Decisión nº D10-10 de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 19 de Octubre de 2006

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 10

Caracas, 19 de octubre de 2006

196º y 147º

EXPEDIENTE N° 10Aa 1899-06.-

JUEZ PONENTE: DRA. WENDI SAEZ RAMIREZ

Corresponde a esta Sala conocer de la presente causa en virtud del recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho J.R. DIAZ, ELIO SEGUNDO GODOY y Y.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 54.108, 73.723 y 112.761, respectivamente en su condición de defensores de los ciudadanos J.A.C. y NISAN ILGEN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 29 de junio de 2006, mediante la cual se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a los prenombrados ciudadanos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2 y parágrafo primero, y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la presente causa a esta Alzada en fecha 21 de julio de 2006, procedente de la Unidad de Registro y Distribución de Documentos, y se asignó la ponencia a la Juez WENDI SAEZ RAMIREZ, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 27 de Julio de 2006, esta Sala por considerar necesario revisar las actuaciones originales procedió a solicitar las mismas al Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ingresando las mismas en fecha 07 de Agosto de 2006.

En fecha 09 de Agosto de 2006, se admitió el recurso interpuesto y se declaró INADMISIBLE el ofrecimiento del apelante, relativo a: Testimonio del ciudadano J.E. (vigilante del Edificio Parque 7), así como el Acta policial, Acta de Audiencia para oír al imputado, de fecha 29 de junio de 2006 y, Auto de motivación del fallo, mediante la cual se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos J.A.C. y NISAN ILGEN.

Siendo la oportunidad legal para decidir, esta Sala observa:

DE LA RECURRIDA

El Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29 de junio de 2006, en el Acto de la Audiencia de Presentación de Imputado, dictó entre otros el siguiente pronunciamiento:

…CUARTO: En relación con la Medida Privativa de Libertad solicitada por la vindicta Pública a la cual se opuso la defensa, este Tribunal considera que se encuentra llenos los extremos previstos en el artículo 250 en sus tres ordinales, a saber: un delito cuya acción penal no está evidentemente prescrito, existen fundados elementos de convicción procesal para estimar que los imputados han sido presuntos autores o partícipes de los hechos y presunción razonable del peligro de fuga por la pena que eventualmente pudiera llegar a imponerse, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 ordinal 2 y parágrafo primero y artículo 252 ordinales 1° y 2° todos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia este Tribunal decreta Medida Judicial Preventiva de Libertad a los ciudadanos C.P.J.A. y NISAN ILGEN. …. La presente decisión se motivará por auto separado. …

En igual fecha, tal como consta en el presente cuaderno, el Juzgado de Control dictó el correspondiente auto fundado que exige el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

…Considera este Juzgado que efectivamente podríamos estar en presencia del delito de TRANSPORTE DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual tiene prevista una pena privativa de libertad de ocho (08) a diez (10) años de prisión; siendo que existen fundados elementos de convicción procesal para estimar que el ciudadano imputado ha sido el presunto autor del hecho, y tales elementos están constituidos por el contenido del Acta Policial de Aprehensión, donde se hace constar como se suscitaron los hechos, lo referido por el testigo presencial del procedimiento; y que concurren los presupuestos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, aunado a la presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que eventualmente pudiera llegar a imponerse. De esta forma , a juicio de que este Tribunal se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo procedente la privación judicial preventiva de libertad del referido ciudadano. Y así se decide. …

DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los profesionales del derecho J.R. DIAZ, ELIO SEGUNDO GODOY y Y.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 54.108, 73.723 y 112.761, respectivamente en su condición de defensores de los ciudadanos J.A.C. y NISAN ILGEN, interpusieron formal recurso de apelación de conformidad con lo previsto en los ordinales 4° y 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

