Decisión nº PJ0592012000021 de Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 7 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, siete (07) de febrero de dos mil doce (2012).

Años: 201º y 152º

ASUNTO: AP51-R-2011-023099

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2011-007109

MOTIVO: RESTITUCIÓN DE NIÑOS Y ADOLESCENTES. (CUSTODIA).-

PARTE DEMANDADA RECURRENTE: Y.D.B.Z., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la cédula de identidad Nº V-16.599.803.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE: Abg. X.J.S.R. e I.Q., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 53.133 y 16.631, respectivamente.-

PARTE ACTORA: A.M.G.M., venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad Nº V-10.781.551.-

NIÑO: ( Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cinco (05) años de edad.-

SENTENCIA RECURRIDA: Decisión de fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil once (2011), dictada por el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Dr. EMILIIO R.G..-

I

SINTESIS DEL RECURSO

Conoce este Tribunal Superior Cuarto del presente recurso de apelación interpuesto en fecha dos (02) de noviembre de dos mil once (2011), por la abogada X.S., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 56.133, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada recurrente ciudadano Y.D.B.Z., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, y titular de la cédula de identidad Nº V-16.599.803, contra la sentencia dictada en fecha veintiocho (28) de Octubre de dos mil once (2011), por el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, mediante la cual se declaró CON LUGAR la demanda de Restitución de Custodia, incoada por la ciudadana A.M.G.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-10.781.551, en beneficio del niño ( Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en contra del ciudadano Y.D.B.Z., antes identificado.-

En fecha trece (13) de diciembre de dos mil once (2011), se recibió el presente recurso, al cual se le dio entrada mediante auto de fecha veintiuno (21) de diciembre de dos mil once (2011), de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose oportunidad para la formalización del mismo y la oportunidad para la celebración de la Audiencia de Apelación.

En fecha once (11) de enero de dos mil doce (2012), la apoderada judicial de la parte demandada recurrente, abogada X.S., inscrita en el Inpreaboagdo bajo el Nº 56.133, consignó escrito de fundamentación del presente recurso de apelación.

En fecha treinta (30) de enero de dos mil doce (2012), se celebró la Audiencia de Apelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, levantándose la respectiva acta de formalización.

Asimismo, en esa misma fecha, una vez finalizada la deposición de las partes, esta Alzada paso a dictar el dispositivo del fallo, dejando constancia que la publicación del extenso del mismo se realizaría dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes, tal y como lo establece el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil once (2011), el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de este Circuito Judicial, conforme a lo preceptuado en al artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, y celebrada la audiencia oral y pública en le fecha señalada, procedió a dictar Sentencia, en los términos siguientes:

… Ahora bien, tomando en cuanta el interés superior del niño y con ello el principio de la familia de origen, cuando los progenitores conviven con el niño bajo un mismo techo, el ejercicio de la responsabilidad de crianza se diluye, con los demás atributos de la patria potestad. El problema radica cuando, los padres tienen residencias separadas; es decir, la custodia, la asistencia material y la vigilancia de los hijos, no puede ser ejercida por el progenitor que no vive bajo el mismo techo del niño, es entonces cuando queda establecido de hecho, que dicho progenitor no tiene la custodia del hijo. Del caso de marras , los hechos alegados y probados, en el cual el padre asume que ciertamente retiró del colegio al niño( Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), se evidencia que verdaderamente sustrajo el (sic) niño sin previa autorización de la madre, por lo que el niño debe regresar a su seno materno, lugar donde el niño habitaba; y así se decide.

Por todos los razonamientos antes expuestos este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección del Niños, Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, impartiendo justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara con lugar la demanda de Restitución de custodia fundamentada en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, incoada por la ciudadana A.M.G.M., contra el ciudadano Manis D.B.Z., ambos plenamente identificados a favor del niño (Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de cinco (05) años de edad. En consecuencia, y por efecto del presente fallo, se ordena la restitución inmediata del niño, por su progenitor Y.B. a la progenitora ciudadana A.M.G.M., supra identificados; de conformidad con lo establecido en el artículo 390 de LOPNNA. Asimismo, se condena al obligado con los gastos y costas que el presente procedimiento ha generado a la custodia, así como los gastos de ejecución; y así se decide.

