Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 8 de Agosto de 2007

EXP. 06-1670

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION CAPITAL

RECURRENTE: YANOSKY R.G.D., portador de la cédula de identidad Nro. V-10.870.757, asistido por los abogados M.Q.Q. y J.S.R.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 117.175 y 104.879, respectivamente.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial mediante el cual solicita la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la P.A.N.. 006972, de fecha 23-06-2006, dictada por la ciudadana L.T., en su carácter de Presidenta Encargada del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES) en sustitución de E.H.B., notificado en esa misma fecha mediante oficio Nro.002326, suscrito por M.R., en su carácter de Gerente General de Recursos Humanos, mediante la cual se remueve al recurrente del cargo de Especialista en Procesos Tecnológicos 1, adscrito a la Gerencia de Infraestructura del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), por ser dicho cargo de libre nombramiento y remoción.

REPRESENTANTES DEL BANCO DE DESARROLLO ECONÓMICO Y SOCIAL DE VENEZUELA (BANDES): A.Z., J.G. y M.F.D.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 50.877, 39.115 y 106.556, respectivamente.

I

En fecha 08 de agosto de 2006, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 10-08-2006, recibido en fecha 11-08-2006.

II

ALEGATOS DE LA QUERELLANTE

Alega que en el acto administrativo cuestionado, la aplicación del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su segundo aparte resulta confuso, pues no especifica en forma particular y precisa el supuesto de la norma aplicado, por lo que a su decir, carece de la debida motivación, por no establecer en base a que norma su cargo es considerado de libre nombramiento y remoción, dejándolo en estado de indefensión.

Que el acto administrativo no cumple con lo previsto en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto observa que la Ley exige la motivación del acto para que este pueda considerarse válido, encontrándose frente a un acto inmotivado o viciado de falso supuesto y en consecuencia viciado de nulidad.

Indica que la administración violenta el derecho a la estabilidad que tiene como funcionario público al mencionar solamente la normativa legal aplicada sin demostrar que las funciones por él ejercidas se correspondían realmente a las propias de un cargo de confianza, atentando contra la carrera administrativa y el derecho a la estabilidad, que rigen en el ámbito de las relaciones de empleo público previsto tanto en el artículo 143 como en el 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aduce que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), para pretender calificar cargos de libre nombramiento y remoción, distintos a los previstos en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, o cargos de confianza fuera de los considerados en el artículo 21 de la misma ley, debe hacerlo quedando expresamente indicados en sus normas.

Que para la fecha de su remoción, el cargo por él ejercido no se encontraba incluido como cargo de libre nombramiento y remoción dentro de las normas que definan la naturaleza de las funciones de los funcionarios y funcionarias del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) con lo cual colide con el principio rector para los cargos de la administración pública consagrado en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), incurre en el vicio de falso supuesto.

Manifiesta que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), no siguió el procedimiento previsto en el artículo 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, así como tampoco levantó el Registro de Información del Cargo (RIC), para verificar la naturaleza de las funciones ejercidas por él.

Señala que el acto administrativo de remoción es absolutamente nulo, de acuerdo a lo establecido en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues el mismo fue dictado con prescindencia total y absoluta de los procedimientos legalmente establecidos para la remoción de un funcionario.

Solicita Primero: se declare la nulidad absoluta del acto administrativo de remoción Nro. 006972, por cuanto es ilegal por haber incurrido la administración en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, violación al derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos. Segundo: se proceda a su reincorporación efectiva al cargo que venia desempeñando como Especialista en Procesos Tecnológicos I, adscrito a la Gerencia de Infraestructura Tecnológica. Tercero: se le paguen los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su ilegal remoción y retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba, cancelados en forma integral, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo del cargo asignado. Así como le sea indemnizado y subsanado el daño, en cuanto al record en las evaluaciones de desempeño de sus funciones correspondientes a las fechas subsiguientes. Cuarto: que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional, bono de fin de año y demás beneficios sociales derivados de la relación de empleo público. Quinto: que se condene al Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), a pagarle todas y cada una de las cantidades adeudadas indexadas, para reparar la pérdida de su valor adquisitivo.