…CONSIDERACIONES DE DERECHO DENUNCIA PRIMERA: EN BASE AL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 432 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DENUNCIA LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 447 0RDINALES 4° EJUSDEM, por cuanto el Juez de Mérito violó el contenido del artículo 250 ordinal 2°, 251 y 252, toda vez que se evidencia que no existen fundados elementos para estimar que nuestro representado haya sido participe en la comisión del hecho punible que se le pretende imputar. (…) DE LA INFRACCIÓN DEL ORDINAL 2°. Del contenido de la decisión del Juez de Merito se evidencia sin jugar a equívocos que no existen elementos suficientes (plurales indicios) para demostrar que nuestro representado hayan sido los autores de los hechos referidos por la Vindicta Pública, se precisa del contenido de los autos que la precalificación fiscal subyace en un soporte único; tal como lo es, la declaración del presunto testigo ciudadano: W.A.H., en este sentido es obvio que tal señalamiento no constituye esa pluralidad de elementos que son necesarios para dar cumplimiento a las exigencias del ordinal 2~ del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por ende mal puede el Juez de Merito con esta simple actuación decretar detención judicial , lo pertinente y ajustado a derecho era la libertad sin restricciones de nuestros representado al no encontrarse llenos los extremos de la norma in comento. Tal como se precisa del contenido del acta policial se evidencia que el procedimiento tuvo su origen en la Urbanización J.P.I. Urbanización Montalbán II en el Edificio Parque 7, a decir de los funcionarios frente al edificio en cuestión. Ahora bien, del contenido de las actuaciones del libro de novedades llevado por el servicio de Vigilancia del Edificio Parque 7, se verifica que los ciudadanos señalados por los funcionarios policiales fueron detenidos, siendo la 1:45 horas de la tarde en el piso 14 Apto. 2E07, donde se encontraban, igualmente se verifica del contenido del expediente llevado a cabo por la División de Asunto Internos del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que los funcionarios J.C., E.M., ORLANDO HERRERA, EDILSON VERGARA, F.L., J.M. y LASSER CASTILLO, ingresaron en el Edificio Parque 7, Piso 14, Apto. 2E07, y procedieron allanar (SIN ORDEN), de igual manera se verifica del contenido del acta de novedades de fecha 27 de Junio del año 2006, que los funcionarios actuantes pretendían la entrega de Cincuenta Mil Dólares ($. 50.000,00) Americanos, para liberar a los ciudadanos: C.P.J.A. y NISSAN ILGEN, y que al ser denunciados y que al no serle entregado dicha cantidad procedieron a simular un hecho punible como lo es el delito de Trafico de Drogas. Es obvio que en el presente caso la juez de merito hizo caso omiso al señalamiento de la defensa en este sentido. De igual manera en lo que respecta a la detención de nuestros representados se puede verificar la tergiversación de la situación de hecho por los funcionarios actuantes, quienes a decir de ellos buscaron un testigo quien resulto ser W.A.H.. Se pregunta esta defensa, si los hechos que narran los funcionarios son ciertos, ¿Por qué no detuvieron al taxista como testigo? ¿Por qué no se hicieron de dos testigos, entre ellos los vigilantes de la caseta? ¿Por qué los funcionarios policiales no refieren el allanamiento? Es evidente que la actuación policial desde su génesis es violatoria de normas constitucionales, y el proceso llevado a cabo por ellos encontró legalidad en el desacierto de la decisión del Juez de Merito, quien estimo y así lo expreso en el fallo recurrido que la actuación policial estaba ajustada a derecho, razón por la cual procedió a decretar privativa de libertad. Se precisa del contenido del fallo apelado que la Juez de Merito da por sentado el dicho policial, el cual constituye un solo elemento para establecer que efectivamente nuestros representados los ciudadanos J.A.C. PEÑA Y NISAN ILGEN, se le haya comisado (sic) una presunta droga, axial (sic) mismo, el presunto testigo de los hechos solo refiere una participación en un hecho distinto al narrado por el acta policial, en modo alguno las actas que constituyen el presente expediente señalan el allanamiento sin orden en el hogar de la ciudadana J.P., donde resultaron detenidos los ciudadanos J.A.C. PEÑA Y NISAN ILGEN, lo que deviene en una detención ilegitima en contra de nuestros representados por ser violatoria del contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. DE LA INFRACCIÓN DEL ORDINAL 3°. Es evidente en el presente caso que el Juez de Merito infringió el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al no precisar de donde nace su certeza en principio del peligro de fuga o de la obstaculización de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Es de orden necesario establecer que el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal refiere a lo que se concretiza como peligro de fuga; así mismo el artículo 252 establece los parámetros de toque se denomina peligro de obstaculización. En el caso de marras la precalificación fiscal fue la del delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Como puede observarse el delito de marras es un delito de ejecución anticipada determinado por la relación psico-física entre el sujeto activo de la acción y el objeto ilícito (dolo - sustancia ilícita), de lo que se infiere que es un delito de ejecución instantánea no fraccionable bajo ninguna estructura, tal suerte deviene en la imposibilidad del sujeto activo de destruir la evidencia por una parte, y por la otra aunque siendo que la pena superior a los diez (10) años no puede presumirse el peligro de fuga para el imputado, sino que; opera de pleno derecho a favor de este los principios de presunción de inocencia y el de afirmación de libertad, ambos contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, si los hechos que dan lugar a la investigación el delito no es flagrante. En lo atinente al delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se evidencia del contenido del auto recurrido que la Juez A-quo no estableció en modo alguno de donde deviene su certeza judicial que la conllevó a señalar que estábamos en presencia de este tipo legal, la norma bajo examen refiere elementos objetivos que determinan el perfeccionamiento del tipo legal en cuestión entre ellos el animo del lucro producto de la sustancia ilícita, esta omisión se traduce en un vicio procesal que hace nugatorio el derecho a la defensa ya que sin (sic) el referido aserto no se puede precisar bajo que forma se impugna el auto que se recurre en lo que se refiere a este delito, de allí que el Juez de Merito al no hacer la estimativa de subsunción de la conducta antijurídica de nuestros representados dentro del supuesto del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y Consumo Ilícito Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas dejo en estado de indefensión a nuestro representado, siendo que la defensa impugna de manera genérica el auto en cuestión ya que desconoce el presupuesto procesal antes planteado. A criterio de esta representación se evidencia sin lugar a equívocos en el presente caso la violación del contenido de los articulo (sic) 44 y 49 ordinal 1° de la Constitución Nacional, toda vez que la juez de merito (sic) incurre en un falso supuesto al determinar de manera errática que la detención se produjo de manera cuasi flagrante, figura esta inexistente en nuestra normativa adjetiva, validando con tal figura la actuación de los funcionarios, lo que evidentemente constituye violación del derecho a la libertad y del derecho a la defensa. Es por ello que solicito la L.P. de nuestros representados. DENUNCIA PRIMERA: EN BASE AL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 432 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 447 ORDINALES 4° y 5° EJUSDEM, por cuanto la Juez de Mérito no motivo (sic) el fallo resolutivo de la detención judicial, inobservando el contenido de los artículos 246 y 254 ordinales 2°, 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal. EN