Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 29 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL

DE LA REGIÓN CAPITAL

Mediante escrito presentado en fecha cuatro (04) de mayo de dos mil nueve (2009), ante el Juzgado Décimo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor), por el ciudadano YANSON ZAMBRANO, titular de la Cédula de Identidad N°.10.507.394, debidamente asistido por el abogado F.L.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°.39.093, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar contra la DIRECCION EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).

Siendo la oportunidad, pasa éste Juzgado a pronunciarse acerca de la solicitud de amparo cautelar solicitada, para lo cual observa previamente:

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE A LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR INCOADA CONJUNTAMENTE CON EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

Como punto previo, este Tribunal considera necesario referirse al procedimiento aplicable para la tramitación de la solicitud cautelar de amparo, interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad.

Al respecto se observa que en decisión de fecha 20 de marzo de 2001, (Caso: M.E.S.V.; Expediente No. 0904), la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció, respecto del procedimiento a seguir en los casos de solicitudes de amparo incoadas conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, el siguiente criterio que este Juzgado nuevamente acoge y comparte:

...a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en ºidénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la trasgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus b.i., con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.

En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva...

(Subrayado del Tribunal).

Ahora bien, quedando establecido el procedimiento a seguir en los amparos cautelares pasa este Tribunal a analizar los alegatos de la parte querellante.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señala la representación judicial de la querellante que la Constitución establece la igualdad y la prohibición de todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición, por lo que toda persona puede pretender una protección laboral que corresponde a la categoría de genero para el que ha sido legalmente instituida, por lo que ha de entenderse entonces, que todo ciudadano, al igual que las ciudadanas, se encuentran amparados bajo la sagrada protección del furo familiar consistente en inamovilidad de los padres desde la concepción de los hijos hasta por una año siguiente al nacimiento, por lo que consideran debe ser declarada a favor de los solicitantes previa comprobación de los hechos, la Inamovilidad Laboral, por fuero familiar establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y Ley Orgánica del Trabajo por el lapso de un año, contado a partir de la fecha de concepción, hasta el nacimiento de los hijos.

Que la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en los artículos 19, 21, 23, 75, 76, 78, 87 y 334, consagra una Protección Integral, y es por ello que mediante normas en su conjunto expresan la idea de asegurar una sana gestación del feto, así como el respeto a la salud física y emocional de la madre y del padre en el trascurso del embarazo y después del parto durante la lactancia del niño.

Indica que esta protección especial, constituye un interés fundamental del Estado, de exigibilidad inmediata y efectiva, permitiéndosele al Juez de la manera que estime conveniente. Asimismo arguye que la razón esencial del enunciar este derecho con la jerarquía constitucional, no es otra sino la de conceder especial protección al estado de gravidez, siendo lo primordial el derecho a la vida que tiene el feto que esta por nacer, y por ende la protección de los padres que se encuentran en este estado, que esta íntimamente ligado a un derecho humano fundamental como es el derecho a la vida, derecho que se encuentra establecido en el articulo 76 de la Constitución de la republica Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte afirma el querellante que el articulo 8 de la nueva Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, establece que el padre, independientemente de su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un (01) año después del nacimiento de su hijo, y en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado ni desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector de Trabajo.

Expresa que la Administración no solamente incurrió en forma intencional y deliberada en violaciones de derechos tales como el derecho a la estabilidad absoluta de los funcionarios públicos e incumplimientos de normas constitucionales, con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, lo cual determina, no solo que se le haya dejado en perfecto estado de indefinición, violando en su derecho a la defensa, además violentándosele los derechos constitucionales contenidos en los artículos 19, 21, 23, 75, 76, 78, 87, 89, 91, 26 y 49 numeral 1º, referidos a la maternidad, a la no discriminación y a la protección integral de la familia.

Arguye el querellante que su pareja ciudadana N.L.V., se encontraba embarazada y así tenia conocimiento la Administración y sin embargo hizo caso omiso a ello y procedió igualmente a violentarle sus derechos Constitucionales y Legales, pues lo remueven y por tanto lo excluyen de la nomina de pagos estando gozando de la protección especial otorgada por las disposiciones constitucionales y legales, lo cual afectó y afecta sus derechos e intereses legítimos y directos, el de su concubina así como el de su futuro hijo (a), previstos en las normas antes trascritas, dada la manera como se actuó en su contra y estando en pleno conocimiento del embarazo, evidenciándose en forma clara una conducta poco transparente y carente de la requerida responsabilidad por parte de la Administración, ya que se autogeneró y que en derecho no lo tiene, una expectativa como si tuviera derecho a lo que decidió, y a la vez le cercenó el goce efectivo de los derechos que en su favor le pudieron haber derivado de haber respetado las normas y procedimientos establecidos.

