Decisión nº 0057-2008 de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 20 de Junio de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 20 de Junio de 2008

198º y 149º

RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

Vistos sin informes de las partes

Exp. No. 2033/AF42-U. 2003-000144 Sentencia No. 0057/2008.-

Recurrente: Destilería Yaracuy, C.A, empresa mercantil, inscrita en el Registro de Comercio del Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal en fecha 31 de mayo de 1949, bajo el numero 498, Tomo 2-C, modificados sus Estatutos Sociales, en fecha 02 de junio de 1994, según asiento efectuado en la misma Oficina de Registro, bajo el No. 41, Tomo 85-A.

Apoderado Judicial de la Recurrente: Ciudadanos J.R.M., A.O. y J.A.O., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 2.683.689, 3.664.748 y 9.879.873, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 6.553, 15.569 y 57.512, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la referida recurrido.

Acto Recurrido: Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 923 de fecha 11-10-2002, emanada de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se confirma el acta No. 032081025, de fecha 18 de octubre de 2001, en la cual se formuló reparo por omisión de aportes del 2% y del ½%, del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, durante el período fiscal comprendido desde el primer trimestre de 1997 hasta el segundo trimestre de 2001.

Con el Acta de reparo No. 032081025, de fecha 18 de octubre de 2001, se formularon reparos por los siguientes conceptos:

1. Por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 10.594.587,00.

2. Por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 444.044,00

   De igual manera, se exige:

3. El pago de intereses moratorios por pago extemporáneo de aportes, calculados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de Bs. 1.950.224,00.

4. Se impone multa del 10% sobre el tributo omitido (obligaciones del 2% y ½%, establecidas en el artículo 10, numerales 1 y 2, de la Ley del Ince, por aplicación del artículo º45 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. 1.103.863,00.

   Por el acto recurrido, ser declara improcedente el escrito de descargos que fue presentado contra el acta reparo ut surpa indicada; hay aceptación del allanamiento parcial que hizo la contribuyente, al pagar la cantidad de Bs.3.558.009,32, sobre la cantidad reparada.

   Se ordena a la contribuyente pagar la cantidad de Bs. 9.430.845,68, por diferencia de la mencionada acta de reparo.

   Se impone multa por contravención, por aplicación del artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, al considerar omitidos aportes del 2%. Esta multa se impone con apreciación de las circunstancias agravantes de los numerales 3 y 4 y las atenuantes 2 y 5, del artículo 85, del mismo Código, por la cantidad de Bs. 11.124.316,00.

   De la misma manera, se impone multa por haber retenido una cantidad menor a la que ha debido retener de los aportes del 1%2%. Esta multa se impone por aplicación del artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, con aireación de las circunstancias agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5, del artículo 85, del mismo Código, por la cantidad de Bs. 381.878,00.

   Se declara la concurrencia de infracciones tributarias, imponiéndose las multas por un monto total de Bs. 11.315.255,00.

   Administración Recurrida: Gerencia General de Finanzas de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE)

   Representante Judicial del Ince: Ciudadano A.J.P.M., titular de la Cédula de Identidad No. 5.622.217, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 54.241, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del referido Instituto.

   Tributo: Contribuciones Especiales (Artículo 10 de la Ley del INCE).

   I

   RELACIÓN

   En fecha 18 de diciembre de 2002, se recibió proveniente del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Distribuidor), el expediente Judicial de la referida causa. En horas de Despacho del día 08 de enero de 2003, se formó Expediente bajo el correlativo 2033/AF42-U-2003-000144, nomenclatura de este Tribunal, ordenándose la notificación de los ciudadanos Director en lo Constitucional y Contencioso Administrativo de la Fiscalía General de la República y del Presidente del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE); solicitándole, de este último, el envío del respectivo expediente administrativo.

   Cumplidas las notificaciones efectuadas en fechas 17-02-2003 y 26-02-2003, del Fiscal General de la República y del Presidente del INCE, verificados los extremos legales previstos en los Artículos 259, 260, 261, 262, 266 y 267 del Código Orgánico Tributario, aplicable ratione temporis, en fecha 17 de marzo de 2003, el Tribunal admitió el referido Recurso, quedando la causa abierta a pruebas, ope legis, de conformidad con el artículo 268 del Código Orgánico Tributario.

   Durante el lapso probatorio, hubo promoción de prueba, por ambas partes.