LO QUE RESPECTA AL ORDINAL 4° De la simple apreciación del auto de fecha 29 de Junio del año 2006, así como del contenido del acta que recoge la Audiencia para oír al Imputado, se puede verificar en modo alguno que el Juez de la recurrida, haya considerado los señalamientos efectuados por la defensa en cuanto al acta policial, a la forma de la detención y en cuanto a la orden de allanamiento. En el caso de marras tal análisis no se efectuó y el Juez de la recurrida dio por sentado el dicho de los funcionarios actuantes de lo que se deduce que no existen fundados elementos de convicción para decretar la detención judicial tal como lo establece el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 2°, cuando señala de manera taxativa que deben existir fundados elementos de convicción (plurales indicios de culpabilidad). Obsérvese el Juez A-quo al momento de determinar su fallo resolutivo de detención solo (sic) aprecio (sic) las circunstancias expuestas por el Ministerio Público el cual hizo una serie de señalamientos en contra de nuestros representados las cuales no tenían soporte jurídico desviándose de la situación de hecho y del derecho, no apreciando en forma alguna los alegatos de la defensa, situación esta que se deduce del propio auto recurrido. El auto que acuerda la detención judicial debe ser un auto motivado, tal como lo establece el contenido del artículo 254 Ejusdem, circunstancia esta que debió ser observada por el Juez A-quo; tal como lo impone la norma en referencia, puesto que la motivación del fallo y su sano desglose de los elementos de convicción que lo motivan constituyen la herramienta básica para el ejercicio de la defensa. Se precisa sin lugar a equívocos que el Juez de Merito (sic), solo (sic) se limito (sic) a transcribir el contenido de determinadas normas adjetivas pretendiendo con tal trascripción establecer la motiva del fallo cuestionado. Resulta evidente en el caso in comento, que el Juez de la recurrida no hizo ningún análisis de los argumentos expuestos a favor de nuestros patrocinados, con lo que se violento (sic) el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso, la Igualdad Procesal y la L.P. todos estos Principios de Naturaleza Constitucional, no precisa de forma alguna en el fallo cuestionado cuales son los elementos objetivos que calaron en la convicción del sentenciador para determinar la comisión del Delito Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, del mismo modo, del fallo cuestionado se evidencia que el Juez de Merito (sic) no precisa en su fallo resolutivo de donde nace el peligro de fuga, limitándose simplemente ha hacer mención del contenido de la norma establecida en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. En el caso de marras no se hace verificable el peligro de obstaculización. Amen de lo dispuesto en el artículo 49 del texto Constitucional, ya que no expuso de forma precisa y circunstanciada los fundamentos de hecho y de derecho esenciales que le sirvieron de base y fundamento para fallar del modo que lo hizo, siendo que este cometido solo se puede lograr a través del análisis y comparación de los elementos de convicción incorporados durante la audiencia de presentación del justiciable, cuya apreciación deberá realizar según la sana crítica y observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, tal como lo establece el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo por tanto fijar los hechos que estime demostrados y que constan en las actas. (…/…) resulta evidente que el delito por el cual se le sigue proceso a nuestro representado no es de aquellos delitos contemplados de alta peligrosidad, por ende al amparo del artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; en relación con el artículo 244 Ejusdem. Ruego de la Honorable Sala que ha de conocer en alzada revoque la decisión del Juzgado Vigésimo Segundo en Funciones de Control, dictada en fecha 29 de Junio del año 2006 y decrete a favor de nuestros representados una L.S.R. o en su defecto una MEDIDA CAUTELAR de aquellas de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. EN LO QUE RESPECTA AL ORDINAL 5°. Es evidente que en el presente caso, se produjo en contra de nuestros representado la violación de diversos derechos Constitucionales, los cuales no fueron señalados por la defensa en el acto de la audiencia para oír al imputado, entre ellos tenemos la violación del articulo 47 Constitucional y 49 Ejusdem. Establece el contenido del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (sic) Articulo 47. ‘….’ (Subrayado nuestro) Artículo 49° El debido proceso se aplicara a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: ‘...’ (Subrayado nuestro). En el caso bajo examen se evidencia sin lugar a equívocos. la violación del contenido de los artículos 13, 197, 199 y 250 todos del Código Orgánico Procesal Penal, las normas infringidas por el Juez de Merito (sic) son del tenor siguiente: FINALIDAD DEL PROCESO ART. 13… ART. 197… PRESUPUESTO DE LA APRECIACIÓN ART. 199… ART 250… Desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la Constitucionalidad y a la Legalidad lo cual conlleva a establecer que la Juez A-quo, al ordenar la detención de nuestros representados los ciudadanos: C.P.J.A. y NISSAN ILGEN, fundo la detención judicial en pruebas obtenidas ilícitamente, incumpliendo de este modo con las formalidades legales previstas en texto adjetivo penal, en lo que se refiere a las formas como deben llevarse a cabo los allanamientos. Convalidando actos irritos de pleno derecho; tal como lo establece el contenido del articulo 25 del Texto Constitucional. De igual manera, resulta evidente que la juez de merito, violento el contenido del artículo 250 en su ordinal 2°, referido a los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, toda vez que el fundamento de la detención se basa en dos elemento ha saber, el acta policial y el dicho del testigo; ambos elementos nulos por incidencia del allanamiento ilícito efectuado por los funcionados; por ende hay carencia de los fundados elementos de convicción de la culpabilidad en contra de mis representados, faltando uno de los requisitos que exige la norma in comento para que se proceda a la detención judicial, de lo que se traduce que el Juez de merito violo el Debido Proceso contenido en el articulo 49 ordinales (sic) 1° al fundar su decisión en actos nulos de pleno derecho por ser violentatorios de las normas constitucionales y adjetivas penales, en lo que se refiere a la validez de la prueba. En el presente caso resulta incuestionable que el hogar de nuestros representados fue allanado sin orden judicial por parte de un Juez competente, lo cual infringe la garantía Constitucional de LA INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO, Es por ello que solicitamos sea declarada con lugar la presente apelación y se anule la detención judicial en contra de nuestros representados. (…) La Juez de Merito en el presente caso convalido actos irritos al decretar la detención judicial de nuestros representados, silenciando la solicitud de nulidad por violación al contenido del articulo 47 Constitucional. A criterio de esta representación el allanamiento sin orden judicial no puede tratarse como una formalidad no esencial, ya que el mismo vulnera el derecho Constitucional de la Inviolabilidad del Domicilio contenido en el articulo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, si el Constituyente, hubiese considerado que el allanamiento no era necesario para la practica de la revisión del domicilio no lo hubiese consagrado como derecho constitucional, dejando en manos de los cuerpos policiales la ejecución de estos actos a su libre arbitrio y voluntad. En razón de lo antes expuesto es que solicito se decrete la nulidad absoluta de la detención en contra de nuestros representados. Ojo. En cuanto al derecho de violación de domicilio alegado por esta representación no hubo pronunciamiento alguno por parte de la juez de merito (sic), lo que se traduce en falta de motivación del fallo recurrido, y en nugatoriedad de los derechos de nuestros representados.