III

ALEGATOS DEL QUERELLADO

Los apoderados judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) al momento de dar contestación a la querella niegan, rechazan y contradicen, los alegatos explanados en cuanto a la existencia de una supuesta inmotivación del contenido del acto administrativo impugnado, dado que los mismos son absolutamente contrarios a la verdad jurídico-material en torno a la relación funcionarial ocurrida entre el hoy querellante y su representado, por cuanto los motivos de impugnación relativos a la inmotivación del acto administrativo, a la supuesta violación al debido proceso y violación a la estabilidad funcionarial a los cuales ha referido en su escrito de fundamentación, parten de suposiciones falsas y erradas.

Que en el acto administrativo de remoción, se dio explicación suficiente de los supuestos de hecho en que se basó la medida, dada las circunstancias, por tratarse de un funcionario de libre nombramiento y remoción, así como las normas jurídicas en que se fundamentó la decisión.

Manifiestan que el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), le señaló al ciudadano Yanosky Guerra, que se procede a su retiro de la Institución, en virtud de que el cargo que ejercía para BANDES, es de libre nombramiento y remoción, con el debido señalamiento expreso de la norma que le ha fundamentado.

Indican que su representado, cumplió con todos los deberes inherentes al procedimiento de remoción, por lo que niegan, rechazan y contradicen, la pretensión del querellante, al exigir procedimiento administrativo en virtud de una supuesta estabilidad funcionarial, por cuanto el querellante no goza de la protección que ampara a los funcionarios públicos de carrera, en tanto que ingresó a BANDES sin el requisito previo del concurso público de oposición y, carece de la condición de funcionario de carrera que se atribuye, así mismo dio por concluida la relación funcionarial que le unía con su representado.

Niegan, rechazan y contradicen rotundamente lo alegado por el querellante, en lo referente a la supuesta violación por parte de BANDES, de su derecho a la defensa, por cuanto el hecho de que el ex funcionario haya incoado Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial en contra de su representado, es una prueba evidente de su libertad jurídica y del respeto a sus derechos y al debido proceso, toda vez que a la luz del artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública que señala expresamente: “…Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley”.

Indican que existe una circunstancia adicional, la cual se genera a raíz de lo dispuesto en el Decreto Nro. 1.274 con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela (FIV) en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), de fecha 10 de abril de 2001, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.228 de fecha 27 de junio de 2001, al establecer en la Disposición Transitoria Octava, artículo 28 lo siguiente: “…Los empleados y empleadas del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, por la naturaleza de sus funciones que realicen, serán de libre nombramiento y remoción por el Presidente o Presidenta del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela de acuerdo a las normas especiales que establezcan la Asamblea General y el Reglamento de esta Ley en materia de derechos y obligaciones sobre reclutamiento, selección y empleo, clasificación de cargos, remuneraciones, capacitación y adiestramiento, estabilidad, ascenso, promoción, traslado, suspensión y retiro, así como cualesquiera otras materias inherentes al sistema de personal…”

Aducen que los funcionarios del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), son considerados y calificados como de libre nombramiento y remoción, razón por la cual la máxima autoridad administrativa podrá remover al funcionario de dicho cargo, sin procedimiento administrativo previo.

Arguyen que el sentido de la norma contenido en el artículo 28 anteriormente referido, es el de calificar a los funcionarios del BANDES en la forma mencionada, ya que las delicadas gestiones bancarias y públicas que allí se ejecutan y el alto grado de confidencialidad allí requerido, hace imperante excluir el régimen de estabilidad funcionarial.

Que son evidentes las razones que determinan que la condición del ciudadano Yanosky R.G.D. es la de un funcionario de hecho, que ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción, mas no detenta la condición de funcionario de carrera, por cuanto no se encuentra demostrada en forma alguna por el hoy querellante y que por el contrario se evidencia la total ausencia de esa condición.

Exponen que el hoy querellante Yanosky R.G.D. recibió a satisfacción el finiquito de sus prestaciones sociales, producto de la relación funcionarial existente entre él y nuestro representado desde el 16 de octubre de 2003 hasta el 23 de junio de 2006; por lo que tal conducta se subsume al decaimiento en la estabilidad laboral pretendida y alegada en su libelo.

Insisten en rechazar y negar categóricamente la existencia de un vicio de falso supuesto de hecho o de derecho en el presente caso o que se haya realizado una remoción y retiro violentando o limitando el derecho a la estabilidad funcionarial u otro derecho de rango constitucional.