Expresa el querellante que a los fines de evidenciar la perentoriedad y necesidad de que sea declarada la suspensión de lo efectos de la actuación de la Administración que aquí se recurre, consistente en haberlo removido y suspendido sus remuneraciones mensuales desde el 05 de febrero de 2009, consigna prueba fehaciente del estado de gravidez de su concubina N.l.V., donde se prueba que en efecto está embarazada, por lo tanto al encontrarse en estado de gravidez, encontrándose bajo la protección especial de carácter constitucional no puede ser removido, retirado, trasladado o desmejorado en forma alguna en sus condiciones de trabajo, salvo que incurra en causa que así lo justifique, demostrándose de esta manera el fumus bonis iuris y el periculum in mora, pues estos se desprenden y evidencian de la falta de pago de los sueldos y salarios por parte del Organismo y de las constancias del embarazo y de las disposiciones suficientemente señaladas en el escrito de querella, por lo que se hace necesaria la suspensión de dichas actuaciones, para evitar así que surtan los efectos que no puedan ser restituidos en la definitiva.

Igualmente expresa que en efecto se le produjo un daño en su derecho constitucional de la paternidad y del trabajo y por tanto a percibir las remuneraciones; el peligro o frustración que tiene como ciudadano en esperar el fallo viene dada por las condiciones delicadas y riesgosas del embarazo de su concubina toda vez que tiene antecedentes de abortos a repetición, es decir, las condiciones físicas de ella y por tanto, la de su hijo (a) así como la de su desarrollo, son muy desfavorables con relación a cualquier otro ciudadano que acuda a los tribunales que podría espera un (01) año en el mejor de los casos, dos (02) y hasta tres (03) años, por lo que tiene que incurrir en gastos médicos para mantener medianamente la salud de su hijo (a), siendo su remuneración un sustento por lo que resulta lógico y sencillo (sic), su pretensión cautelar.

Indica el querellante que esta circunstancia frente a la desesperada lentitud de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, resulta esencial para que el Juez decida no solo en los términos del parágrafo décimo (10) del Articulo 19 de al Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se presuma que el transcurso del tiempo, prive a la decisión definitivamente firme de la utilidad jurídica, sino también debe tratar que la decisión se fundamente a la exigencia de una protección jurisdiccional eficaz a los ciudadanos en situaciones desventajosas y también cuando este en juego derechos fundamentales de los habitante de las Republica (Periculum in Damni).

Arguye el querellante que está debidamente comprobado, que su concubina esta embaraza, pues el es el padre del ser que esta por venir (sic), lo que determina la procedencia del derecho que reclama, y la Administración, debió haber mantenido en suspenso cualquier actuación, por motivo de ser un funcionario publico, hasta tanto se produjera la renuncia o destitución, después de haberse materializado el parto, hasta después del año lo cual contempla la norma, tratándose de un funcionario activo, no pudiendo la administración proceder como en efecto lo hizo conculcándose en consecuencia, los derechos a la maternidad, al trabajo y a la estabilidad laboral (Fumus B.I.)

Por lo que el querellante una vez establecido el fomus b.i. contitucional, el periculum in mora y el periculum in damni constitucional, y siendo claro que la presunción del buen derecho consta de las actuaciones que aquí recurre y de los hechos argumentados anteriormente, solicita le sean suspendidos los efectos del acto recurrido en la presente acción de nulidad, declarándose procedente y con lugar la acción de amparo constitucional cautelar ejercida.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgador decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar planteada y al respecto observa:

En tal sentido, debe ratificar una vez más este Juzgado que el amparo conjunto constituye una medida cautelar que sólo requiere como fundamento un medio de prueba que constituye presunción grave de la violación o de la amenaza de violación, así como la consideración, por parte del Tribunal, de que la suspensión de los efectos del acto recurrido resulta procedente como garantía del derecho constitucional violado, mientras dure el juicio; es decir que la medida cautelar se revela como necesaria para evitar que el accionante, por el hecho de existir un acto administrativo, se vea impedido de alegar violación de derechos constitucionales. De allí que la suspensión de sus efectos pretenda mantener sin ejecución el acto por la presunción grave de violación constitucional invocada en el amparo.

En este sentido, el amparo ejercido en forma conjunta con el recurso de nulidad adquiere naturaleza cautelar, de allí que la decisión que adopte el Juez tiene una vigencia provisoria, sometida por ello a la decisión final del recurso; y su otorgamiento se fundamenta, debido a la celeridad requerida, sólo en presunciones, es decir, si existe en el expediente prueba que haga presumir la violación del derecho o garantía constitucional del actor.

Ahora bien, con respecto violación a la protección a la familia, la maternidad y la paternidad, contenido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es necesario esclarecer una vez más que en el derecho cualquier alegato que quieran hacer valer las partes en el juicio debe estar acompañado con su prueba respectiva. De manera que, además de examinarse la presunción de buen derecho, debe verificarse que la medida solicitada esté justificada en la urgencia de obtener la protección de los derechos y garantías constitucionales de la querellante, mediante un procedimiento breve, sumario y eficaz, y es en todo caso, la parte querellante tiene la carga de demostrar el riesgo de irreparabilidad de la violación constitucional y el buen derecho.