(Negrillas y subrayado del escrito).

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 17 de Julio de 2006, el abogado J.C.A. R., Fiscal Auxiliar Centésimo Décimo Octavo (118°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, da contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa de los ciudadanos C.P.J.A. y NISAN ILGEN, en los siguientes términos:

“…CONTESTACION DEL RECURSO: La defensa de NISAN ILGEN Y C.P.J.A., en su Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada por el juzgado (sic) A-quo, hacen (sic) los siguientes planteamientos: “DENUNCIA PRIMERA: EN BASE AL CONTENIDO DEL ARTICULO 432 DELCÓDIGO (sic) ORGÁNICO PROCESAL PENAL. DENUNCIO LA INFRACCIÓN DEL ARTICULO 447 ORDINALES 4° EJUSDEM, por cuanto el Juez de Mérito violó el contenido del artículo 250 ordinal 2°, 251 y 252, toda vez que se evidencia que no existen fundados elementos para estimar que nuestro representado haya sido participe en la comisión del hecho punible que se le pretende imputar. Las Medidas Cautelares cualquiera que sea su especie (de libertad o de detención) deben contener los presupuestos procesales que por exigencia taxativa prescribe el articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, esta exigencia es requisito sine quanon para tomar una decisión de esta naturaleza. En el presente caso se observa que el Juez de Mérito infringió con su fallo resolutivo el ordinal 2° y 3° del articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal y como consecuencia de tal infracción se produce la infracción de los artículos 251 y 252 Ejusdem.’ (sic). Luego indican los ciudadanos defensores que únicamente la Juzgadora tomó en cuenta un solo (sic) elemento de convicción, como lo es la declaración del testigo instrumental del procedimiento policial que condujo a la detención de los imputados, para dictarles medida judicial privativa de libertad. Cuando ustedes, ciudadanos magistrados de la Corte de Apelación que hayan de conocer del Recurso de Apelación interpuesto por los defensores de los imputados NISAN ILGEN Y C.P.J.A., examinen las actas que conforman el expediente de esta causa, podrán comprobar que, contrariamente a lo afirmado por la defensa, si existen plurales elementos de convicción para que la Jueza dictara la medida que dictó, como lo son el acta policial que dio inicio a la presente causa; la evidencia presuntamente incautada; la declaración del testigo del procedimiento policial. Estos múltiples elementos satisfacen el segundo numeral del articulo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual se desvirtúa lo antes afirmado por la defensa. En relación a la violación del numeral 3, del mencionado articulo (sic) 250 Ejusdem, denunciado por la defensa, de una simple lectura de las declaraciones de los imputados en la Audiencia de presentación de los mismos, por ante el Tribunal Vigésimo Segundo de Control, (sic) del Circuito Judicial Penal, (sic) del Área Metropolitana de Caracas, se puede comprobar que el supuesto previsto en el señalado numeral 3, está totalmente configurado, toda vez que los mismos manifiestan en la mencionada audiencia, que son ambos extranjeros, por lo cual se puede presumir, razonablemente, tal como lo establece este numeral, que en la causa que nos ocupa, si existe peligro de fuga de los imputados, por la circunstancia antes expresada, unido esto a la gravedad del delito atribuido. Más adelante señalan los defensores que ‘…de igual manera se verifica del contenido del acta de novedades de fecha 27 de Junio del año 2006, que los funcionarios actuantes pretendían la entrega de Cincuenta Mil Dólares($ 50.000.00) (sic) Americanos, para liberar a los ciudadanos C.P.J.A. Y NISAN ILGEN, y que al ser denunciados y que al no serle entregado dicha cantidad procedieron a simular un hecho punible como lo es el delito de Trafico de Drogas...’. Se desprende de esta afirmación de la defensa, que los funcionarios policiales actuantes ‘dejaron constancia’ en el mencionado libro de novedades del edificio Parque 7, que solicitaron dicha cantidad de dinero a los imputados, y que al no serles entregada la misma, los detuvieron y simularon los hechos. Ciudadanos Magistrados, ¿Quién, en su sano juicio, puede creer semejante actuación por parte de funcionarios policiales?. ¿Es que van a dejar constancia de una actuación indebida, contraria a derecho?. También señalan los defensores de los imputados lo siguiente: ‘En el caso de marras la precalificación fiscal fue la del delito de TRANSPORTE LICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo Ilícito Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Como puede observarse el delito de marras es un delito de ejecución anticipada determinado por la relación psico-física entre el sujeto activo de la acción y el objeto ilicito(dolo-sustancia ilícita) (sic), de lo que se infiere que es un delito de ejecución instantánea no fraccionable bajo ninguna estructura, tal suerte deviene en la imposibilidad del sujeto activo de destruir la evidencia por una parte, y por la otra aunque siendo que la pena superior a los diez(10) (sic) años no puede presumirse el peligro de fuga para el imputado, sino que; opera de pleno derecho a favor de este los principios de presunción de inocencia y el de afirmación de libertad, ambos contenidos en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, si el en los hechos que dan lugar a la investigación el delito no es flagrante’ (sic). Como bien lo afirman los defensores, el Ministerio Público hizo una precalificación sobre el hecho imputado, es decir, la misma podría variar a la hora de presentar el correspondiente Acto Conclusivo, toda vez que estamos en la fase preliminar de las investigaciones; por consiguiente, resulta imposible determinar, fehacientemente, en la Audiencia de Presentación de los imputados, si se consumaron tales relaciones indicadas por los defensores, por cuanto estamos, como ya dijimos, en la fase inicial de este proceso, y para el momento de la Audiencia de Presentación de los imputados, solo (sic) existían indicios ciertos que hacían presumir, fundadamente, su participación en el hecho punible atribuido. Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminatoria y la estimación, asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o participe en ese hecho. Pero además, de manera especifica (sic), se impone señalar que la privación judicial preventiva de la libertad solo (sic) procede por delitos de cierta gravedad. Entonces, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor o ha participado en el hecho, sino que se requiere algo mas, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido autor del delito que se le atribuye. La apreciación de todos estos elementos fueron los que le dieron certeza a la jueza a-quo, para decidir acerca de la medida tomada, y que tratándose de un delito que afecta la salud pública en gran proporción, las personas involucradas en este tipo de hecho, que por las ventajas económicas ofrece, genera influencia en los testigos y cualquier otra persona que le permitiera desnaturalizar el esclarecimiento de los hechos y desvirtuar el debido proceso que se le sigue, ello obstaculizarla en este orden de ideas, la orientación y finalidad del juicio, y más aun se observa, que los imputados son extranjeros, encontrándose uno de ellos de visita en nuestro país (NISAN ILGEN), y el otro( el ciudadano colombiano de apellido Calderón), (sic) viajando constantemente, por cuestiones laborales, según explicó, fuera de nuestro país, lo que lleva aun mas (sic) al convencimiento del peligro de otorgar medidas cautelares sustitutivas, que pudieran entorpecer el proceso o hacerlo nugatorio. De allí, que la juez haya contemplado conforme al Código Orgánico Procesal Penal, como una medida de excepción, la detención preventiva del imputado por orden judicial, por reunir ciertos presupuestos procesales y también requisitos de fondo que justifican e impongan tal cautela excepcional, con base en el bien común y en la preservación de la justicia cuyo efecto no debe quedar neutralizado por la demora impuesta por la fuga del imputado. De igual modo hay que puntualizar que la República Bolivariana de Venezuela suscribió el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, del cual se deduce que el delito de Transporte ilícito de Estupefacientes es un crimen de lesa humanidad. Dicho delito tiene una doble valencia es de naturaleza civil, común u ordinaria; y se considera en Venezuela un delito de lesa humanidad, no sólo por el Estatuto mencionado con anterioridad, sino, mucho mas (sic) importante aún, porque tal es el tratamiento que le asigna la Constitución Nacional en sus artículos 29 y 271. PETITORIO: Con base en los fundamentos anteriormente expuestos, es por lo que solicito sea DECLARADO SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los defensores de los imputados C.P.J.A. Y NISAN ILGEN, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Vigésimo Segundo en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 29-06-2006, y mantenga la Medida privativa Preventiva de Libertad, que obra en contra de los ciudadanos antes mencionados, por estar presuntamente incursos en el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.”