(Negritas de esta Alzada).-

Ahora bien, en fecha dos (02) de noviembre de de dos mil once (2011), la abogada X.S., antes identificada, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada recurrente, ciudadano Y.D.B.Z., antes identificado, introduce diligencia mediante la cual APELA de la Sentencia dictada en fecha veintiocho (28) de Octubre de dos mil once (2011), de conformidad con lo establecido en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de no haberse escuchado la opinión del niño de autos y por considerar que se vulneró el derecho a una tutela judicial efectiva al desestimar la prueba de testigos.-

III

DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN

En fecha once (11) de enero de dos mil doce (2012), la apoderada judicial de la parte demandada recurrente, consignó escrito de formalización del presente recurso donde expresó los alegatos en que fundamentan su apelación, quedando delimitado su agravio en los siguientes aspectos:

I) Que de las actas procesales que conforman el presente asunto, se evidencia que fue solicitada oportunidad para escuchar al niño ( Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en fecha veintisiete (27) de junio de dos mil once (2011), ello en virtud de un derecho que le asiste de carácter inviolable en los juicios en que sean parte los niños, niñas u adolescentes. Que tal derecho se encuentra consagrado en nuestra normativa legal y ha sido ratificado, a través de varias sentencias del Tribunal Supremo de Justicia. Que sin embargo, durante todo el procedimiento de restitución de custodia, se hizo caso omiso a tal solicitud. Que en el desarrollo de la audiencia preliminar a pesar de haber solicitado tal oportunidad de forma expresa, mediante diligencia, el Juez de Mediación y Sustanciación no la acordó, y en la audiencia de juicio, “ donde se solicitó a viva voz” y se hizo énfasis en su importancia de manera formal al Juez de la causa, en vista que por razones de salud el precitado niño, no pudo acudir a la referida audiencia, también el Juez de Juicio hizo caso omiso a la petición planteada.-

II) Que la sentencia número 481, emitida por la Sala Constitucional del TSJ, en fecha 24 de mayo de 2010, en la cual se establece lo siguiente:

…que la opinión del niño, niña y adolescente de acuerdo a lo que prevé el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, es una actuación que se lleva a cabo para garantizar su derecho a expresar libremente, y conlleva a que el ejercicio personal y directo del escuchado, éste expresarse libremente sus ideas, inquietudes y decisiones la cuales deben ser tomadas en cuenta en cualquier asunto que les concierna. En su actuación el Juez a quien corresponda oírle, como garante de tal derecho, como garante de tal derecho, realizará el acto de la forma más adecuada a la situación personal y desarrollo de quien opina sin mas límites que los derivados de su interés superior, de resultar lo contrario a la normativa prevista para el caso, el fallo que se produzca sin tomar las consideraciones necesarias previstas en le Ley causará un gravamen que procesalmente sólo puede ser reparado en la definitiva con la nulidad del fallo

.-

En este sentido, debe señalarse Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, reconocen y garantizan el derecho de los niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión, siendo el caso que respeto a este derecho esta Sala Constitucional lo dejó igualmente reconocido y desarrollado por sentencia Nº 900/2008.-

III) Que las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, dictadas por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de Abril de 2007, buscan hacer efectivo tal derecho, como valor intrínseco al reconocimiento de su condición como sujetos de plenos de derecho, especialmente en los procedimientos judiciales que puedan generar efectos sobre sus derechos, garantías e intereses.-

IV) Que la realización del referido acto es una obligación ineludible para cualquier órgano o autoridad que se encuentre conociendo de procesos o situaciones que de una forma afecten o amenacen con afectar el bienestar de niños, niñas y adolescentes. Que tal omisión del juzgador constituye no solo una violación al derecho de los niños, niñas y adolescentes de opinar en los asuntos que les interesen, sino además constituye una violación a la tutela judicial efectiva y al derecho a la defensa. Que si el Juez consideraba que su opinión no era precisa para resolver el caso, debió haberlo manifestado de forma expresa.-

V) Que el fundamento a la apelación interpuesta, es la vulneración del derecho del niño ( Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), a ser oído, lo que constituyó un trasgresión inequívoca y flagrante de los derechos y garantías constitucionales del mismo, como parte afectada en el presente procedimiento, en virtud de no poder expresar sus ideas, respecto a una causa en la cual es el afectado.-