Solicitan se declare sin lugar la presente querella, por carecer el hoy querellante de la condición de funcionario de carrera y declare en tal sentido la condición de libre nombramiento y remoción del cargo ejercido por él en BANDES, por disposición de los artículos 19 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo solicita, sea expresamente condenada en costas la parte querellante.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto de la presente querella lo constituye la nulidad de la P.A.N.. 006972, de fecha 23-06-2006, dictada por la ciudadana L.T., en su carácter de Presidenta Encargada por sustitución del ciudadano E.H.B., notificado en esa misma fecha mediante oficio Nro. 002326, suscrito por el ciudadano M.R., Gerente General de Recursos Humanos, mediante la cual lo removió del cargo de Especialista en Procesos Tecnológicos I, adscrito a la Gerencia de Infraestructura del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), por ser el cargo de libre nombramiento y remoción.

En relación a dicho acto, se desprende que el mismo corre inserto al folio seis (06) del expediente administrativo y al folio siete (07) del expediente principal, contentivo de la P.A.N.. 006972 de fecha 23 de junio de 2006, dictada por la ciudadana L.T., en su carácter de Presidenta Encargada por sustitución del ciudadano E.H.B., en la cual resuelve remover del cargo al actor quien se desempeñó como Especialista en Procesos Tecnológicos 1, adscrito a la Gerencia de Infraestructura Tecnológica, último cargo que ejercía para el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), en calidad de Funcionario Público, habiendo sido su fecha de ingreso el 16 de octubre de 2003. Retiro que además se ordena y fundamenta en lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en su segundo aparte. La presente decisión tendrá vigencia a partir del día 23 de junio de 2006.

Alega el querellante que el acto administrativo objeto del presente recurso esta viciado de nulidad por inmotivación, por cuanto no especifica en forma particular y precisa el supuesto de la norma aplicada, careciendo por tanto de la debida motivación, pues a su decir no establece en base a que norma su cargo es considerado de libre nombramiento y remoción.

Por otra parte de los alegatos de los apoderados judiciales del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES) en relación a que el acto impugnado no adolece del vicio de inmotivación, toda vez que se dio explicación suficiente de los supuestos de hecho en que se basó la medida, dada las circunstancias, por tratarse de un funcionario de libre nombramiento y remoción, así como las normas jurídicas en que se fundamentó la decisión, y que el querellante conoció las razones por las cuales se procedió a su retiro de la Administración Pública. En tal sentido se observa:

En primer término, precisa este Juzgado necesario señalar que los vicios de inmotivación y falso supuesto son incompatibles, pues un acto carece de motivación por no contener de manera expresa los motivos de hecho y de derecho que le sirven de fundamento; y el acto adolece de falso supuesto de hecho o de derecho, por cuanto los hechos, o el derecho no fueron apreciados correctamente, porque son inexactos, erróneos o falsos; pero, es indudable que esta apreciación de los hechos o del derecho supone un análisis de los mismos por parte de la administración emisora del acto, que en definitiva va a constituir la motivación del acto dictado, independientemente de si la apreciación, calificación y aplicación del derecho a los hechos resulte errónea, inexacta o falsa.

En este sentido es preciso señalar que la inmotivación sólo determinara la nulidad del acto administrativo si es imposible conocer de manera alguna los motivos fácticos o jurídicos de la decisión administrativa. Ahora bien, en el acto administrativo objeto de impugnación se explanan las razones por las cuales se decide remover al querellante y la pretendida base legal de tal decisión, ello significa que no existen dudas con respecto a lo debatido y su fundamento legal, de manera que la persona afectada por la decisión tomada por la administración, estuvo en conocimiento en todo momento de las razones en las cuales se basó esta, y que la llevaron a tomar la determinación de removerlo y retirarlo, lo cual le permitió ejercer sus defensas. De manera que si tales hechos son ciertos o no, si los fundamentos del acto no son comprobados, o si tales circunstancias son erróneas, inexactas, infundadas o falsas, el acto estaría viciado en su fondo por falso supuesto, pero no por inmotivación, en consecuencia este Juzgado desecha el alegato formulado por la parte actora en cuanto a la ausencia de base legal e inmotivación del acto, y así se decide.

Alegan los apoderados de la parte querellada, que BANDES cumplió con todos los deberes inherentes al procedimiento de remoción, por lo que el querellante no goza de la protección que ampara a los funcionarios públicos de carrera, en tanto que ingresó a BANDES sin el requisito previo del concurso público de oposición, carece de la condición de funcionario de carrera que se atribuye a sí mismo dando por concluida la relación funcionarial que le unía con el BANDES.

