no presento la partida correspondiente dentro de los 60 días continuos a partir del nacimiento, por lo cual antes esta omisión habría perdido este beneficio conforme lo prevé la cláusula 24 de la Convención Colectiva., igualmente se desconocía la condición de madre de la hoy accionante por lo que mal podría haber cancelado dicho concepto.

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

El autor R.R., en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…

En decisión de fecha Siete (07) de M.d.D.M.D. (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…

Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS

PARTE ACTORA

Instrumentales.-

Marcadas N, O y P, cursante a los folios 38 al 40 de la pieza principal, relativa a Recibos de Pago, correspondientes enero 2009, marzo 2010, enero 2011, de los cuales se desprende Asignaciones: Salario mensual devengado, Salario de Eficacia Atípica Deducciones: Seguro Social Obligatorio, Ley Empleo, FAOV, De emergencia medicas, Montepío otros, Informativos: Ley Alimentación Trabajadores, Aporte de Caja de Ahorro, 11%. Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, todo vez que los mismo fueron reconocidos por la parte contra quien se le opone, todo ello a los fines de verificar los conceptos y cantidades percibidas por el actor Así se establece.-

Marcada Q, cursante a los folios 41 al 75 del expediente, relativa a Convención Colectiva de Trabajo 2007-2010, que no obstante poseer un carácter normativo –las convenciones colectivas de trabajo– y que las partes se encuentran dispensadas de probar su existencia, se entiende que la promovente presta su concurso para facilitar al Juez el conocimiento de la misma según sentencia No. 535 del 18 de septiembre de 2003 de la SCS/TSJ.

Marcada R, cursante a los folios 76 al 100 de la pieza principal, Estados de cuenta de Banesco, a nombre de la ciudadana Yanezka Alexandra, se observa que las mismas no fueron desconocidas por la parte contra quien se le opone, donde se desprende el pago de un abono por capital humano, del cual se emitirá pronunciamiento en la parte motiva de la presente decisión.

Marcada S, riela al folio 101 de la pieza principal, relativa a copia certificada del Acta de Nacimiento debidamente registrada por ante la Oficina de Registro Civil de la Parroquia Nuestra señora del Rosario, del cual se desprenden que fue presentada una niña que tiene por nombre C.V., quien nació en fecha 05 de septiembre de 2009, hija de la ciudadana Yanezka Zambrano. Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar la fecha y año de nacimiento de la niña C.V.. Así se establece.-

Exhibición.-

Promovió exhibición de los siguientes documentos: 1) Original de la planilla de liquidación de prestaciones sociales a nombre de la accionante, 2) Original de cálculo de los intereses generados por concepto de antigüedad de la ciudadana accionante, 3) Recibos de pago de salarios en original desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta su culminación en fecha 11 de agosto de 2011, a favor de la accionante, 4) Libro de disfrute de vacaciones en el cual deje constancia de las vacaciones disfrutadas por su representada, 5) Libro de horas extras, en el cual deje constancia de las horas extras trabajadas por su representada, 6) Contrato Colectivo de trabajo celebrado con sus trabajadores, 7) Estado de cuenta de Fideicomiso de la accionante en la cual se depositaban los cinco días de antigüedad de cada mes de servicio, actualizado hasta la fecha de culminación de la relación laboral 11 de agosto de 2011, a fin de determinar si se incluyeron en ella los montos depositados, las cuotas partes de los retroactivos, fondo de ahorro, bonos por metas cumplidas, comisiones, horas extras, otros pagos adicionales y días feriados trabajados, 8) Estado de cuenta nómina de la accionante, 9) balances económicos correspondientes al ejercicio de los años 2008, 2009, 2010 y 2011 a fin de determinar cual es el monto que le corresponde por concepto de participación en el 15% de las ganancias de la empresa BANESCO BANCA UNIVERSAL C.A. respecto a este ultimo punto de la exhibición la parte actora DESISITIO de su exhibición solamente en cuanto a dicho punto