VI) Que también fundamenta la presente apelación, en la no admisión de testigos promovida de conformidad con la Ley, en vista de haberse solicitado que rindieran testimoniales los siguientes ciudadanos: E.A.G.G., quien es abuelo paterno del niño; a R.A.G.R., quien en reiteradas oportunidades ha presenciado las suplicas del niño para estar al lado del padre, aunado a los malos tratos propinados por su madre; a M.H., quien tiene conocimiento sobre el estado emocional del niño y a B.E.Z.B., abuela paterna del niño. Prueba totalmente idónea tomando el principio de que las partes pueden valerse de cualquier tipo de prueba permitido por la Ley.-

VII) Que tal y como se desprende del Acta de la Audiencia de Juicio, llevada a cabo en fecha veintiséis (26) de octubre de dos mil once (2011), el Juez de Juicio de una manera flagrante incumplió con lo establecido el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que: “ los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueran idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual será el criterio del Juez respecto a ellas”, en vista de no haberse admitido los testimoniales promovidos, los cuales fueron considerados impertinentes para la decisión de la presente causa.-

VIII) Que el proceso que dio origen a la actuación judicial señalada como lesiva, se encuentra fundamentada en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece los siguiente: “ Retención del niño o niña. El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niñas o adolescente retenido”. En tal sentido, señala la sentencia emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha veinticinco (25) de julio de dos mil once (2011), Exp. Nº 09-0235, Magistrada ponente Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se estableció lo siguiente:

…Sin embargo, es posible que aun cuando uno de los padres tenga atribuida la custodia del o de la infante, el otro que o retenga consigo, en franca contradicción con el otro padre que en principio tenía atribuida la custodia. Ello así debe la Sala determinar cuando es posible que un padre o madre tenga al hijo o hija consigo sin que su conducta pueda calificarse como indebida….

….La ocurrencia de un hecho incierto o una situación que perturbe al niño, niña o adolescente en manos de su custodio, o de una cosa o de un tercero próximo a éste, puede condicionar la legitimidad de su retención, lo permisible de ésta, lo que desde luego obedecerá a una cuestión casuística que el o la juzgadora debe determinar. Ciertamente, ante una situación de peligro inminente es perfectamente comprensible que el padre o la madre no custodio actúe sin demora, soslayando una actuación de algún órgano judicial o administrativo, en tales casos, es probable que la inminencia de algún peligro lo dispense de solicitar algún acto legítimo o válido que le permita el abrigo de manera espontánea e inmediata por parte de su progenitor…

“…Cuando al sentenciador se le plantea un caso de retención con fundamento en lo referido en lo previsto en la referida norma, debe determinar para su procedencia, aparte del ejercicio de hecho o de derecho de la custodia, debidamente comprobada, si la retención que se denuncia es indebida, en el sentido de si se ha obtenido a la fuerza, sin una justificación RAZONABLE y o sin un título que lo autorice. (Subrayado de la recurrente).

IX) Que mas allá de verificar si efectivamente hubo una retención indebida, el Juez debió investigar las causas y motivos que pudieron dar inicio a dicha retención. Que lo importante en estos casos, es la no vulneración de los derechos e interés superior del niño, ya que muchas veces ni siquiera ejerce su derecho a ser oído, “como es en el caso”, y sin embargo se acordó una restitución sin saber “si realmente”, el padre guardador es quien vulnera sus derechos. Que el padre no guardador no retiene al hijo de una manera indebida, ya que solo busca garantizar sus derechos.-

X) Que en el presente caso, el Juez de Juicio vulneró el debido proceso y la tutela judicial efectiva, por no haber sido admitida, ni valorada la prueba de testigos, las cuales eran fundamentales para determinar la existencia o no de maltratos por parte de la guardadora de hecho mas no de derecho, ciudadana A.M.G.M., en perjuicio del niño, y que además servirían para sostener jurídica y judicialmente una decisión que atendiera y preservara la integridad psíquica, física y emocional del niño.-

Asimismo, en virtud de los argumentos expuestos, la parte recurrente solicita:

1) Sea ANULADA la Sentencia recurrida.

2) Que se ordene un nuevo pronunciamiento en el presente juicio, una vez que sea oído al niño ( Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y sean evacuados a los testigos promovidos.-

3) Que se acuerde una medida preventiva innominada, mediante la cual se suspenda la ejecución del fallo accionado.-

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Cumplidas como han sido las formalidades de la sustanciación del recurso, y desarrollada como fue la audiencia de apelación en fecha treinta (30) de enero de dos mil once (2011), de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Jueza del Tribunal Superior Cuarto procede a exponer las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron el dispositivo del fallo.

Tenemos que, de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que efectivamente en fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil once (2011), el juez a-quo dictó sentencia mediante la cual, declaró CON LUGAR, la demanda de Restitución de Custodia, incoada por la ciudadana A.M.G.M., antes identificada, fundamentada en lo establecido en el articulo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Ahora bien, para dilucidar la problemática aquí planteada esta Juzgadora pasa a revisar las razones de hecho y de derecho denunciados por la parte demandada recurrente, y para ello tenemos que, los argumentos expuestos por esta, guardan relación entre sí y mediante los mismos denuncia el VICIO DE SILENCIO DE PRUEBAS, en el que incurrió el Juez a quo, al no fijar oportunidad procesal para la evacuación de las testimoniales admitidas y presentadas por los intervinientes y no emitir pronunciamiento alguno con respecto a los mismos en la sentencia señalada. Asimismo, no fijó oportunidad para oír la opinión del niño ( Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, la cual había sido solicitada en reiteradas ocasiones por la abogada de la parte demandada recurrente, Abg. X.S., por considerar que dicha opinión era relevante y fundamental para decidir en el presente caso. En tal sentido, el precitado artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece lo siguiente:

Artículo 80. Derecho a opinar y a ser oído y oída.-

Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a:

a) Expresar libremente su opinión en los asuntos que tengan interés

b) Que sus opiniones sean tomadas en cuenta en función de su desarrollo

Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelvan los niños, niñas y adolescentes, entre ellos: el ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico, cultural deportivo y recreacional.

Párrafo Primero: Se garantiza a todos los niños, niñas y adolescentes el ejercicio personal y directo de este derecho, especialmente en todo procedimiento administrativo o judicial que conduzca a decisión que afecte sus derechos, garantías e intereses, sin más límites que los derivados de sus interés superior…

(Negritas de esta Alzada).-

Ahora bien, vale acotar lo que al respecto ha señalado la Sentencia emanada de la Sala Constitucional, en fecha veinticinco (25) de julio de dos mil once (2011), exp. 09-0135, Magistrada Ponente: Carmen Zuleta de Marchán, invocada por la parte recurrente y en la cual ciertamente se establece lo siguiente:

…Sin embargo, es posible que aun cuando uno de los padres tenga atribuida la custodia del o de la infante, el otro que o retenga consigo, en franca contradicción con el otro padre que en principio tenía atribuida la custodia. Ello así debe la Sala determinar cuando es posible que un padre o madre tenga al hijo o hija consigo sin que su conducta pueda calificarse como indebida….

….La ocurrencia de un hecho incierto o una situación que perturbe al niño, niña o adolescente en manos de su custodio, o de una cosa o de un tercero próximo a éste, puede condicionar la legitimidad de su retención, lo permisible de ésta, lo que desde luego obedecerá a una cuestión casuística que el o la juzgadora debe determinar. Ciertamente, ante una situación de peligro inminente es perfectamente comprensible que el padre o la madre no custodio actúe sin demora, soslayando una actuación de algún órgano judicial o administrativo, en tales casos, es probable que la inminencia de algún peligro lo dispense de solicitar algún acto legítimo o válido que le permita el abrigo de manera espontánea e inmediata por parte de su progenitor…

…Cuando al sentenciador se le plantea un caso de retención con fundamento en lo referido en lo previsto en la referida norma, debe determinar para su procedencia, aparte del ejercicio de hecho o de derecho de la custodia, debidamente comprobada, si la retención que se denuncia es indebida, en el sentido de si se ha obtenido a la fuerza, sin una justificación RAZONABLE y o sin un título que lo autorice. (Subrayado de la recurrente).

Asimismo, es importante destacar lo dispuesto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece los requisitos que debe contener toda sentencia y específicamente los ordinales 4° y 5° señalan lo siguiente:

4° Los motivos de hecho y de derecho de la decisión

5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión de deducida y las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso se pueda absolver la instancia.

Es decir, “Los Hechos” son establecidos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran, mientras que la aplicación a éstos de los preceptos legales y principios doctrinaros atinentes, constituyen “El Derecho”, y ambos presentados articuladamente, constituyen la base de la parte motiva, la cual siempre debe ser garantizada por el juzgador en sus decisiones, por lo que éstas deben ser el resultado de un juicio lógico fundado en el Derecho y en las circunstancias de hecho comprobadas en la causa, cuya expresión en la sentencia hace que contenga en sí misma la prueba de su conformidad con el Derecho y de que los elementos en la causa han sido cuidadosamente examinados y valorados, tal y como lo expresa el abogado E.C.B. en el Código de Procedimiento Civil por el comentado. De igual forma, vale la pena citar lo que al respecto ha señalado el Dr. H.C. en su obra “Curso de Casación Civil”, UCV, ediciones de la Biblioteca, Caracas- Venezuela 1980, Pág. 132 y ss., donde estableció:

la motivación es un conjunto metódico y organizado que comprende los alegatos de hecho y de derecho expuestos por las partes, su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del Juez sobre el núcleo de la controversia…

Por lo que, el juez debe a.t.l.p. que se hayan promovido, inclusive las que a su juicio no fuesen idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, por lo que los jueces deben expresar su criterio con respecto a las mismas, esto de conformidad con lo consagrado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:

…Los jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas…

(Destacado de esta Alzada).

En este sentido, se evidencia en el caso de autos, que el juez en el acta de la audiencia de juicio señala textualmente: “…No fueron admitidas las testimoniales promovidas en virtud de que el juez consideró impertinentes para la decisión de restitución….” Por ende no fue esta prueba parte de su sentencia in extenso; y al no oír al niño ( Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), no atendió al principio de exhaustividad que debe tenerse en cuenta al momento de emitir una sentencia, tal como así dispone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil:

… Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas de derecho, a menos que la ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia…

(Destacado de esta Alzada).

Ahora bien, en relación al vicio del silencio de pruebas la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 19 de junio de 2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente:

…Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la parte formalizante denuncia la infracción por falta de aplicación, de los artículos 12, 443, 444, 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil, de los artículos 1.363, 1.364 y 1.397 del Código Civil y de los artículos 39, 65, 68, 73 y 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando que el Juez de la alzada incurrió en el vicio de silencio de pruebas al dictar el fallo recurrido.

La Sala observa:

Debe esta Sala desechar la presente denuncia sin entrar a decidirla por cuanto la parte formalizante obvió la técnica adecuada para denunciar el vicio de silencio de pruebas.

En efecto, se verifica el silencio de pruebas cuando el Sentenciador omite en el fallo cualquier mención de alguna de las pruebas aportadas por las partes y que constan en las actas del expediente, o cuando aun mencionando su existencia en el texto del fallo, se abstiene de analizar su contenido.

En jurisprudencia sana y pacífica mantenida por la Sala de Casación Civil, desde 1987 hasta el año 2000 y por esta Sala de Casación Social desde su constitución en enero de 2000 hasta la fecha, se ha asentado que el silencio de pruebas es una modalidad del vicio de inmotivación de la sentencia por cuanto el Juez no expone los motivos de hecho de su decisión, y en consecuencia por tanto debe denunciarse, al amparo del ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, la violación de los artículos 12, 243, ordinal 4º y 509 del Código de Procedimiento Civil.

La parte recurrente formula la denuncia como un error de juzgamiento de los artículos 12, 443, 444, 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil, 1.363, 1.364 y 1.397 del Código Civil y 39, 65, 68, 73 y 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, todos por falta de aplicación, y por tanto formula la denuncia al amparo del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, lo que hace forzoso a esta Sala desechar tal delación.

Debe asentar la Sala que, más allá del error en la técnica de formalización, que constituye razón suficiente para desechar la presente denuncia, la parte recurrente no llega a indicar en qué consiste el silencio de pruebas, ni qué pruebas en su criterio fueron silenciadas. Únicamente plantea lo que a su entender son errores del Juez en el análisis y valoración de unas pruebas documentales que corren a los folios 80 al 208 del expediente. (Destacado de este Alzada).

Asimismo, el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

…Si la nulidad del acto la observare y declarare un Tribunal Superior que conozca en grado de la causa, repondrá ésta al estado de que se dicte nueva sentencia por el Tribunal de la instancia en que haya ocurrido el acto nulo, disponiendo que este Tribunal antes de fallar, haga renovar dicho acto conforme a lo dispuesto en el artículo anterior…”

En virtud de lo expuesto, y en atención al contenido de la sentencia trascrita así como el artículo in comento, considera quien suscribe que el juez a quo, efectivamente incurrió en vicio de inmotivación por silencio de pruebas, al emitir pronunciamiento de fondo sin valorar o desechar de manera detallada todos y cada uno de los elementos probatorios aportados durante el proceso; incluso omitió una motivación en caso de considerar que a su criterio no era necesario la evacuación de los testigos, por qué considera que son impertinentes en los casos de restitución, puesto que como se puede apreciar en la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 25/07/2011, se indica que las partes están en su pleno derecho de probar si su retención es indebida o no; y en este caso la forma en la que la parte considera que puede probar si la retención es indebida o no; si tiene una razonable justificación o no, es a través de la prueba de testigos, aún cuando luego de su evacuación el juez considere que le dieron convicción o a favor de la parte que los promovió. Y así se establece.-

Por otra parte, también se obvió la petición de la parte demandada de que fuera oído el niño de autos, a los efectos de tomar decisión alguna, aún cuando tal opinión no tiene carácter vinculante para los jueces en su decisión, sí estamos obligados a garantizarles ese derecho; y son estas razones las que forzosamente conllevan a declarar la nulidad de la sentencia emitida en fecha veintiocho (28) de octubre de dos mil once (2011), por el juez del Tribunal Décimo Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 208 del Procedimiento Civil y así será declarado en el dispositivo del presente fallo, y así se decide.

Ahora bien, en cuanto a la medida preventiva innominada solicitada por la parte recurrente, a los fines que se suspenda la ejecución del fallo accionado, este Tribunal Superior no la acuerda, por considérala inoficiosa, por cuanto ha sido declarada mediante la presente decisión la NULIDAD del mismo, y así se decide.-

Como corolario de los antes decidido, este Tribunal Superior Cuarto ordena la reposición de la causa al estado en que se fije nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, a fin que se evacuen los testigos promovidos por las partes intervinientes, y sea oída la opinión del niño ( Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de conformidad con lo establecido en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y se dicte una nueva decisión atendiendo el principio de exhaustividad de la sentencia, y sea garantizado el Interés Superior del Niño, un debido proceso y una tutela judicial efectiva. y así se decide.

IV

DISPOSITIVA

En merito de las anteriores consideraciones este Juzgado Superior Cuarto Del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada de la parte recurrente, X.S., Inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 56.133, en fecha dos (02) de noviembre de dos mil once (2011), en su condición de apoderada judicial del ciudadano Y.D.B.Z., titular de la cédula de identidad N° V-16.599.803, contra la sentencia de fecha veintiocho (28) de Octubre de dos mil once (2011), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial. SEGUNDO: Se decreta la NULIDAD, de la sentencia de fecha veintiocho (28) de Octubre de dos mil once (2011), dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en virtud de la violación de los artículos 12, 243 y 509 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con lo establecido en el artículo 208 eiusdem. TERCERO: En consecuencia, se ordena REPONER la causa, al estado en que se fije una nueva oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, a objeto de que sean evacuados los testigos promovidos por las partes intervinientes en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil, y sea oída la opinión del niño ( Se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en virtud de lo que establece el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a los fines de que se dicte nueva decisión atendiendo el principio de exhaustividad de la sentencia. Y así se decide. -

Publíquese y Regístrese.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los siete (07) días del mes de frebrero del año dos mil doce (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR CUARTA

ABG. Y.L.V.

LA SECRETARIA

ABG. LISBETTY CORREIA

En esta misma fecha se público, registró y diarizó la anterior Sentencia, siendo la hora que indique el Sistema, Documentación y Decisión Juris 2000.-

LA SECRETARIA,

ABG. LISBETTY CORREIA

YLV/LC/Joan*.-