En el presente caso observa este Juzgador que el querellante en su solicitud denuncia la violación del derecho a la protección a la familia, la maternidad y en concreto la paternidad, ya que según lo expresado por el propio querellante en su libelo su concubina desde hace aproximadamente cuatro (4) meses se encuentra embarazada, lo cual se verifica según anexos marcados C, C-1, C-2, C-3, lo cuales rielan a los folios 25, 26, 27 y 28 respectivamente y en consecuencia para el momento de su remoción gozaba de la protección familiar establecida en la Constitución, específicamente en los artículos 19, 21, 23, 26, 49, 75, 76, 78, 87, 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para lo cual considera este Juzgado necesario señalar lo expresado por la Sala Político Administrativa en sentencia de fecha 28 de mayo de 2009, (caso: INGEMAR L.A.R., contra la sociedad de comercio GRUPO TRANSBEL, C.A.), con Ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA en donde se señaló lo siguiente:

Visto lo anterior, esta Sala observa en cuanto a la mencionada causal de inamovilidad laboral en la que se fundamenta el fallo consultado, que el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.773 en fecha 20 de septiembre de 2007, dispone lo siguiente:

El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo. En los procedimientos en materia de inamovilidad laboral previstos en la legislación del trabajo solo podrá acreditarse la condición de padre mediante el Acta de inscripción del niño o niña en el Registro Civil o en el Sistema de Seguridad Social.

La inamovilidad laboral prevista en el presente artículo se aplicará a los padres, a partir de la sentencia de adopción de niños o niñas con menos de tres años de edad.

En caso de controversias derivadas de la garantía prevista en el presente artículo, en las cuales estén involucrados funcionarios públicos, éstas serán dirimidas por los tribunales con competencia en lo contencioso administrativo funcionarial.

. (Destacado de la Sala).

La Sala advierte, que en el caso de autos el nacimiento de la hija del accionante, tal como se desprende de sus propios alegatos, así como del acta y certificado de nacimiento (folios 42 y 43 del expediente) ocurrió el día 27 de julio de 2008, y que el despido del ciudadano Ingemar L.A.R. se había producido en fecha 15 de julio del mismo año, es decir, 12 días antes del nacimiento, situación no controvertida por las partes.

Por su parte, la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad establece que el padre “ (…) gozará de inamovilidad laboral hasta un año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo sin justa causa, previamente calificada por el Inspector o Inspectora del Trabajo.”

Es así como en el caso en concreto, al haberse producido el despido del accionante antes del nacimiento de su hija y no después de la ocurrencia del mismo, tal como lo expresa la norma supra transcrita, debe entenderse que el demandante no gozaba de la inamovilidad laboral por fuero paternal establecida en el artículo 8 de la Ley para Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad; por tal motivo, considera esta Sala que en el caso de autos, el Poder Judicial sí tiene jurisdicción para conocer de la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de los salarios caídos, incoada por el ciudadano Ingemar L.A.R. contra la sociedad mercantil Grupo Transbel, C.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se declara

.

Ahora bien, cursa a los folios veinticinco (25), veintiséis (26), veintisiete (27) y veintiocho (28) del expediente judicial Constancias Medicas en la que se evidencia el tiempo de gestación de la ciudadana N.V., concubina del ciudadano YANSON ZAMBRANO, según constancia de concubinato la cual riela al folio veinticuatro (24) del expediente Judicial. En este sentido, el articulo 8 de la Ley de Protección a las Familias, a la Maternidad y a la Paternidad, señala expresamente lo siguiente: “…El padre, sea cual fuere su estado civil, gozará de inamovilidad laboral hasta una año después del nacimiento de su hijo o hija, en consecuencia, no podrá ser despedido, trasladado o desmejorado en sus condiciones de trabajo…” (negrillas del Tribunal).

Con fundamento en lo anterior, y visto que para la fecha en que el querellante fué retirado de su cargo su concubina se encontraba con aproximadamente cuatro (04) meses de gestación, esté para el momento de su remoción aun no se encontraba amparado por el beneficio de inamovilidad laboral, ya que como bien lo establece expresamente el articulo 8 de la Ley de Protección a las Familias, a la Maternidad y a la Paternidad gozara de inamovilidad laboral hasta un año “después” del nacimiento de su hijo o hija, por lo que resultaría forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Y así se decide.

Asimismo según la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de marzo de 2001, antes citada, una vez acordada la medida cautelar de amparo debe abrirse cuaderno separado para la tramitación de la oposición respectiva, de acuerdo con la aplicación del procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, lo cual así se ordena en el presente caso. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado, por el ciudadano YANSON ZAMBRANO, titular de la Cédula de Identidad N°.10.507.394, debidamente asistido por el abogado F.L.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N°.39.093, interpuso Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial conjuntamente con medida de amparo cautelar contra la DIRECCION EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA (DEM).

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas, a los Veintinueve (29) días del mes de Junio de dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

JUEZ PROVISORIO

MSc. E.M.M.

ABOGADO

LA SECRETARIA,

Abg. M.G.J.

En esta misma fecha, siendo las 1:40 PM., se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. M.G.J.

Exp: 6259/EMM