Se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio se le INSTÓ a la representación judicial de la parte demandada para que exhibiera lo conducente: En cuanto a los Recibos de Pagos de salarios en original desde la fecha de inicio de la relación laboral hasta su culminación en fecha 11 de agosto de 2011, y Estados de cuentas los mismo fueron exhibidos en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio los cuales cursan en la 2da pieza del expediente, de donde se desprenden el salario mensual, salario de eficacia atípica, y sus respectivas deducciones, así como el aporte de caja de ahorro del 11%, pago por ajuste de utilidades 2011, pago por disfrute de vacaciones 2010, 2011, adelanto de utilidades 2010, asimismo se observa que dichos recibos igualmente fueron consignados en la oportunidad procesal cursante a los folios 109 al 204, y en cuanto a los Estados de Cuenta a nombre de la accionante, donde se desprenden un abono capital humano. Esta sentenciadora reitera el criterio antes expuesto. Así se establece.-

En cuanto al original de liquidación de prestaciones sociales y cálculo de los intereses de la ciudadana accionante, se observa que las mimas fue promovida por la parte demandada la cual cursa al folio 108 del expediente, siendo esta reconocida por la parte actora, donde se desprende los conceptos y cantidades percibidos por la accionante Así se establece.-

En cuanto al Libro de disfrute de vacaciones en el cual deje constancia de las vacaciones disfrutadas por su representada, que se desprende de varias de las documentales consignadas por su representada, como la marcada 3, cursante a los folios 179 al 190.-

En cuanto al Libro de horas extras, en el cual deje constancia de las horas extras trabajadas por la accionante que la ley obliga a llevar un registro y el de su representada es electrónico, que su representada tiene 14.000 trabajadores y no tiene la capacidad física de exhibir documentos electrónicos, aunado a ello considera la misma es totalmente inconducente, dado que su representada negó y rechazo que la parte actora haya laborado horas extras, esta sentenciadora observa que si bien es cierto que la parte demandada no exhibo dicho libros, no es menos cierto que dichos hechos fueron negados y rechazos por parte demandada que la actora haya laborado horas extras, por lo que no procede la aplicación de las consecuencias jurídicas de ley. Así se establece.-

Estado de Cuenta de Fideicomiso de la trabajadora accionante en la cual se depositaban los cinco días de antigüedad de cada mes de servicio, actualizado hasta la fecha de culminación de la relación laboral 11 de agosto de 2011, a fin de determinar si se incluyeron en ella los montos depositados, las cuotas partes de los retroactivos, fondo de ahorro, bonos por metas cumplidas, comisiones, horas extras, otros pagos adicionales y días feriados trabajados y El estado de cuenta nómina de la accionante, que el objeto de la exhibición de estas documentales se cumple con los recibos de pago que fueron promovidos y que fueron exhibidos en esta oportunidad. Así se establece.-

Balances económicos correspondientes al ejercicio de los años 2008, 2009, 2010 y 2011 a fin de determinar cual es el monto que le corresponde por concepto de participación en el 15% de las ganancias de la empresa BANESCO BANCA UNIVERSAL C.A. hay instituciones del estado que regulan el asunto, que a todo evento los balances de su representada son públicos, ya que la ley obliga a publicar los balances. Al respecto debe observa esta sentenciadora que en cuanto a dicho punto la parte actora desistió de la misma Así se establece.

PARTE DEMANDADA

Documentales.-

Marcadas 1 al 5, riela a los folios 108 al 204, ambos inclusive de la pieza principal, Recibos de Pago, a favor del accionante. Donde se desprende para agosto de 2011, que la parte accionante devengaba un salario mensual de Bs. 2.750,00 Este Tribunal reitera el criterio antes expuesto. Así se establece.-

Marcada 6, cursante al folio 205 del expediente, relativo a Registro de Asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a nombre del accionante. Este Tribunal observa le otorga pleno valor probatorio todo ello a los fines de evidenciar que la parte demandada incluyo dentro de registro de asegurado a la accionante, asimismo se observa que de dicha planilla se desprenden sello húmedo en señal de recibido por el IVSS Caja Regional Dtto. Capital en fecha 21 de abril de 2009, y sello húmedo de la entidad financiera se así se establece.-