A su vez indica el querellante que la administración violenta el derecho a la estabilidad que tiene como funcionario público al mencionar solamente la normativa legal aplicada sin demostrar que las funciones por él ejercidas se correspondían realmente a las propias de un cargo de confianza, atentando contra la carrera administrativa y el derecho a la estabilidad, que rigen en el ámbito de las relaciones de empleo público previsto tanto en el artículo 143 como en el 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Este Juzgado al respecto indica que el artículo 146 constitucional, establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, sólo excepcionalmente se excluyen ciertos cargos de la carrera administrativa.

Este principio justifica su existencia en la necesidad de que los funcionarios públicos además de dirigir su actuación a servir al Estado y al ciudadano, sean el pilar fundamental para lograr el funcionamiento de la Administración Pública de forma eficiente, eficaz, moderna y estable, de manera que los derechos y deberes de los funcionarios públicos en miras a obtener tales fines, no deben ser relajados a voluntad de la administración o de sus jerarcas.

Así, el sistema de carrera dentro del Poder Público tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad general de los trabajadores (artículo 93 Constitucional), sino de forma especial, la que se desprende del artículo 146 eiusdem, además de garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, y por tanto en las posibilidades de aumentar los grados de gobernabilidad del Estado; y por el otro, para lograr la imparcialidad política, la cual se vería afectada si todos los funcionarios de la Administración Pública ostentaran cargos de libre nombramiento y remoción, ya que bastaría con que hubiese un cambio de autoridades directivas en determinado órgano o ente, para que de manera unilateral, se decidiera prescindir de los servicios de cualquier funcionario público a discrecionalidad de quien tenga la potestad de decisión.

Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla. En consecuencia, de aplicársele a todos los funcionarios del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES) la consideración que todos los cargos del BANDES son de libre nombramiento y remoción, lesiona considerablemente la noción de carrera administrativa, toda vez que convierte la excepción en una regla. Tal situación ha sido anteriormente resuelta en varios casos sometidos a la consideración de estos Juzgados Superiores Contencioso Administrativos, en los cuales, en interpretación de las normas de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras que establece que “Los empleados del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria por la naturaleza de sus funciones, serán de libre nombramiento y remoción del Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, de acuerdo con el régimen previsto en su estatuto funcionarial”. En interpretación de estas normas, ha indicado que no puede entenderse que la Ley establezca la excepción de la carrera a todos los funcionarios que prestan sus servicios al ente u órgano, sino de aquellos, que por la naturaleza de las funciones del funcionario en relación con la finalidad del ente, pueden entenderse como de libre nombramiento y remoción.

El criterio referido a que no puede entenderse como excepción general al régimen de carrera, fue acogido en la sentencia No. 1412 de fecha 10 de julio de 2007, dictada por la Sala Constituicional del Tribunal Supremo de Justicia, al expresar:

No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa.

Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.

En efecto, esa idea no sólo vulnera el e.d.C., negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario.

En realidad, la Sala advierte que cualquier estatuto, general o especial, debe estar guiado por el principio básico según el cual prevalece la carrera y sólo excepcionalmente existen cargos de libre remoción. En la clasificación tradicional venezolana, la libre remoción se da en dos casos: cuando la persona ocupa cargos de alto nivel y cuando sus funciones implican un alto grado de confianza (llamados usualmente, cargos de alto nivel y cargos de confianza). Ahora bien, tanto una como otra situación deben ser tratadas con sumo rigor, con base siempre en una interpretación restrictiva, que impida, sobre todo, que se califique como alto nivel o confianza a cargos que, en puridad, no son ni lo uno ni lo otro.

(…)

Sin embargo, debe advertir la Sala que la propia Constitución, desarrollada por el estatuto general (Ley del Estatuto de la Función Pública), incluye mecanismos destinados a garantizar el correcto funcionamiento de la Administración: los concursos, las evaluaciones y las medidas disciplinarias son los instrumentos para asegurar que los funcionarios públicos sean los más idóneos, profesional e incluso éticamente.