   Por auto de fecha 06-08-2003, el tribunal deja constancia del vencimiento del lapso de evacuación de pruebas y se fija para el decimoquinto día de Despacho siguiente para que tenga lugar la celebración del Acto de Informes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario

   Mediante auto de fecha 11-09-2003, en virtud de que las partes no comparecieron en el acto de informes, este Órgano Jurisdiccional dijo “Vistos” y entró en la etapa de los sesenta (60) días continuos para dictar sentencia.

   II

   ACTO RECURRIDO

   Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 923 de fecha 11-10-2002, emanada de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se confirma el acta No. 032081025, de fecha 18 de octubre de 2001, en la cual se formuló reparo por omisión de aportes del 2% y del ½%, del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, durante el período fiscal comprendido desde el primer trimestre de 1997 hasta el segundo trimestre de 2001.

   Con el Acta de reparo No. 032081025, de fecha 18 de octubre de 2001, se formularon reparos por los siguientes conceptos:

1. Por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 10.594.587,00.

2. Por omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 444.044,00

   De igual manera, se exige:

3. El pago de intereses moratorios por pago extemporáneo de aportes, calculados de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de Bs. 1.950.224,00.

4. Se impone multa del 10% sobre el tributo omitido (obligaciones del 2% y ½%, establecidas en el artículo 10, numerales 1 y 2, de la Ley del Ince, por aplicación del artículo º45 del Código Orgánico Tributario, por la cantidad de Bs. 1.103.863,00.

   El acto recurrido declara improcedente el escrito de descargos que fue presentado contra el acta reparo ut surpa indicada; hay aceptación del allanamiento parcial que hizo la contribuyente, al pagar la cantidad de Bs.3.558.009,32, sobre la cantidad reparada.

   Se ordena a la contribuyente pagar la cantidad de Bs. 9.430.845,68, por diferencia de la mencionada acta de reparo.

   Se impone multa por contravención, por aplicación del artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, al considerar omitidos aportes del 2%. Esta multa se impone con apreciación de las circunstancias agravantes de los numerales 3 y 4 y las atenuantes 2 y 5, del artículo 85, del mismo Código, por la cantidad de Bs. 11.124.316,00.

   De la misma manera, se impone multa por haber retenido una cantidad menor a la que ha debido retener de los aportes del 1%2%. Esta multa se impone por aplicación del artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, con aireación de las circunstancias agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5, del artículo 85, del mismo Código, por la cantidad de Bs. 381.878,00.

   Se declara la concurrencia de infracciones tributarias, imponiéndose las multas por un monto total de Bs. 11.315.255,00.

   La Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No 923 de fecha 11-10-2002, que se abrió como consecuencia del escrito de descargos presentado por la recurrente, contra el Acta de Reparo, señala lo siguiente:

   El reparo se origina por aportes insolutos del tercer trimestre y utilidades del 2001, diferencia de aportes al no incluir la partida utilidades y una porción de la partida sueldos y salarios en el calculo de la base imponible del 2%, así como también por intereses moratorios por el pago extemporáneo.

   III

   ALEGATOS DE LAS PARTES

1. De la Recurrente:

   Los apoderados judiciales de recurrente, tanto en el escrito recursorio como un su escrito de informes basan la defensa de su representada, en los siguientes aspectos:

   Del Reparo.

   En esta alegación, la Representación de la contribuyente comienza su defensa planteando la ilegalidad del acto administrativo, debido a que el Instituto Nacional de Cooperación educativa (INCE), a través del Acta de Reparo No. 032081, exige la cancelación de aportes del 2%, la cantidad de Bs. 10.594.587, al incluir en la base de calculo de la contribución establecida en el numeral 1 del artículo 10, de la Ley de dicho Instituto, las utilidades pagadas a sus trabajadores.

   Al desarrollar esta alegación, exponen:

   Nuestra representada determinó que el aporte del 2% sobre sueldos y salarios y demás remuneraciones, correspondiente al tercer trimestre de 2001, no había sido pagado y el día 30 de octubre de 2001 realizó el pago (…) pero se excluyó de la base imponible el monto relativo a utilidades, utilizándolo solamente como base de calculo de la contribución del ½ por ciento pagado en la misma oportunidad…

   …la diferencia de aportes por concepto de la contribución del 2%, Bs. 7.480.621, 68, resultante entre la cantidad determinada en el Acta de Reparo, Bs. 10.594.587, 00 y la pagada el 30-10-2001, Bs. 3.113.965, 32, corresponde a utilidades y, por tanto, legalmente improcedente