Marcadas 7, cursante a los folios 206 al 207 de la pieza principal, relativa Contrato de Trabajo a tiempo indeterminado suscrito entre las partes en fecha 09 de diciembre de 2008,. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las condiciones del contrato suscrita entre las partes del cual se desprenden lo siguiente “…Primero: EL BANCO y EL TRABAJADRO acuerdan en iniciar una relación de trabajo a tiempo indeterminado a partir del 09 de diciembre de 2008…” (…) Tercero: EL BANCO y EL TRABAJADRO acuerdan, que segundo dispuesto en la cláusula No. 15 de la citada Convención Colectiva de Trabajo, el veinte por ciento (20%) del ingreso mensual básico de EL TRABAJADRO, será de eficacia atípica, por lo que se excluirá de la base de calculo de todos los beneficios de carácter laboral, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo…” Así se establece.-

Marcada 8, cursante a los folios 208 al 233 de la pieza principal, relativa a Convención Colectiva de Trabajo 2007-2010. Se reitera el criterio antes expuesto.- Así se establece.-

Exhibición.-

Para que exhiba lo siguiente: 1) Recibos de pago de salarios mensuales, anticipo de prestaciones sociales, utilidades y bonos vacacionales anuales. 2) Demás remuneraciones que Banesco le cancelaba quincenalmente mediante depósitos hechos en su cuenta bancaria nómina, desde la fecha de ingreso, hasta su deserción de la relación laboral, marcadas 2, 3, 4 y 5. Este Tribunal observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio se INSTÓ a la representación judicial de la parte actora para que exhibiera lo conducente, quien señaló lo siguiente de acuerdo a los Recibos de pago de salarios mensuales, anticipo de prestaciones sociales, utilidades y bonos vacacionales anuales, no los tiene a la mano más que los recibos consignados con el escrito libelar, de los cuales igualmente fueron consignados por la demandada y reconocidos en juicio, en tal sentido esta sentenciadora reitera el criterio antes expuesto. Así se Establece.-

VI

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; esta Juzgadora, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”...

Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

En este sentido, esta juzgadora, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, para la resolución de la presente controversia, debe realizar los siguientes señalamientos:

Vistos los argumentos esgrimidos, por el apoderado judicial de las partes recurrentes, advierte esta Alzada, que el juez de primera instancia en fase de juicio, decide en base a los hechos controvertidos, los cuales se determinan de acuerdo a la contestación de la demanda, que realice la accionada en la oportunidad legal correspondiente, asimismo, de la distribución de la carga de la prueba, ya que de conformidad con el criterio sentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y una vez revisada la contestación de la demanda, los hechos admitidos y negados en la misma, establecen el punto controvertido, todo ello conforme derecho.

Considera esta alzada pertinente, traer a colación el criterio explanado por el Juzgado Sexto (6°) Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en caso análogo, en decisión de fecha 29-10-2013, caso: A.d.J.F.G. & Banesco Banco Universal, en el cual estableció:

Al respecto, es preciso citar de manera precedente lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo:

(…) Artículo 133: Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

PARÁGRAFO PRIMERO.- Los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial. Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones.

PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.(…)

Del articulo parcialmente transcrito y del estudio exhaustivo de las documentales promovidas por la propia parte accionada, se evidencia la cancelación del concepto Incentivo-Comi (Accident), a favor de la actora por distintos montos, durante los meses de febrero, marzo, junio, julio del año 2009 y los meses de febrero, abril en dos oportunidades, mayo, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre del año 2010 (ver folios 127, 128, 137, 142, 157, 164, 166, 169, 173, 178, 182, 185, 189 de la pieza Nro. 1 del expediente).

Partiendo de lo anteriormente mencionado, es conocido, que en lo atinente a las relaciones laborales y en especial a la administración de recursos, hay patronos que utilizan formulas con la finalidad de evadir parte de las obligaciones laborales para con sus trabajadores, siendo en esos casos, en los que por generarse una duda razonable, opera tanto el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias como el de irrenunciabilidad de los derechos laborales y en materia probatoria el principio establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la valoración mas favorable al trabajador.