Si una persona ha demostrado, en el concurso correspondiente, capacidad para el cargo y si sus evaluaciones confirman lo acertado de su selección, poco tendrá que temer la Administración en cuanto al desempeño de sus servidores. E incluso, si se diera el caso de que el funcionario se apartara de sus deberes –por ejemplo, revelando información no disponible en ese momento para los administrados o aprovechando sus conocimientos para obtener provechos personales- bien podría ser objeto de sanciones disciplinarias que podrían llegar a su retiro por destitución.

Se cuenta, así, con suficientes medios, dentro de la carrera administrativa, para garantizar el eficiente funcionamiento de los órganos y entes que conforman la Administración, sin que sea necesario extender -hasta los límites de la burla al Constituyente- una noción que tiene un alcance muy restringido, como lo es la de cargos de libre nombramiento y remoción.

Sin duda, se hace imprescindible interiorizar, en la conciencia de los legisladores y jerarcas de la Administración, que sólo el respeto a la estabilidad de los funcionarios -aunado claro está, a una correcta selección, libre de compromisos ajenos a la profesionalidad, y además a un adecuado seguimiento de sus tareas- consigue resultados favorables a largo plazo. No es difícil comprender que la libre remoción apareja no sólo inseguridad para los funcionarios debido a la inestabilidad, sino inconvenientes para la Administración, que sufre las consecuencias de una alta rotación de su personal, que con demasiada frecuencia no llega a familiarizarse con sus obligaciones durante los a veces muy breves períodos en el cargo para los cuales han sido designados.

La carrera administrativa no es, entonces, únicamente un derecho del funcionario o servidor público y una obligación para el Estado, de imprescindible cumplimiento, derivado de su rango supremo, sino que es, ante todo, una condición para alcanzar la eficiencia en la gestión pública. La carrera administrativa no es sólo el reconocimiento de estabilidad para el funcionario, pues no es eso lo único que el Constituyente quiere tutelar –como sí sucede con la protección de la estabilidad en el trabajo de los particulares-, sino que es la vía para contar con un cuerpo de funcionarios que sirvan para los objetivos del Estado, que no son otros que, en resumen, la procura del bienestar colectivo sin solución de continuidad.

Es decir, no puede entenderse que la naturaleza jurídica del cargo sea ajena a las funciones del funcionario, y que su condición de libre nombramiento y remoción, dependa de las funciones del órgano, toda vez que dicha interpretación sería contraria a lo que el legislador previó como medio de protección a la carrera, que sólo admite interpretaciones restrictivas, de forma tal que mal puede aceptarse una interpretación que desvíe el elemento subjetivo que prevé la ley para determinar el cargo como de confianza (funciones de la persona que ejerce el cargo), para convertirse en un criterio material u orgánico de acuerdo a las funciones del órgano o del ente, que en todo caso debe tomarse en consideración las funciones de la persona en relación con el objetivo y funciones del ente.

Todo ello aun y cuando la parte querellada alega que existe una circunstancia adicional, la cual se genera a raíz de lo dispuesto en el Decreto Nro. 1.274 con Rango y Fuerza de Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela (FIV) en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), de fecha 10 de abril de 2001, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.228 de fecha 27 de junio de 2001, al establecer en la Disposición Transitoria Octava, artículo 28 lo siguiente: “…Los empleados y empleadas del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela, por la naturaleza de sus funciones que realicen, serán de libre nombramiento y remoción por el Presidente o Presidenta del Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela de acuerdo a las normas especiales que establezcan la Asamblea General y el Reglamento de esta Ley en materia de derechos y obligaciones sobre reclutamiento, selección y empleo, clasificación de cargos, remuneraciones, capacitación y adiestramiento, estabilidad, ascenso, promoción, traslado, suspensión y retiro, así como cualesquiera otras materias inherentes al sistema de personal…” Y que el sentido de la norma contenido en el artículo 28 anteriormente referida, es el de calificar a los funcionarios del BANDES en la forma mencionada, ya que las delicadas gestiones bancarias y públicas que allí se ejecutan y el alto grado de confidencialidad allí requerido, hace imperante excluir el régimen de estabilidad funcionarial.

Por cuanto, como se indicó anteriormente, el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo, todo lo cual debe constar en decisiones de la Asamblea y el reglamento Interno, sin que sea dable catalogar a todos los funcionarios como de libre nombramiento y remoción y no como fue señalado por la representación judicial del ente querellado, por la naturaleza de las funciones del órgano o del ente. Se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación por parte de la administración como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que debe verificarse ciertamente y tal como lo exige la norma comentada, la NATURALEZA DE LAS FUNCIONES, para determinar si constituye un cargo de libre nombramiento y remoción.