   En otro orden de ideas, los abogados de la empresa argumentan que las utilidades pagadas por ésta a sus trabajadores, legalmente no forman parte de la base imponible de la contribución del 2% establecida en la Ley del Instituto Nacional de Cooperación educativa (INCE), conforme a lo dispuesto en el articulo 133 de la ley Orgánica del Trabajo y artículo 1 de su Reglamento, razón por la cual constituyen un error jurídico pretender incluir las utilidades dentro del calculo del tributo, ya que no forman parte del salario normal. En este punto considera necesario transcribir un extracto de una sentencia dictada por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en fecha 30-01-1998, así como reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, que mantiene criterio referente a que las utilidades no forman parte de la base imponible con la contribución del 2% de la Ley del Ince.

   Sobre La Multa

   Alegan los abogados que la multa impuesta por la cantidad de Bs. 16.882.368,00, monto resultante al aplicar el concurso de infracciones, es improcedente, por las siguientes razones:

   …el reparo por no haber incluido en la base imponible las utilidades pagada para los periodos del cuarto trimestre de 1997 al tercer trimestre de 2001, es legalmente improcedente, en consecuencia, la multa por contravención, resulta igualmente improcedente…

   En el supuesto ya negado de procedencia del reparo, esta multa es improcedente, porque procede en este caso la eximente del error de derecho excusable, prevista en el literal ´c´ de Artículo 79 del Código Orgánico Tributario

   En el supuesto ya negado de que tal sanción fuese procedente, ha debido ser impuesta en le limite mínimo, es decir, un décimo de la diferencia de impuesto, conforme a las circunstancias atenuantes reconocidas en la propia Resolución…

   Continúan exponiendo que la multa impuesta, equivalente al 105% del tributo omitido, fue resultado de considerar circunstancias agravantes como, el grave perjuicio fiscal, previstas en los numerales 3 y 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario. De igual manera, señalan que la Administración pretende interpretar la circunstancia agravante de los referidos numerales, como equivalente a la sola diferencia de impuesto, tomando en cuenta la propia violación del dispositivo legal o reglamentario, lo que llevaría a pensar que todas las infracciones tendrían en su fundamente un agravante, lo cual es manifiestamente ilegal. En apoyo a este análisis, consideró necesario citar jurisprudencia de la antigua Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 02-02-1981

   En referencia a la aplicación de la multa del artículo 99 del Código Orgánico Tributario, por no haber retenido la contribución del ½ %, sobre las utilidades pagadas a los trabajadores, indican:

   En primer lugar, en la Resolución nada se dice sobre cuales utilidades, no se indica cual es la base imponible con esa contribución, a que periodo corresponde, circunstancias que la vician de nulidad por inmotivación. En todo caso, presumimos que se trata de la contribución del ½ % correspondiente al tercer trimestre de 2.001, reclamada en el Acta de Reparo y que nuestra representada pagó el día 30 de Octubre de 2.001, es decir, con apenas un atraso de 25 días, tal como se reconoce en la Resolución

   En segundo lugar, no se apreció como circunstancia atenuante el hecho de haber pagado la contribución del ½ %, con apenas una mora de 25 días, que junto a las otras atenuantes reconocidas en la Resolución, han debido determinar la multa en su termino mínimo…

   Improcedencia de los Intereses Moratorios.

   Con respecto a la exigencia de intereses moratorios por la cantidad de Bs. 1.950.224,00, calculados desde el segundo trimestre de 1999 hasta el segundo trimestre de 2001, la considera improcedente, por cuanto el reparo sobre el cual se exigen estos intereses no es procedente. En el supuesto negado de su procedencia, los mismos deben ser revocados por ser pretendidos sobre una deuda no liquida.

   En cuanto a los intereses moratorios por la cantidad de Bs. 2.017.302,00, exigidos como consecuencia, según lo señala el acto, del reconocimiento efectuado por la contribuyente, al efectuar el pago efectuado el 30-10-.2001, por tributos omitidos; calculados desde el cuarto trimestre de 1997 hasta el tercer trimestre de 2000, los consideran, igualmente, improcedentes por las misma razones ut supra expuestas.

   IV

   PRUEBAS

   Acompañado al escrito recursorio, los Apoderados Judiciales de la contribuyente consignaron: original de la Resolución No. 923 de fecha 11 de octubre del 2002, copia fotostática de la planilla de deposito del Banco Mercantil, por la cantidad de Bs. 3.558.009, 32, copia fotostática de la planilla de liquidación de los intereses moratorios. Así mismo, durante el lapso de promoción de pruebas el ciudadano A.P., actuando en Representación del INCE, ratificó el Merito favorable de los Autos, específicamente la Resolución objeto del presente Recurso.