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Realizada como ha sido la audiencia prevista en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, fijada por esta Alzada mediante auto de fecha 05 de octubre de 2006, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe, esta Sala realizando las consideraciones de los planteamientos presentados pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto, en los términos siguientes:

Audiencia oral prevista en el artículo 450 del texto adjetivo penal:

“…En el día de hoy, jueves cinco (05) de Octubre del año Dos Mil Seis (2006), siendo las once y quince minutos de la mañana (11:15 a.m.), oportunidad fijada por esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de que tenga lugar el Acto de la Audiencia Oral, en virtud del Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho J.R. DIAZ, ELIO SEGUNDO GODOY y Y.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 54.108, 73.723 y 112.761, respectivamente en su condición de defensores de los ciudadanos J.A.C. y NISAN ILGEN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 29 de junio de 2006, mediante la cual se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a los prenombrados ciudadanos, de conformidad con los establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2 y parágrafo primero, y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal; se anunció el mismo en la forma establecida por la Ley, encontrándose presentes la Juez Presidente de esta Sala R.H.T. y los Jueces integrantes WENDI SAEZ RAMÍREZ (Juez Ponente) y E.L.Z.; la Secretaria CLAUDIA L. MADARIAGA SANZ y el Alguacil D.P.. Acto seguido, la Juez Presidente solicitó a la secretaria verificara la presencia de las partes dejándose constancia que comparecieron a este acto el ciudadano NISAN ILGEN, previo traslado del Internado Judicial Capital el Rodeo I, debidamente asistido por su Defensor Privado abogado J.R. DIAZ, la abogada M.D.A., Defensora Pública Septuagésima Octava (78°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en la presente causa como defensora del ciudadano J.A.C., así como el abogado J.C.A., Fiscal Centésimo Octavo (118°) (A) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, no haciéndose efectivo el traslado del ciudadano J.A.C., asimismo, se deja constancia que se encuentra presente en este acto, previa juramentación tal y como consta en acta cursante al folio 26 del expediente original, el ciudadano DEVECI MISEL, actuando en calidad de intérprete del ciudadano NISAN ILGEN, quien es de nacionalidad Turca y no habla el idioma español. En este estado, la Juez Presidente declaró abierto el presente acto de seguidas le concede la palabra al abogado J.R. DIAZ, quien expone: “Los hechos ocurridos en la presente causa, tuvieron lugar en la Urbanización J.P.S., en el edificio parque 7 a las 1:45 horas de la tarde del día 27 de junio del presente año, en el contenido de las actas se señala que el vigilante del edificio registró el ingreso de 8 funcionarios a la 1:45 de la tarde, hacia el piso 14, apto AE014, hay un señalamiento de la hora tiempo y lugar de la ejecución de los hechos que aparece señalado en las actas que componen la presente causa, y que el procedimiento tuvo lugar a las 6 horas de la tarde, hay una disparidad de horas en cuanto a la forma en que sucedieron los hechos, se verifica que los funcionarios policiales detuvieron a dos personas bajándose de un taxi a las 6 de la tarde y por su actitud nerviosa supuestamente les decomisan una maleta, dichos funcionarios se hicieron valer de un testigo, precisó el testigo que efectivamente se detuvo a estos dos ciudadano a las 5 de la tarde, también hay disparidad en esto. En cuanto a la situación de hecho real narrada por mi representado en la audiencia señala que tanto él como el ciudadano Calderón fueron allanados en su casa, obligaron a que abriesen la puerta ya que los iban a tirotear, este elemento cobra fuerza con el señalamiento propio del vigilante que dice que los funcionarios lo obligaron a abrirle la puerta y subieron 8 funcionarios que posteriormente bajaron con 2 personas detenidas, el apartamento presentaba visos de ser requisado. Por esta Razón esta representación considera que la juez de mérito no tenía los elementos de convicción para precisar la ilegitimidad de la actuación policial, lo pertinente y ajustado a derecho era no decretar la privación judicial, sin embargo, a lo largo de la investigación se ha observado que los funcionarios incurrieron en una serie de violaciones, ellos no tenían ámbito territorial determinado en esa zona, ingresan a un bien inmueble, lo allanan y hurtan las cosas del apartamento, se estableció a través de experticia de dactiloscopia que ellos requisaron el apartamento, en el expediente administrativo no aparece el resultado de esta actividad, bajo esta fórmula a criterio de esta representación se evidencia que se ha producido la violación del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia se obvia el contenido del artículo 49 del mismo texto Constitucional referido al debido proceso. En el presente caso, hay una división en las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, se dictaron 109 sentencias de las cuales 49 señalan que tal actividad es ilícita de pleno derecho y que vulnera el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mas no así el restante de los otros señalamientos producidos por la misma Sala, frente a los dos supuestos el de los ordinales 1° y 2° del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal. La sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 08 de Noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, si bien es cierto, indica que en todo caso debe existir el señalamiento preciso del por que se allanó por parte del funcionario actuante. En el presente caso se ha producido un delito el de violación de domicilio de una manera directa. El procedimiento realizado por los funcionarios violentó los artículos 49 y 47 Constitucionales, dice el Tribunal Supremo de Justicia que para poder corroborar estos actos debe hacerse valer de 2 testigos, en el presente caso tal situación tampoco ocurre. Todo esto se traduce en que se decrete la nulidad absoluta de la detención y de todas las actuaciones subsiguientes, dando cumplimiento a los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, en los cuales se establece de manera precisa la estructuración de la prueba. Asimismo, esta Representación considera que otro de los supuestos que establece la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en los cuales se pueden efectuar allanamientos sin orden es cuando la persona autoriza el ingreso a los funcionarios sin orden, en este caso, los imputados señalan que llegan a la puerta y los compelen a través de la fuerza que si no abren los van a tirotear. Se ha observado dentro del proceso que los funcionarios actuaron quebrantando normas de orden constitucional, todo los actos que realizaron los funcionarios deben ser declarados nulos. En el presente caso se verifica que dentro de la audiencia para oír al imputado se solicitó la nulidad de la aprehensión, se han agotado las vías precisas para hacer valer los derechos. Lo pertinente y así lo solicito es que sea declarada la nulidad y la absolución total de mi representado en lo que respecta al delito imputado toda vez que deriva del delito de violación de domicilio. La juez de la recurrida violentó los derechos de los imputados toda vez que el único elemento es su propia acta y el contenido de lo dicho por los funcionarios, se verifica que la persona que llaman como testigo llega posteriormente, hay un espacio diferencial de 5 horas entre una actividad y la otra. Este vicio, no solamente deviene en la actividad ilícita del allanamiento policial sino que constituye una falta de fundamentación del auto de privativa de conformidad con lo establecido en los artículo 254 en relación con el 173 ejusdem, el juez al momento de tomar un auto resolutivo debe fundamentarlo en la decisión la cual debe valerse por si misma ante los terceros. Existe violación del articulo 131 con respecto a la declaración del imputado, el juez desecha algún elemento de convicción sin decir el por que lo desecha, se verifica la falta de motivación con respecto al señalamiento del allanamiento, la juez no emite ningún tipo de señalamiento del por que ella consideraba si el señalamiento era lícito o ilícito, dejando en un estado de indefensión al procesado de autos, esto también se transforma en un vicio de orden constitucional. La viabilidad de haberse planteado el contenido del artículo 447 ordinal 5 ° del Código Orgánico Procesal Penal es a los fines de agotar la vía ordinaria antes de ejercer una Acción de Amparo, sin embargo considera esta representación que lo procedente es que se resuelva esta situación y se coloque nuevamente en libertad a mi representado. Es todo.” De seguidas, se le concede la palabra a la abogada M.D.A., Defensora Pública Septuagésima Octava (78°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, quien expone: “ El contenido del artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, fue la causal invocada para ejercer recurso de apelación, la defensa quiere hacer el siguiente señalamiento, el Tribunal de Control, en esa oportunidad no tenía suficientes elementos de convicción para decretar la Privativa de Libertad, ya que las actuaciones de los funcionarios policiales están viciados de nulidad, por cuanto dichos funcionarios violentaron el artículo 117 numeral 8° del Código Orgánico Procesal Penal, en primer lugar, amén de que se violenta la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los funcionarios policiales de una manera capciosa no asientan la hora, a esta aseveración hecha por el defensor en el momento de la audiencia se hace caso omiso, los funcionarios están obligados a asentar todos y cada uno de los hechos tal como sucedió de manera inalterable, el juez de Control tuvo conocimiento de este hecho, el único testigo presencial que cursa en actas dice que los hechos ocurrieron a las 6 de la tarde, el acta policial no tiene hora, los imputados hacen saber las irregularidades, el juez no los utiliza a su favor, violentando la presunción de inocencia, hubo una aprehensión ilícita, el Tribunal tiene conocimiento de estos hechos y sin embargo en violento quebrantamiento de la tutela judicial efectiva acoge la solicitud del Ministerio Público, y decreta la privación sin que estuviesen llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, aún cuando no había la experticia para ese momento que determinara que esa sustancia supuestamente fuera de naturaleza ilícita, el acta policial era lo único que tenía el Tribunal así como el acta de entrevista, mal puede decretar una privativa en estas condiciones, no obstante a esto, el Tribunal de Control decreta la privativa sin fundamentación. A sabiendas de que existe una investigación paralela a los funcionarios aprehensores, se presentó la acusación. El expediente administrativo N° 37-413 del cual ustedes tienen acceso, y que cursa por ante la Fiscalía de Derechos Fundamentales, contiene la investigación que se apertura cuando los funcionarios intentan extorsionar al familiar de mi representado, además tenemos el cuaderno de novedades de la vigilancia que se deja constancia que los funcionarios ingresaron a la 1:45 de la tarde y que la aprehension se realizó en la casa no en la calle, los funcionarios incumplieron el contenido de los artículos 114 y 115 de la ley especial que rige la materia, tampoco el tribunal tenía la certeza que establece el articulo 250 en su numeral 1°. El Ministerio Público en su exposición tampoco hace alusión al peligro de fuga y de obstaculización del proceso, el Tribunal no lo hizo ni lo colocó en la motiva. Respetuosamente la defensa solicita la libertad sin