Es de hacer notar igualmente que tampoco se evidencia del artículo 28 de la Ley de Transformación del Fondo de Inversiones de Venezuela (FIV) en el Banco de Desarrollo Económico y Social de Venezuela (BANDES), que en el mismo se establezcan categorías de funcionarios, es más no hay referencia a cargo alguno; sin embargo, toda vez que el acto cuestionado se sustenta en la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción del querellante, no se evidencia que se trate de un funcionario cuyo cargo de “Especialista en Procesos Tecnológicos 1” sea un cargo de alto nivel, así como tampoco se verifica que el mismo sea de confianza, ni por la relación propia entre las funciones del querellante y las del ente querellado o por el ejercicio y funciones del cargo, pudiera ser considerado como de libre nombramiento y remoción, y así se decide.

Del mismo modo es menester indicar que tal y como fue señalado, es el propio Texto Constitucional en su artículo 146, el que prevé la carrera administrativa como la regla que rige para los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse interpretación extensiva para su determinación, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, literal y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, en el supuesto de la norma del cargo que se ejerce y que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este mismo orden de ideas se observa que el acto de remoción está fundamentado en el artículo 19 segundo aparte de la Ley del Estatuto de la Función Pública el cual es del tenor siguiente:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios y funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquéllos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Es de hacer notar que la norma transcrita es la n.g. que establece que un cargo es de carrera o de libre nombramiento y remoción y su desarrollo esta contemplado en los artículos 20 y 21 ejusdem, en los cuales se clasifica cuales cargos son de libre nombramiento y remoción por su alto nivel y cuales son los cargos en razón de las funciones de confianza.

En este mismo sentido se desprende, que el querellante desempeñaba el cargo de Especialista en Procesos Tecnológicos 1, el cual, conforme las previsiones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no constituye per se, un cargo de libre nombramiento y remoción.

Adicionalmente, pretende la Administración desnaturalizar lo señalado en la norma, pretendiendo que al no haber ingresado una persona por concurso, se constituye en funcionario de libre nombramiento y remoción, lo cual traería una tercera categoría no contemplada en la Ley; es decir, funcionarios de alto nivel, de confianza, y personas que ejerzan funciones de carrera que no hayan ingresado por concurso.

Ciertamente en el caso de marras no consta al expediente ningún documento donde se evidencie que efectivamente el recurrente haya participado en concurso alguno para ingresar al cargo que desempeñaba en el Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES), condición establecida en el artículo Constitucional anteriormente mencionado para ser considerada una persona como funcionario o funcionaria de carrera.

Sin embargo, no escapa a este Tribunal que la propia Administración, como encargada de dar cumplimiento al llamado y trámite del concurso, fue quien incumplió el mandato Constitucional, al otorgar nombramientos a personas que no han cumplido las condiciones necesarias a tal fin, actuando contra legem, pese a que el actor desempeñó un cargo propio de la función pública con carácter permanente. De forma tal que el incumplimiento imputable a la Administración no podría afectar a una persona, adicionando que el funcionario de hecho puede adquirir la condición de funcionario de derecho a través del concurso público y que el modo de subsanar la inconstitucional e irregular forma de ingreso no lo constituye la remoción de la persona del cargo que ejerce, sino que la Administración se encuentra obligada a llamar válidamente a un concurso, teniendo la posibilidad quien ejerce el cargo de concursar en igualdad de condiciones, lo que incide en la nulidad del acto administrativo, por atentar contra el derecho de todas las personas a ejercer cargos de carrera que garantiza el propio artículo 146 Constitucional y que a través del concurso, lograr el ingreso con carácter definitivo a la función pública y obtener la estabilidad en el ejercicio de los cargos.

Debe indicar este Tribunal, que el ingreso a los cargos, sin que la Administración cumpla con el mandato constitucional y legal del concurso, da lugar a situaciones irregulares que aparte de constituir una actuación contra legem, permitiría que personas que ejerzan durante un largo tiempo y de forma permanente e indefinida, puedan ser removidos o retirados de sus cargos a discreción o capricho de quienes ejercen la gestión en la función pública, aplicando un argumento absurdo y contrario a derecho, pretendiendo que al no poder ser considerado como funcionario de carrera (por no haber ingresado por concurso) es entonces, un funcionario de libre nombramiento y remoción, toda vez que la Constitución fue celosa en determinar la carrera como regla y el libre nombramiento y remoción como excepción, celo éste ratificado por la Ley del Estatuto de la Función Pública al señalar que los funcionarios son de carrera o de libre nombramiento y remoción siendo estos últimos de alto nivel o de confianza.