   V

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

   Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra, expuestas por los apoderados judiciales de la recurrente, en su escrito recursivo; y de las alegaciones expuestas por el apoderado judicial del INCE, en su escrito del acto de informes, el Tribunal delimita la controversia planteada, en tener que decidir sobre los reparos formulados a la contribuyente recurrente, en el periodo fiscal comprendido desde el primer trimestre de 1997 hasta el segundo trimestre de 2001, confirmados por el acto recurrido, bajo los siguientes conceptos,

1. Por omisión de aportes por la cantidad de Bs. 9.430.845,68.

2. La legalidad de la multa impuesta por contravención, por aplicación del artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, al considerar omitidos aportes del 2%. Esta multa se impone con apreciación de las circunstancias agravantes de los numerales 3 y 4 y las atenuantes 2 y 5, del artículo 85, del mismo Código, por la cantidad de Bs. 11.124.316,00.

3. La legalidad de la multa, por haber retenido una cantidad menor a la que ha debido retener de los aportes del 1%2%. Esta multa se impone por aplicación del artículo 99 del Código Orgánico Tributario de 1994, con apreciación de las circunstancias agravantes 3 y 4 y atenuantes 2 y 5, del artículo 85, del mismo Código, por la cantidad de Bs. 381.878,00.

4. Sobre la declaratoria de la concurrencia de infracciones tributarias, por un monto total de Bs. 11.315.255,00.

   Delimitada así la litis, el Tribunal pasa a decidir y al respecto observa:

   Reparo por omisión de aportes por la cantidad de Bs. 9.430.845.

   A la contribuyente se le formula un reparo por omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 10.594.587,00, durante el período investigado. El reparo se origina al incluir el Ince en la base imponible sobre la cual debe calcularse el aporte establecido del numeral 1, del artículo 10, del Ince, las utilidades pagadas por la contribuyente a sus trabajadores

   Ahora bien, advierte el Tribunal que la base imponible de las contribuciones especiales exigidas por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), tienen su asidero legal en el Artículo 10 de la Ley que lo rige, cuyo texto señala:

   El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades de las aportaciones siguientes:

   1. Una contribución de los patronos, equivalentes al dos por ciento (2%) del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados o a las Municipalidades.

   2. El medio por ciento (1/2%) de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del Instituto, con la indicación de la procedencia.

   Luego, aprecia el Tribunal que constituye un aspecto fundamental de la litis de este caso, la precisión de los conceptos supra mencionados, a fin de determinar la obligación tributaria entre el trabajador y el ente recaudador.

   Conforme a las normas antes transcritas, se observa que el legislador en el texto de la Ley del INCE, estableció una contribución a cargo de patronos y trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Interpreta el Tribunal que está contribución parafiscal fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   En efecto, existe una contribución parafiscal en la cual el sujeto pasivo es el patrono del establecimiento ejecutor de la actividad comercial o industrial, que no pertenezca a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculado en aplicación de una alícuota del dos por ciento (2%); otra contribución parafiscal, que tiene como sujeto pasivo al obrero y empleado del establecimiento, la cual es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dicho trabajador y empleado y calculada en aplicación de un alícuota del ½% , debiendo ser retenida por el patrono pagador.

   Ahora bien, la contribución exigible de conformidad con el articulo 10, numeral 1, eiusdem, tiene su base imponible en el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los patronos a sus trabajadores. Conforme al planteamiento de la litis, ésta se contrae a dilucidar sí dentro de los sueldos, salarios, jornales y la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, pueden quedar comprendidos los pagos efectuados por la contribuyente bajo el concepto de utilidades, a los efectos de la contribución establecida en el mencionado numeral.

   En ese sentido, vistos los planteamientos y alegaciones de las partes, y concretado este aspecto de la controversia en la gravabilidad del referido concepto, con el 2% establecido en el numeral 1, del artículo 10, eiusdem, debe este Tribunal analizar tales planteamientos desde la perspectiva de la ley que creó el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

   A ese respecto, del análisis e interpretación del articulo 10 mencionado, se observa que dicha ley consagra, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, del artículo 10, ejusdem, una base imponible determinada por la aplicación de un porcentaje fijo del dos por ciento (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos.