Observa éste Tribunal Superior, que no se encuentra acreditado en el expediente, elemento alguno que demuestre que los pagos recibidos por la accionante, por parte de la sociedad mercantil demandada, obedecieran a conceptos distintos a los causados como consecuencia del vínculo laboral existente entre las partes, es decir, que la representación judicial de la parte accionada al no tener claro la naturaleza del concepto pagado a la actora mediante sus dichos en la declaración de parte y establecer en su escrito de contestación la negativa absoluta de que la ciudadana A.F.G., percibiera monto alguno por concepto de incentivo, siendo cierto que percibía dicho concepto como se demuestra de los recibos de pago los cuales incluyen la deducción del Fondo de Ahorro de Vivienda (FAOV); no es razonable considerar una naturaleza distinta a la salarial, puesto que los pagos se realizaron con cierta peridiocidad, regularidad y permanencia, durante un lapso de tiempo determinado, cantidades que fueron incorporadas al patrimonio de la accionante a causa de la prestación de servicio, razón por la cual esta Alzada determina que el concepto de Incentivo-Comi (Accident) forman parte del salario percibido por la actora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Comparte esta alzada el criterio explanado por el homólogo Sexto Superior del Trabajo, es por lo que deviene en procedente la reclamación efectuada, en relación al concepto por bono capital humano considerando que el mismo fue pagado con cierta peridiocidad, regularidad y permanencia durante el período reclamado, haciéndose parte del patrimonio del accionante generado a causa de la prestación de servicio, es por lo que se orden el calculo de la incidencia generada por este concepto, sobre cada uno de los conceptos pagados y reflejados en la planilla de liquidación, el cual debe ser calculado en la experticia complementaria del fallo, que se ordenará realizar en fase de ejecución por un experto contable que será designado por el Juez que le corresponda su ejecución. En virtud del principio de la reformatio in peius queda firme lo decidido por la A quo en cuanto a la improcedencia de la reclamación de la parte actora relativa a las horas extras, aporte de caja de ahorro, pago por nacimiento de hijos, juguetes y día de la madre, de ahí deviene la parcialidad del presente fallo. Por último en cuanto a los intereses de mora y corrección monetaria, se calcularan mediante experticia complementaria, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, siguiendo los siguientes parámetros:

Se condena los intereses sobre la prestación de antigüedad, causados conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (derogada), esto es, a partir del tercer mas ininterrumpidos de servicio hasta la fecha de finalización de la relación laboral, calculados sobre la base de la tasa de interés publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses serán objeto de capitalización (ver sentencia No. 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A.) Así se establece.-

Se condena la corrección monetaria sobre la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

Se condenan los intereses moratorios sobre los demás conceptos demandados y no cancelados, por lo que serán calculados del mismo modo, mediante experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha de la terminación de la relación de trabajo hasta el decreto de ejecución, sobre la base de la tasa de intereses promedio entre la activa y la pasiva, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, ver sentencia No. 232 de la Sala de Casación Social de fecha 03- 03- 2011. Así se establece. Se condena la corrección monetaria sobre lo demás conceptos distintos a la prestación de antigüedad, la cual será calculada mediante experticia complementaria del fallo desde la fecha de notificación de la demandada, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, tomando en consideración para su cálculo lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se establece.-

VII

DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Cuarto (14°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 25 de junio de 2013. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana YANEZKA A.Z.D.B. contra "BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A.", partes suficientemente identificada en autos, en consecuencia, se condena a la empresa demandada a pagar a la actora los conceptos y montos señalados conforme a los parámetros establecidos en la parte motiva de este fallo. TERCERO: SE REVOCA la decisión apelada. No hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dos (02) de diciembre de dos mil trece (2013). Años 203º y 154º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. M.E.G.C.

JUEZ

A.B.

SECRETARIO

NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

A.B.

SECRETARIO