De tal forma que si bien es cierto no puede considerarse como de carrera a una persona que haya ingresado luego de 1999 a un cargo de carrera sin concurso, tampoco debe ser considerado como de libre nombramiento y remoción, sino que debe la administración cumplir con su obligación constitucional de convocar los concursos.

De manera tal que a los fines de garantizar los postulados Constitucionales, deben tomarse las medidas necesarias a los fines de evitar que la Administración continúe actuando de espaldas a la Constitución y nombrando personas para el ejercicio de cargos que deben ser ocupados por funcionarios de carrera sin cumplir con los requisitos que la propia Constitución y las Leyes exigen, razón por la cual, debe el Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES) convocar válidamente un concurso público para llenar de forma definitiva la vacante de Especialista en Procesos Tecnológicos 1, debiendo permanecer el ahora actor en el ejercicio del cargo hasta tanto se cumpla con dicho requisito, salvo que el mismo cometiera alguna falta que ameritara su destitución, razón por la cual debe este Tribunal ordenar al Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES) que proceda a la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba con el cumplimiento de la condición pautada en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, la apertura de un concurso público para su ingreso al cargo de Especialista en Procesos Tecnológicos 1, adscrito a la Gerencia de Infraestructura Tecnológica y así se decide.

Por lo anteriormente expuesto se declara nulo el acto de remoción contenido en la P.A. de fecha 23-06-2006, dictada por la ciudadana L.T., en su carácter de Presidenta (E), notificado en esa misma fecha mediante oficio Nro. 002326. Sin embargo, debe señalar el Tribunal que toda vez que la administración partió del supuesto de que se trataba de un funcionario de libre nombramiento y remoción, no debía tramitar procedimiento administrativo previo, razón por la cual debe rechazar el alegato expuesto por la parte actora referido a la nulidad del acto por no seguirse el procedimiento establecido. Así se decide.

En virtud de la declaratoria de nulidad del acto de remoción del querellante se ordena su reincorporación al cargo de Especialista en Procesos Tecnológicos 1, e igualmente se ordena el pago de los salarios dejados de percibir actualizados; esto es, el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su ilegal remoción, hasta su total y efectiva reincorporación; se ordena a la parte querellada cumplir con la condición de la apertura de un concurso público para el ingreso del recurrente al la Administración Pública Municipal.

Con respecto a la solicitud de pago de cualquier clase de remuneración o contraprestación o bono que le corresponda, la misma debe ser negada por genérica e indeterminada y así se decide.

En cuanto al pago indexado de cada una de las cantidades adeudadas, para reparar la pérdida de su valor adquisitivo, se niega por cuanto no se trata de una deuda valor sino se trata de una indemnización, la cual no puede ser indexada a su vez.

V

DECISIÓN

Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por el ciudadano YANOSKY R.G.D., asistido por los abogados M.Q.Q. y J.S.R.P., ya identificados en el encabezamiento de la presente sentencia, contra la P.A.N.. 006972, de fecha 23 de junio de 2006 suscrito por la ciudadana L.T., en su carácter de Presidenta Encargada del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES). En consecuencia:

PRIMERO

se DECLARA la nulidad del acto administrativo de remoción Nro. 006972, de fecha 23 de junio de 2006 emanado del Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES).

SEGUNDO

se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de Especialista en Procesos Tecnológicos 1, así como el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal remoción hasta su total y efectiva reincorporación, los cuales serán pagados de manera integral, esto es, con el incremento que haya operado sobre el sueldo, igualmente se ordena a la parte querellada cumplir con la condición de la apertura de un concurso público para cubrir de manera definitiva el cargo de Especialista en Procesos Tecnológicos 1 que ejerce actualmente el recurrente en el Banco de Desarrollo Económico y Social (BANDES).

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los ocho (08) días del mes de agosto de dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSE GREGORIO SILVA BOCANEY

EL SECRETARIO PROVISORIO

C.B.F.P.

En esta misma fecha siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.) se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO PROVISORIO

C.B.F.P.

EXP. 06-1670