   Entonces, interpreta el Tribunal: cuando la Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo al salario remunerativo dentro de la relación laboral.

   Así mismo, entiende el Tribunal que cuando el numeral 1, del articulo 10, eiusdem, hace referencia a los conceptos sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, está refiriéndose, en forma expresa, al carácter salarial de estos pagos.

   Esta interpretación deriva de la valoración de la referida disposición dentro del contexto en el cual fue concebida la contribución parafiscal del INCE, no pudiendo ser interpretada en forma aislada. Así, la Ley previene la gravabilidad expresa de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, percibidos por los trabajadores, con una alícuota especifica, expresa, distinta a la gravabilidad de las utilidades, de lo cual se deduce que el legislador hizo la distinción de la contribución parafiscal creativa, atendiendo no solo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma y a la base imponible para realizar el cálculo de la contribución

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal considera que las denominados utilidades no quedan incluidas dentro de las definiciones de salario y sueldos ni bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto, en principio no reúne los elementos integradores de éstos y por cuanto, el propio Legislador previó para ellas, en el ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del Ince, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, incluyéndolas en la gravabilidad del 2%, requerida a los patronos. Así se declara.

   En consecuencia, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, considera que el reparo formulado a la recurrente al adicionar el monto de las utilidades pagadas en el período comprendido desde el primer trimestre de 1997 hasta el segundo trimestre de 2001 al monto pagado, en ese mismo período, por concepto de sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones, a los efectos de aplicar el gravamen del dos por ciento (2%), establecido en el numeral 1, del artículo, 10 de la Ley del INCE, a través del cual se exige el pago de aportes del 2% sobre dichos conceptos, se considera improcedente. Así se declara

   Ahora bien, observa el Tribunal que el acto recurrido confirma el acta de reparo, por la cantidad de Bs. 12.988.855,00, en la cual están incluidos los siguientes conceptos: Omisión de aportes del 2%, Bs. 10.594.587,00, omisión de aportes del ½%, Bs. 444.044,00; intereses moratorios, Bs. 1.950.224,00; y sanción del 10%, por omisión de aportes del 2% y del ½%, Bs. 1.103.863,00.

   También, constata el Tribunal que el reparo por omisión de aportes del 2%, (Bs. 10.594.587,00), se origina por el hecho que el Ince incluye en la base imponible para el cálculo de los referidos aportes, el monto de las utilidades pagadas.

   Por ultimo, aprecia el Tribunal la prueba traída a los autos por la contribuyente, consistente en copia de la Planilla de Deposito (Formulario) No. 0298623, del Banco Mercantil, no impugnada durante el proceso (inserta al folio 32 del expediente), razón por la cual el Tribunal la aprecia con valor suficiente para tener como cierto el pago efectuado con dicha planilla.

   A ese respecto, señala la contribuyente, en su escrito recursivo que en el reparo por omisión de aportes del 2% (Bs.10.594.587,00) se incluye la omisión de pago de aportes correspondiente al tercer trimestre de año 2001, el cual procede a pagar con la referida planilla, por la cantidad de Bs. 3.113.965,32 y que la diferencia de este reparo (Bs.7.480.621,68), se corresponde a aportes calculados sobre la base imponible determinada con inclusión de los pagos por concepto de utilidades.

   Constata el Tribunal que, ciertamente en el acto recurrido, al confirmar este reparo, se sostiene el criterio de la inclusión de las utilidades como formando de la base imponible para el cálculo de los aportes del 2%.

   Luego, acogiendo el Tribuna la aseveración del acto recurrido, en cuanto a que, en el reparo por omisión de aportes del 2%, se incluyeron utilidades para el cálculo de ese porcentaje considera que el reparo por este concepto, por omisión de aportes, por la cantidad 7.480.621,68., es improcedente. Así se declara.

   En virtud de la precedente declaratoria, al ser improcedente el reparo formulado por omisión de aportes del 2%, el Tribunal considera que la multa impuesta por contravención, con fundamento en la omisión de aportes del 2%, por la cantidad de Bs. 11.104.5976, 00, luce improcedente. Así se declara.

   Reparo por retención de una cantidad menor sobre utilidades pagadas: Bs. 444.044,00

   Este reparo se origina por el hecho que, según la actuación fiscal, la contribuyente recurrente omitió retener aportes del ½% sobre las utilidades pagadas durante el período fiscal investigado (primer trimestre de 1997 al segundo trimestre de 2001), por la cantidad de Bs. 444.044,00

   Encuentra el Tribunal, que en la misma planilla ut supra indicada, la contribuyente canceló este reparo, razón por la cual lo encuentra procedente. Así se declara.