restricciones del ciudadano C.P.J.A.. Igualmente, cursa en el expediente copia del cuaderno de vigilancia interna del edificio el cual quiero presentar a efectos de verificar su autenticidad. En su defecto solicito a la Sala la imposición de una medica Cautelar menos gravosa de las previstas en los numerales 3° y 4° del texto adjetivo penal, todo ello aunado al principio de proporcionalidad y el beneficio de la duda. Es todo.” A continuación, se le concedió la palabra al Fiscal del Ministerio Público Abg. J.C.A., quien expone: Escuchada la exposiciones de los defensores, el Ministerio Público quiere limitarse a manifestar que en esa oportunidad los imputados le hicieron saber al Tribunal de la causa las circunstancias en que según ellos se produjeron los hechos, y fueron escuchados por lo que no se violentó el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los funcionarios policiales manifiestan que se encontraban en labores inherentes a sus funciones, y ellos al igual que cualquier persona, tal como lo contempla el artículo referido a la aprehensión por flagrancia, en caso de que cualquier persona, y ellos más pos ser funcionarios, tienen la obligación de tratar de aprehender o de notificar a las autoridades para evitar que se cometa ese ilícito, en este caso viene a suceder así. Los funcionarios policiales adoptaron actitud nerviosa y se hacen valer de un transeúnte como testigo, y se produce la requisa de la valija que portaba esta persona, en el cual se incautaron 5 envoltorios que por su máximas de experiencias los funcionarios policiales presumían que era droga de la denominada marihuana, no se hicieron pruebas de orientación porque en el caso de marihuana son mas lentas que las de cocaina, se usa un reactivo especial que tarda al tiempo. En el caso de la marihuana no es tan factible para realizarlo, en virtud de ello es que basados en las máximas de experiencia pueden determinar si se trata de presunta marihuana. Es por ello que los funcionarios policiales deciden ingresar al apartamento con el objeto de buscar su documentación personal como lo manifestaron en el acta policial, esto fue lo que consideró la ciudadana Juez, y que igualmente los acompaña la presunción de inocencia hasta el día en que se celebre el juicio oral. En el caso que nos ocupa, se incautan casi 5 kilos de presunta marihuana, en el laboratorio se demostró que efectivamente si era marihuana. Si se dieron los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Ambos ciudadanos son extranjeros, el ciudadano Nisan se encuentra en calidad de transeúnte en este país por lo que se presume el peligro de fuga. El ciudadano Calderón, aún cuando reside en Venezuela, indicó que lo por razones de trabajo tiene que viajar constantemente fuera del país, como técnico de refrigeración y que a propósito esa compañía no tiene sede registrada en Venezuela sino simplemente una oficina. Considero que esta decisión de la Jueza A quo, está ajustada a derecho por todas las circunstancias que anteriormente explané ya que es indispensable asegurar las resultas del proceso. Los delitos de droga son considerados como de lesa humanidad, y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los decretó imprescriptibles, ya que son delitos de delincuencia transnacional. Solicito se declare sin lugar recuso de apelación interpuesto por los defensores de los hoy imputados y que confirme la medida privativa decretada. Es todo. Seguidamente, la Juez Presidente pasa a imponer al ciudadano NISAN ILGEN del contenido del artículo 49, numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de igual forma, se procede a solicitarle sus datos personales a lo cual manifestó ser y llamarse como queda escrito: NISAN ILGEN, de nacionalidad Turca, natural de Diyarbakir, de 38 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio Comerciante, residenciado en Montalbán III, Urbanización J.P.I., Parque 7, Piso 14, Apto. 2-EO07, indocumentado. Acto seguido, la ciudadana Juez Presidente, le pregunta al ciudadano NISAN ILGEN si desea rendir declaración a lo cual contestó que si, y de seguidas expone: “Soy inocente, vine a este país para hacer negocios y turismo y lamentablemente fue victima de una extorsión de un secuestro y lo dejo todo en manos de mi defensa. Es todo.” De seguidas, la Juez R.H.T., le formula una pregunta al imputado. Diga usted, quienes lo extorsionaron y lo secuestraron como manifiesta en este acto? Contestó: fue gente con chaquetas negras, chapa, se presentaron en la casa donde estábamos con el señor Alejandro, nos amenazaron nos pusieron contra la pared, me quitaron mi reloj Longines de oro, mi dinero y mis pertenencias, nos llevaron abajo al carro con la cabeza tapada y las manos atadas, los policías estaban viendo películas pornográficas y nos golpeaban en la comisaría. De seguidas, la Juez WENDI SAEZ RAMIREZ, le formula preguntas a las defensas. Diga usted, si el Tribunal de control tenía a la vista para el momento de la presentación el expediente que solicitan se incorporen como prueba. Contestó: No. Diga Usted, si a demás del dicho de los imputados se presentó algo que indicara la situación planteada por ustedes? Contestó: si, se presentó copia del acta del libro de registro que llevan los vigilantes del edificio, por que a ellos los presentan el día 28 y por falta de traductor se presentan el día 29 y allí se llevó copia del libro y se le indica al Tribunal que verificase de manera efectiva el horario de ingreso de los funcionarios que fue a la 1:45 de la tarde. De seguidas, la Juez WENDI SAEZ RAMIREZ, le formula preguntas al Fiscal del Ministerio Público. Diga usted, si tiene conocimiento de lo que señala el expediente administrativo levantado? Contestó: si. En este estado, la Juez Presidente acuerda suspender el presente acto para las 3:00 horas de la tarde del día de hoy a fin de dictar la decisión correspondiente. Concluye el presente acto, siendo las 12:50 horas de la tarde. Siendo las 3:00 horas de la tarde, se reanuda el presente acto, y de seguidas, la Juez Presidente ordenó a la Secretaria de la Sala verificar la presencia de las partes, dejándose constancia que se encuentran presentes el ciudadano NISAN ILGEN, previo traslado del Internado Judicial Capital el Rodeo I, debidamente asistido por su Defensor Privado abogado J.R. DIAZ, la abogada M.D.A., Defensora Pública Septuagésima Octava (78°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en la presente causa como defensora del ciudadano J.A.C., así como el ciudadano DEVECI MISEL, actuando en calidad de intérprete del ciudadano NISAN ILGEN. Se deja constancia que el abogado J.C.A., Fiscal Centésimo Octavo (118°) (A) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, no se encuentra presente, en virtud de que tuvo que retirarse de emergencia por cuanto falleció un familiar suyo. En este estado, la ciudadana Juez presidente expuso a las partes brevemente los fundamentos de hecho y de derecho que llevaron a la Sala a tomar la decisión correspondiente al presente recurso y de seguidas procedió a dar lectura a la parte dispositiva del fallo, en los siguientes términos: En cuanto a la prueba presentada por la defensa relativa a las actuaciones practicadas por la División de Asuntos Internos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, distinguido con el No. 493-06 y remitida a la Fiscalía Centésimo Vigésimo Sexto del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas con Competencia en materia de Protección de los Derechos Fundamentales, contentivo de las indagación preliminar en virtud de la denuncia efectuada por la ciudadana JHOANA YROSHIMA P.G., sobre una presunta extorsión, este Alzada considerando que, según el dicho de la defensa, el mismo no fue presentado ante la Juez A Quo al momento de tomar la decisión hoy recurrida lo que conlleva a ser evidente que la Juzgadora no pudo haberlo tomado en consideración para emitir el correspondiente pronunciamiento; por lo que mal podría esta Sala desvirtuar una decisión tomada con argumentos que no existían para la oportunidad de efectuarse la misma; por lo que consecuentemente hace procedente y ajustado a derecho desechar la presente prueba; no pudiendo ser la misma utilizada para realizar el pronunciamiento debido con relación al recurso presentado. Y así se decide. En cuanto a la prueba presentada por la defensa relativa a: el Acta del libro de novedades llevada por el Servicio de Vigilancia del Edificio Parque 7, en copia simple; observa esta Alzada que la misma fue presentada por la defensa ante el Juzgador A quo en Audiencia de presentación del imputado en Copia simple, lo que basta para referir que la misma no poseía valor probatorio para el momento de la referida audiencia y aún cuando ante esta audiencia fue presentado el Libro de Actas en original, no puede esta Alzada basar su decisión sobre el recurso planteado en base a Actas o Libros que no pudieron ser considerados como prueba por la Juzgadora A Quo al momento de tomar su decisión, lo que conduce a esta Sala a desechar la presente prueba; no pudiendo igualmente ser la misma utilizada para realizar el pronunciamiento debido con relación al recurso presentado. Y así se decide. Ahora bien en cuanto al recurso presentado, verificando las actas cursantes en el expediente y constatando lo que fue considerado por la Juzgadora A quo al momento de tomar su dictamen, siendo que las denuncias planteadas por los recurrentes consisten en la violación a los artículos 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la falta de motivación del fallo, toda vez que, según sus denuncias, no fueron satisfechos los extremos del artículo 250 ordinales 2 y 3 del texto adjetivo penal y consecuentemente los extremos del artículo 251 y 252 ejusdem, verifica esta Sala que el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes adscritos a la Comisaría Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, se encuentra ajustado a derecho toda vez que según las Actas, fue efectuada la revisión corporal a tenor de lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, requiriéndose para tal procedimiento la presencia de un testigo y el asentamiento en Acta de lo ocurrido, a tenor de lo pautado en el artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no existe violación al debido proceso, ni infracción al artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por otra parte, en cuanto a los fundamentos para decretar la medida privativa judicial preventiva de libertad, exige el artículo 250 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, fundados elementos de convicción, esta debe tenerla el Juez y conforme a la decisión hoy recurrida estimo el mencionado funcionario satisfechas dichas exigencias con el contenido del Acta Policial suscrito por los efectivos policiales así como lo depuesto por el testigo presencial, así como la evidencia incautada, además que estimo acreditado el peligro de fuga en la pena que podría llegar a imponerse y en ello en forma alguna quebranta el principio de presunción de inocencia que ampara a los hoy imputados, por lo que considera esta Sala que la decisión se encuentra debidamente motivada y satisfechas las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, esta Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto y se confirma la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal. Esta Sala se reserva el lapso de ley para emitir el texto íntegro de la presente decisión. Esta Sala en uso de las atribuciones que le confiere la ley, ACUERDA remitir las actuaciones signadas bajo el Nº 493-06, a la Fiscalía Centésima Vigésima Sexta del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas con Competencia en Protección de Derechos Fundamentales. Se concluyó el Acto, siendo las tres y quince minutos de la tarde (03:15 p.m.). Es Todo. Terminó, se leyó y conformes firman…”(sic)

Ahora bien a efectos de pasar a resolver el recurso planteado, esta Sala señala que:

En cuanto a la prueba presentada por la defensa relativa a las actuaciones practicadas por la División de Asuntos Internos del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, distinguido con el No. 493-06 y remitida a la Fiscalía Centésimo Vigésimo Sexto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en materia de Protección de los Derechos Fundamentales, contentivo de las indagación preliminar en virtud de la denuncia efectuada por la ciudadana JHOANA YROSHIMA P.G., sobre una presunta extorsión, considerando que, según el dicho de la defensa, el mismo no fue presentado ante la Juez A Quo al momento de tomar la decisión hoy recurrida lo que conlleva a ser evidente que la Juzgadora no pudo haberlo tomado en consideración para emitir el correspondiente pronunciamiento; mal podría esta Sala desvirtuar una decisión tomada con argumentos que no existían para la oportunidad de efectuarse la misma; por lo que consecuentemente hace procedente y ajustado a derecho desechar la presente prueba; no pudiendo ser la misma utilizada para realizar el pronunciamiento debido con relación al recurso presentado. Y ASI SE JUZGA.

Asimismo, en cuanto a la prueba presentada por la defensa relativa a: el Acta del libro de novedades llevada por el Servicio de Vigilancia del Edificio Parque 7, en copia simple; observa esta Alzada que la misma fue presentada ante el Juzgador A quo en Audiencia de presentación del imputado en Copia simple, lo que basta para referir que la misma no poseía valor probatorio para el momento de la referida audiencia y aún cuando ante esta Sala fue presentado el Libro de Actas en original, no puede esta Alzada basar su decisión sobre el recurso planteado en base a Actas o Libros que no pudieron ser considerados como prueba por la Juzgadora A Quo al momento de tomar su decisión, lo que conduce a esta Instancia Superior a desechar la presente prueba; no pudiendo igualmente ser la misma utilizada para realizar el pronunciamiento debido con relación al recurso presentado. Y ASI SE JUZGA.

Así pues, una vez señalado lo anterior, indicamos que los recurrentes bajo la luz del artículo 447 numerales 5 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, realizan dos denuncias, a saber:

Por una parte, los recurrentes alegan la violación a los artículos 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por la otra, denuncian la falta de motivación del fallo, toda vez que, según sus denuncias, no fueron satisfechos los extremos del artículo 250 ordinales 2 y 3 del texto adjetivo penal y consecuentemente los extremos del artículo 251 y 252 ejusdem.

En tal sentido, esta Sala a efectos de dirimir lo planteado pasa a observar lo siguiente:

Ahora bien, los artículos 47 y 49 Constitucional establecen la inviolabilidad del hogar doméstico y el debido proceso aplicado a las actuaciones judiciales y administrativas; en el caso bajo análisis los apelantes denuncian la intromisión ilegal por parte de los funcionarios actuantes en el proceso, en la vivienda de uno de los imputados de auto, aducen así la obtención de medios de pruebas ilícitos para sustentar la medida de privación preventiva de libertad y por ende el incumplimiento del debido proceso.

Es así como esta Sala pasa a observar lo cursante en autos, lo cual es del tenor siguiente:

A los folios 2 al 3 del expediente original, cursa Acta de Investigación Penal de fecha 27 de junio de 2006, mediante la cual se deja constancia de lo siguiente:

Encontrándome en labores de investigaciones en compañía de los funcionarios Inspector E.M., Sub Inspectores Orlando HERRERA, Edilson VERGARA, F.L., el Detective J.M. y el Agente Lasser CASTILLO; a bordo de la unidad P-880, por la urbanización J.P.S. deM., específicamente frente a las residencias parque 07, logramos avistar a un ciudadano de tez blanca, bajándose de un vehículo tipo taxi, color blanco, al mismo tiempo que era abordado por otro ciudadano de tez morena, de baja estatura, quien le recibía una maleta de color negro, los mismos al notar la presencia de la comisión, asumieron una actitud de nerviosismo, mientras el vehículo taxi se retiraba razón por la cual después de identificarnos previamente como funcionarios de esta Institución, decidimos darles la voz de alto, posteriormente le solicitamos sus documentos de identidad, el ciudadano de tez blanca, haciendo mímicas con sus manos, nos indicó que no hablaba español y que había sido despojado de sus documentos personales, al preguntarle al otro ciudadano que lo acompañaba, este nos respondió que efectivamente el no hablaba español y que era de nacionalidad Turca, seguidamente el ciudadano ultimo mencionado presentó una cédula de identidad para Extranjeros transeúntes en nuestro país, quedando identificado como C.P.J.A., Colombiano, natural de Bogotá, nacido en fecha 05-10-78, de 27 años de edad número E-84.344.584, de igual manera se identificó con un pasaporte de la República de Colombia N-79.761.149, el pasaporte es el número AI493652, seguidamente al notar un nerviosismo excesivo en dichos ciudadanos, optamos a pedirle la colaboración a un transeúnte del lugar quien quedó identificado de la manera siguiente: W.A.H.S., Venezolano, de 45 años de edad, titular de la cédula de identidad V-8.142.307; para que sirviera de testigo en la revisión corporal que se le realizaría a tales ciudadanos, basándose en lo estipulado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a revisarlos, encontrándole al ciudadano Indocumentado en el bolsillo derecho de su pantalón un teléfono celular marca Siemens, modelo A71, color gris, serial IC-267E-A71, con un chips marca CONCEL, el mismo con su respectiva batería, así mismo le solicitamos que abriera la maleta que portaba, la misma fue abierta en presencia del testigo, al realizarle una minuciosa revisión se logro (sic) encontrar en el fondo de la misma cinco envoltorios de material sintético, de regular tamaño, cuatro de color verde y uno de color rojo, de forma rectangular, contentivos en su interior de restos y semillas vegetales, presunta marihuana, por lo que se procedió de inmediato a practicar la detención de los referidos ciudadanos, colectando las mencionadas evidencias, acto seguido procedimos a trasladarnos hasta la sede de este despacho, donde una vez presentes procedimos a realizarle llamada telefónica al Doctor J.R.R., Fiscal Sexto del Ministerio Público, a fin de notificarle sobre el procedimiento realizado, indicando el mismo que dichos ciudadanos fuesen presentados el día de mañana, en horas de la mañana, conjuntamente con las actuaciones practicadas …

Al folio 04 del expediente original, cursa Acta de Entrevista realizada al ciudadano W.A.H.S., titular de la cédula de identidad N° V-8.142.307, en su carácter de testigo, de fecha 27 de junio de 2006, quien manifestó:

Resulta que yo iba pasando por la urbanización J.P.S. en Montalbán y unos funcionarios de la policía me pidieron la colaboración para que sirviera de testigo ya que iban a revisar a dos ciudadano, cuando revisaron al señor de piel blanca le encontraron en el bolsillo derecho del pantalón, un teléfono celular, luego le pidieron que abriera una maleta y en ella había ropa, también cinco paquetes de plástico de tamaño regular, cuatro de color verde y uno de color rojo, conteniendo en su interior(sic) de marihuana. Es Todo. …

De lo anteriormente trascrito se desprende que la aprehensión de los imputados de autos no fue producto de allanamiento ilícito alguno, toda vez que, según el Acta Policial supra mencionada, fue realizada una inspección corporal de conformidad con el artículo 205 del texto adjetivo penal, dicha actuación fue corroborada por el testigo presencial ciudadano W.A.H.S., identificado en autos, asimismo en dicho procedimiento fue incautado, según el Acta en referencia y el dicho del testigo presencial, “…cinco envoltorios de material sintético, de regular tamaño, cuatro de color verde y uno de color rojo, de forma rectangular, contentivos en su interior de restos y semillas vegetales…”; por lo que según las actas cursantes en autos no se evidencia violación al debido proceso tal como lo pretende afirmar la defensa. Y ASÍ SE JUZGA.-

En este mismo orden de ideas y en cuanto a la presunta infracción del artículo 47 Constitucional señalado por la defensa; relativo a la inviolabilidad del hogar podemos observar que de las actas cursantes en autos no se desprende elemento alguno que acredite la realización de un allanamiento por cuanto aún y cuando los imputados de autos manifiestan tal circunstancia no existe elemento de convicción que respalde tales declaraciones; por lo que no asiste la razón a la defensa en cuanto al alegato señalado; siendo procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso planteado de conformidad con el articulo 447 numeral 5 del texto adjetivo penal. Y ASÍ SE JUZGA.-

En cuanto a la falta de motivación del fallo, denunciada por los apelantes, toda vez que, según sus alegatos, no fueron satisfechos los extremos del artículo 250 ordinales 2 y 3 del texto adjetivo penal y consecuentemente los extremos del artículo 251 y 252 ejusdem; esta Alzada observando las actas contenidas en el expedientes ut supra transcritas, pasa a verificar esta Alzada el cumplimiento del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de Privación de Libertad impuesta y al respecto se observa:

Artículo 250. Procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el juez acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los treinta días siguientes a la decisión judicial.

Este lapso podrá ser prorrogado hasta por un máximo de quince días adicionales sólo si el fiscal lo solicita por lo menos con cinco días de anticipación al vencimiento del mismo.

En este supuesto, el fiscal deberá motivar su solicitud y el juez decidirá lo procedente luego de oír al imputado.

Vencido este lapso y su prórroga, si fuere el caso, sin que el fiscal haya presentado la acusación, el detenido quedará en libertad, mediante decisión del juez de control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el juez de control a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado cuando se presuma fundadamente que éste no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en lo demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo…

El Tribunal Supremo de Justicia, sostiene en relación a la Medida Privativa de Libertad, lo siguiente:

Sentencia N° 2426, de fecha 27 de noviembre de 2001, con Ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta.

“…En el caso de la medida de privación preventiva de la libertad, deberá igualmente seguir el Juez competente lo indicado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (anterior artículo 259), el cual exige para ordenar providencias cautelares que se verifiquen, de forma concurrente, los siguientes requisitos: “1º Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2º) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3º) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”…(sic).

Es así como el Legislador dispuso en nuestro Código Orgánico Procesal Penal algunos lineamientos para la procedencia de la medida de Privación Preventiva de Libertad consagrados en el artículo 250; los cuales, en el caso de marras, se hace necesario analizar lo siguiente:

El numeral 1 del artículo 250 ejusdem establece:

1. - “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…” (sic).

   En el caso que nos ocupa, y siendo fundamento de la decisión tomada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, luego de realizar la correspondiente audiencia de presentación, se acredito la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita como lo es el delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Así, tenemos que, uno de los presupuestos materiales del decreto de medida cautelar de libertad en contra de un imputado en esta etapa procesal, como expresa C.R., es la existencia de sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible (Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, s.r.l, Buenos Aires, 2000), es decir la posibilidad de la existencia de elementos que puedan presumir que el imputado ha cometido algún delito; y que por ende estén llenos los extremos para que una persona pueda ser objeto de investigación por la comisión de un delito.

2. - “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…” (sic).

   Considera esta Alzada que en el caso in commento, se desprende de las actas contenidas en el expediente los siguientes elementos de convicción:

   - Acta de Investigación Penal de fecha 27 de junio de 2006, cursante a los folios 2 al 3 del expediente original, donde se desprende; forma, modo, tiempo y lugar de aprehensión de lo incautado que consiste en cinco envoltorios de material sintético, de regular tamaño, cuatro de color verde y uno de color rojo, de forma rectangular, contentivos en su interior de restos y semillas vegetales, presunta marihuana.

   - Acta de Entrevista realizada al ciudadano W.A.H.S., titular de la cédula de identidad N° V-8.142.307, en su carácter de testigo, de fecha 27 de junio de 2006, cursante al folio 4 del expediente original, donde se corrobora el procedimiento realizado por los funcionarios policiales, así como de lo incautado.

3. - “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” (Sic).

   En el caso de marras se consideró el peligro de fuga determinado por la magnitud del daño causado, así como la pena que podría llegar a imponerse en concordancia con el Parágrafo Primero del artículo 251 del texto adjetivo penal.

   En tal sentido, es menester señalar que en el presente caso estamos en presencia del presunto delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; el cual establece como pena, OCHO (08) a DIEZ (10) AÑOS de prisión; por lo cual se consideró “la pena que podría llegar a imponerse”, en este supuesto es importante tomar en cuenta lo dispuesto en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal; en efecto se consideró que este delito no se subsume en el supuesto de la norma del mencionado artículo 253 el cual impone una limitante en la imposición de la Privación preventiva de Libertad.

   En referencia al Parágrafo Primero del artículo 251 del texto adjetivo penal; textualmente expone el Legislador que “…Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” (sic); lo que en consecuencia, es suficiente para que se presuma el peligro de fuga.

   En atención a este último supuesto, en el caso in commento, la pena que podría llegar a imponerse puede ser igual o superior a los diez años; lo cual constituye una situación procesal que afianza el peligro de fuga; razones estas por la cual esta Sala verificando los lineamientos seguidos por el Juez de la recurrida al emitir su pronunciamiento y constatando el derecho aplicado por el referido juzgador, además de no existir la falta de motivación del fallo propuesto por la defensa en el escrito de apelación, se considera procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE.-

   DISPOSITIVA

   Por todo lo antes expuesto, esta Sala N°. 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, DECLARA: SIN LUGAR el recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del derecho J.R. DIAZ, ELIO SEGUNDO GODOY y Y.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 54.108, 73.723 y 112.761, respectivamente en su condición de defensores de los ciudadanos J.A.C. y NISAN ILGEN, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Segundo (22º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 29 de junio de 2006, mediante la cual se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad a los prenombrados ciudadanos, de conformidad con los establecido en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2 y parágrafo primero, y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia queda confirmada la decisión recurrida.

   Publíquese, regístrese, notifíquese y remítase las actuaciones en su oportunidad.

   LA JUEZ PRESIDENTE,

   R.H.T.

   EL JUEZ LA JUEZ

   E.L.Z. WENDI SAEZ RAMÍREZ

   Ponente

   CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   Secretaria

   En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

   CLAUDIA MADARIAGA SANZ

   Secretaria

   Expediente Nº 10Aa 1899-06.-

   RHT/WSR/ELZ/cms/leh.-