   En consecuencia, siendo procedente este reparo, también resulta procedente la multa impuesta por la omisión de aportes del ½%, por la cantidad de Bs. 381.878,00.

   Intereses moratorios: Bs. 1.950.224.

   Estos intereses se exigen por aportes omitidos del 2% y del ½%, según el acta reparo. Sin embargo, observa el tribunal que esta cantidad aparece englobada en el monto de Bs. 9.430.845,68, confirmada por el acto recurrido, como diferencia resultante del acta de reparo y el pago efectuado por la contribuyente con Planilla de Deposito (Formulario) No. 0298623, del Banco Mercantil, sin que haya ninguna explicación en el acto recurrido sobre su procedencia.

   Ahora bien, señala el acto recurrido que estos intereses se exigen por el cuanto corresponden por la extemporaneidad en la cual incurrió la contribuyente al pagar los aportes desde el segundo trimestre de 1999 hasta el segundo trimestre de 2001,

   Advierte el Tribunal que ninguna prueba aportó al proceso la contribuyente para desvirtuar esta imputación, por tanto, con base en la presunción de legalidad y veracidad de la cual están investidos los actos administrativos, considera procedente la exigencia de pago de intereses moratorios, contenida en el acta de reparo, por la cantidad de Bs. 1.950.224,00, y que aparece englobada en la cantidad de Bs. 9.430.845,68.

   En virtud de lo expuesto, el Tribunal aprecia procedente la exigencia de pago de intereses moratorios, por la cantidad de bs. 1.950.224,00. Así se declara.

   De la misma manera, el Tribunal observa que el pago de los aportes del 2% y del ½%, correspondiente al Tercer Trimestre del año 2001, pagado con la planilla de Depósito (Formulario) No. 0298623, en fecha 30 de octubre de 2001, del Banco Mercantil, por la cantidad total de Bs. 3.558.009,12, aparecen cancelado después del plazo de los cinco días establecido en el artículo 30 de la Ley del Ince, por tanto, fue efectuado extemporáneamente, por tanto, genera los intereses moratorios. Así se declara.

   Intereses Moratorios: Bs. 2.017.032,00

   El acto recurrido considera que el pago efectuado por la contribuyente (Bs. 3.558.009,12, constituye un reconocimiento a la omisión de tributos exigidos sobre la base del reparo formulado y confirmado, razón por cual exige el pago de los intereses moratorios por la cantidad de Bs. 2.017.032,00.

   Discrepa el Tribunal de esta exigencia contenida en el acto recurrido, por lo siguiente:

   El Pago efectuado con la planilla ut supra indicada, lo único que evidencia es el pago de los aportes del 2% y del ½% del tercer trimestre de 2001. También deja en evidencia la extemporaneidad de su pago. De estos hechos no puede deducirse que la contribuyente esté reconociendo la omisión de los aportes reparados.

   En virtud de lo expuesto, el Tribunal considera que los intereses moratorios, por la cantidad de Bs. 2.017.032,00, son improcedentes. Así se declara.

   Por ultimo, en relación con la concurrencia de infracciones tributarias, en base a la cual se calculan las multas por un monto total de Bs. 11.124.316,00, el Tribunal estima que en virtud de la declaratoria precedente sobre improcedencia de la multa por contravención, no hay lugar a la concurrencia de infracciones tributarias, por la cantidad de Bs. 11.448.147,68. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos J.R.M., A.O. y J.A.O., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 2.683.689, 3.664.748 y 9.879.873, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 6.553, 15.569 y 57.512, respectivamente, actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la recurrente Destilería Yaracuy, C.A, empresa mercantil, inscrita en el Registro de Comercio del Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal en fecha 31 de mayo de 1949, bajo el numero 498, Tomo 2-C, modificados sus Estatutos Sociales, en fecha 02 de junio de 1994, según asiento efectuado en la misma Oficina de Registro, bajo el No. 41, Tomo 85-A, contra Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 923 de fecha 11-10-2002, emanada de la Gerencia de Ingresos Tributarios del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la cual se confirma el acta No. 032081025, de fecha 18 de octubre de 2001, en la cual se formuló reparo por omisión de aportes del 2% y del ½%, del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, durante el período fiscal comprendido desde el primer trimestre de 1997 hasta el segundo trimestre de 2001.

   En consecuencia, se declara: