Decisión de Corte de Apelaciones de Apure, de 8 de Noviembre de 2011

En fecha 31-10-2011, se dio cuenta ante esta Corte de Apelaciones a cargo de los Jueces Superiores, abogados E.J. VÉLIZ FERNÁNDEZ, A.S. y A.S.S., se le dio entrada a la causa correspondiéndole por distribución el número 1Aa-2126-11, designándose como ponente a la última de los mencionados.

En fecha 01-10-2011, se admite el recurso de Apelación interpuestos por los profesionales del derecho ABG. R.J.S.M., en su carácter de defensor del ciudadano A.M.G.G.; y ABG. W.J. QUINTANA, en su condición de Defensor Privado del ciudadano YARDINI A.R..

Estando dentro de la oportunidad procesal para dictar decisión, esta Corte entra a analizar, examinar y observa lo siguiente:

II

IMPUGNACIÓN DEL RECURRENTE

Los recurrentes abogados ABG. R.J.S.M., actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano A.M.G.G.; presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación de Auto, constante de Trece (13) folios útiles; consignado por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23-09-2011; y W.J. QUINTANA, en su condición de Defensor Privado del ciudadano YARDINI A.R., presentó escrito contentivo del Recurso de Apelación de Auto, constante de siete (07) folios útiles y sus vueltos; consignado por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fecha 23-09-2011; donde explanan sus alegatos de Ley esencialmente bajo las siguientes consideraciones:

1. - Recurso de Apelación del Defensor Privado R.S.M.:

   “… (Omissis)…

   El recurso de apelación que en éste acto interpongo, cumple con todos los requisitos necesarios para que sea admitido por esta Honorable Corte de Apelaciones, a saber:

   1° la decisión que impugno es recurrible por cuanto mediante ella se declaró la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad a mi patrocinado Á.M.G.G..

   2° Ha sido interpuesto por el abogado defensor del ciudadano Á.M.G., quien resultó agraviado por la decisión impugnada mediante la cual se le decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión de los delitos de : Legitimación de Capitales Dolosos y Asociación Ilícita para Delinquir.

   3° El recurso de apelación ha sido interpuesto dentro del lapso establecido para ello, contando a partir del día 18-09-2011. Fecha en se dictó la decisión que se impugna, y cumpliendo con las formalidades que estipula el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal.

   …(Omissis)…

   En el presente caso, Honorables Magistrados, la decisión caso, honorables Magistrados, la decisión por la cual se decretó la privación judicial preventiva de libertad a mi patrocinado, no se encuentra motivada, ni expresa ningún tipo de fundamento sólido que haga jurídicamente valida la decisión .

   …(Omissis)…

   Al respecto debo manifestar, honorables Magistrados, que tal como señale anteriormente, aparece escrito expresamente en el acta producto de la audiencia, que la ciudadana fiscal, para narrar los hechos ocurridos, dio lectura al acta de investigación penal y demás actuaciones insertas en el presente asunto, que luego de leída el acta de investigación policial y demás actuaciones…

   (Omissis)…

   Analizando el contenido del Acta anteriormente detallada, debo manifestar, que no es posible acreditar a mi patrocinado ningún hecho punible. Por tal motivo no puede acreditarse una aprehensión por flagrancia para él. Y debe señalarse en forma de denuncia, la flagrante violación al derecho a la defensa que produjo la negativa del ciudadano Juez al no solicitarle a la ciudadana Fiscal que narrara en forma precisa, clara y circunstanciada, lo hechos por los cuales se imputaba a mi defendido los delitos que ella precalificó en su contra.

   …(Omissis)…

   PETITORIO

   Sobre la base de las razones anteriormente explanadas, solicito a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Apure: se admita el presente recurso, se sustancie y en definitiva se declare con lugar. Se revoque la decisión que ha impugnado, y como consecuencia se otorgue la l.p. al ciudadano A.M.G.G., quien permanece recluido en la sede policial de esta ciudad. También solicito se le entreguen al mismo ciudadano la cantidad de ochocientos treinta y cuatro bolívares (834bs) que le fueron retenidos. Y en cuanto al vehículo retenido se ordene la entrega a su legítimo propietario. … (Omissis)…

2. - Recurso de Apelación interpuesto por el defensor privado Wilmer J Quintana:

   “… (Omissis)…

   El presente recurso se ejerce de conformidad con lo establecido en los artículos 447 numerales 4° y 5°, 448 y 449 del Código Orgánico Procesal, en contra del auto dictado por este Tribunal en fecha 18 de Septiembre de 2011, que negó la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y decreto la Privación Preventiva Judicial de Libertad de mi defendido. Por considerar que el mismo causa gravamen irreparable a mí representado: YARDINI A.R.A..

   …(Omissis)…

   En el presente caso, la representante fiscal, para fundamentar la aprehensión en flagrancia y la privación y la privación preventiva judicial de libertad de defendido YARDINI A.R.A., invocó verbalmente, sin importar pruebas de hechos y de derecho, que mi defendido YARDINI A.R.A., estaba incurso en los delitos de: LEGITIMACIÓN DE CAPITALES DOLOSO y asociación ilícita PARA DELINQUIR. Es decir, sin acreditar los correspondientes elementos de convicción en lo que fundamenta la comisión de éstos ilícitos penales y la conducta de mi defendido que comprometa su responsabilidad penal en la perpetración dichos delitos, aun cuando la ley en este sentido es muy clara, al establecer que el Ministerio Público tiene que acreditar, primero la existencia de los delitos imputados. En el caso del delito de legitimación de capitales, tiene que demostrar que mi defendido tiene muchos bienes, propiedades, dinero, haberes, pero también tiene que demostrar que dichas propiedades, bienes y el dinero que posee, es producto de actividades ilícitas o de delitos graves. En el caso del delito de Asociación para delinquir, igualmente se debe acreditar que mi defendido forma parte de un grupo de delincuencia organizada, para cometer uno o más delitos…

   …(Omissis)…

   Aunado a lo anterior, lo que es más grave aún, para esta defensa, es que el operador de justicia teniendo como deber fundamental en su función jurisdiccional la supervisión y control en la fase preparatoria, velar por el cumplimiento de las garantías del debido proceso y del derecho a la defensa del imputado, no habiendo fundamentado la Vindicta Pública, sus respectivas peticiones…

   …(Omissis)…

   De la decisión que antecede, se observa que el Ciudadano Juez, no explico, ni fundamentó razonadamente, cual es ese hecho en el fue sorprendido mi defendido por funcionarios policiales, ni tampoco señalo cuales eran los elementos de convicción que llevaron a tal convencimiento, con lo cual no dio cumplimiento a las garantías del debido proceso, ni al derecho a la defensa, que por Ley tiene mi defendido…

   …(Omissis)…

   Otra situación que para esta defensa, resulta verdaderamente asombroso es que el operador de justicia, tampoco fundamenta, el pronunciamiento de la incautación del dinero y del vehículo retenido. Es decir, tampoco realizo análisis y la debida motivación de los artículos 19 y 20 en los que fundamenta la incautación preventiva de las monedas extranjeras y de circulación nacional, así como el vehículo propiedad del ciudadano G.A.R.A..

   …(Omissis)…

   CONCLUSION

   De todo expuesto, se puede deducir de manera lógica que el Auto recurrido está viciado de nulidad absoluta, por cuanto el a quo, no mencionó en forma clara y precisa los motivo por las que consideraba estaban demostrados los delitos precalificados por el Ministerio Público, ni tampoco precisó ni analizó cuales eran los elementos de convicción que daban por demostrado la participación de mi defendido YARDINI A.R., en los ilícitos penales de LEGITIMACIÓN DE CAPITALES DOLOSO y ASOCIÓN ILICITA PARA DELINQUIR. Lo cual a criterio de quien aquí suscribe, simplemente no se hizo porque no existen ya que, en ninguno de los medios de prueba en los que fundamento su decisión el a quo, arrojan fundados elementos de convicción que den por demostrados tanto la comisión de éstos delito, como la responsabilidad de mi defendido, y tampoco fundamento la aprehensión en flagrancia como lo ordenan los artículos 173 y 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

   …(Omissis)…

   PETITORIO

   Por todo lo antes expuesto, es por lo que, con fundamento en los artículos 447 ordinales 4° y 5° solicito:

   1° Se declare CON LUGAR, el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.

   2° Se declare la Nulidad Absoluta deL Auto dictado el día 18-09-2011(Folios 131 al 140) dictado por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal Circunscripción Judicial, de conformidad con lo establecido en los Artículos 173, 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

   3° Se acuerde la Libertada del Ciudadano YARDANI A.R.A., fundamentada en el principio de Presunción de Inocencia, Afirmación de la Libertada, Estado de Libertad, Derecho a la Defensa, Debido Proceso y la tutela Judicial Efectiva, establecidos en los artículos 8, 9, 243, y 244, respectivamente, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Solicitando la defensa, de manera subsidiaria, para el caso que la honorable Corte de Apelaciones, decida en contrario mi petitorio, les sea concedida o acordada una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, menos gravosa y de no imposible cumplimiento, que a bien tenga esta Instancia Superior, acordar a su favor, de las establecidas en el artículo 256, de norma adjetiva penal, que mi defendido se compromete formalmente en este acto a dar estricto cumplimiento para asegurar las finalidades del proceso.

   4° Se anule la incautación del vehículo, aquí identificado y se ordene su entrega en deposito a su propietario, hasta tanto termine la investigación, así como, el dinero incautado.

   Por último, solicito que el presente Recurso de Apelaciones de Autos, sea admitido, sustanciado y declarado con lugar con todos los pronunciamientos de ley.

   …(Omissis)…

   III

   DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN.

   De los folios veinticinco (25) al treinta y cuatro (34) del cuaderno de apelación, riela la motivación completa de la decisión recurrida producida en audiencia, la cual es del tenor siguiente:

   … (Omissis)…

   En primer lugar, conforme a las previsiones de artículo 44.1 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la aprehensión en flagrancia en contra de los ciudadanos ÁNGLE M.G.G. y YARDANI A.R.A., TITULARES DE LAS CÉDULAS DE IDENTIDADES N° 17.108.849 y 10.131.095, RESPECTIVAMENTE, al ser sorprendidos por las autoridades policiales cometiendo el hecho, toda vez que de la revisión que le hicieron los funcionarios al momento de la inspección de personas como del vehículo, se encontró el dinero de moneda extrajera (DOLARES). Así se decide

   En Segundo lugar, Sin embargo, por cuanto ha manifestado el ciudadano Fiscal del Ministerio Público que requiere que la presente causa se ventile por la vía del procedimiento ordinario por cuanto le faltan otras diligencias necesarias que practicar en la misma a los fines de determinar la responsabilidad penal o no del imputado, derecho éste que le es permitido al representante de la Vindicta Pública, en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya norma establece, “ …Y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado y la imposición de una medida de coerción personal…”, así las cosas, ha solicitado el Ministerio Público, el procedimiento ordinario, que es facultativo del Ministerio Público, solicitarlo; quedando igualmente, vigentes las garantías procesales del mismo. Por tanto, apreciada la necesidad de investigación del hecho en aras de obtener un cúmulo de elementos que esclarezcan de manera incontrovertible la verdad y consecuente concreción de la justicia, y dados los señalamientos realizados en su intervención en audiencia por parte del representante fiscal en cuanto a la labor de investigación que debe continuar a los fines de recabar, tanto los elementos exculpatorios como inculpatorios al investigado, los cuales de igual manera son de obligatoriedad dar cumplimiento, dado el carácter de obrar de buena fe, que tiene la Fiscalía del Ministerio Público; éste Tribunal, de conformidad con el artículo 373 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 13, 280, 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, ordena se CONTINÚE ÑA INVESTIGACIÓN POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, por lo que se declara sin lugar las solicitudes de la defensa privada a cargo de los abogados N.A. y R.S., en aseverar que de acuerdo a la narración de hechos esbozada por la representación fiscal el tipo penal es el ilícito cambiario, o de infracción fiscal de uno de los imputados al no declarar los dólares incautados, siendo facultativo del Ministerio Público, como titular de la acción penal determinar los mismos en la investigación ASÍ SE DECIDE.

   En tercer lugar, se admite la precalificación dad por la Representación del ministerio Público de LETIMACIÓN DE CAPITALES DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, así como el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR de conformidad con el artículo 6 de la ley ejusdem, en perjuicio de la Colectividad. Por lo que se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada a cargo del abogado R.S. al señalar que no hay delito, siendo precalificado en éste acto por el Ministerio Público y admitido posteriormente por este juzgador. Igualmente, se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada a cargo del abogado W.Q., de que se desestime el delito asociación para delinquir aseverando que sólo existen dos aprehendidos y la norma establece que el delito se configura con tres o más personas, al respecto éste tribunal observa que al Ministerio Público le faltan múltiples diligencias por practicar y que en el presente acto sólo ha precalificado situación que pudiera variar en el transcurso de la investigación. ASI SE DECIDE.

   En cuarto lugar, se impone la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados: Á.M.G.G. Y YARDANI A.R.A., TITULARES DE LAS CEDULAS DE IDENTIDADES: N° 17.108.849 Y 10.131.095, RESPECTIVAMENTE, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 parágrafo primero y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, al estar en presencia de delitos los cuales no se encuentran prescritos, por ser de reciente data, y se evidencian suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados de autos son autores y partícipes de los hechos ilícitos investigados en esta causa, a saber acta de investigación policial levantada por los funcionarios actuantes, actas de entrevistas de los testigos, registro de cadena de custodia de evidencias físicas; fijación fotográfica del dinero en moneda extranjera incautados, designando como sitio de reclusión para los imputados, antes identificados, la Comandancia de la Policía del Estado Apure a la orden del Tribunal Segundo de Control, en virtud de la Prohibición emanada del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario de no recluir a imputados que por el delito cometido amerite Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en el Internado Judicial del Estado Apure, todo de conformidad en lo dispuesto en el artículo 254 numeral 5 del Código eiusdem. Por tanto, se declara SIN LUGAR lo solicitado por la defensa privada a cargo de los abogados N.A., R.S. y W.Q., en cuanto a que se le otorgue a sus defendidos L.P. o una medida menos gravosa, cautelares o presentaciones periódicas y sin lugar la solicitud de la defensa privada a cargo del abogado R.S. de que no existen suficientes elementos de investigación. ASI SE DECIDE.

   En quinto lugar, se acuerda con lugar agregar a la presente causa, constante de tres (03) folios útiles las copias simples de constancia de nacimiento de la hija del imputado YARDANI A.R.A., acta de matrimonio y original de la constancia de residencia, solicitada por la defensa privada a cargo del abogado W.Q..

   En Sexto lugar, se acuerdan con lugar las copias simples de todas las actuaciones solicitadas por el defensor privado W.Q. y el abogado R.S.. Así como la copia de la presente acta a la Fiscalía Décima Quinta del Ministerio Público.

   En Séptimo lugar, se acuerda con lugar la solicitud de la fiscalía del Ministerio Público, respecto a la incautación preventiva de moneda extranjera y de circulación nacional, así como del vehículo, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 y 20 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, para lo cual se ordena Oficiar a la ONA informando de la misma. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada a cargo del abogado N.A., de que se desestime la solicitud fiscal en atención a la incautación preventiva de los bienes, ya que no hay droga, al respecto éste tribunal observa que el artículo mencionado en la Ley Orgánica de Droga, ordena que es procedente esta medida aun cuando existan elementos de convicción de su procedencia ilícita. ASI SE DECIDE. Siendo las cuatro y cuarenta horas de la tarde, terminó, se leyó y conformes firman. LIBRESE BOLETA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. CUMPLASE.

   … (Omissis)…

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

   Como se dejó arriba establecido, se ejerce recurso de apelación contra auto que dicta medida judicial privativa de libertad en contra de los ciudadanos Á.M.G.G. y Yardini A.R.A., dictada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial penal del Estado Apure, en audiencia de presentación por los delitos de legitimación de capitales doloso y asociación ilícita para delinquir, previstos en los artículos 4 y 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada.

   El primer recurrente, Dr. R.S. con fundamento en el artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, alega tres (03) motivos de impugnación, del auto que le dicta la privativa de l.A. imputado de autos que representa, ciudadano Á.M.G.G., los cuales son los siguientes:

   PRIMERA DENUNCIA: Falta de motivación de la sentencia que dicta la medida cautelar privativa judicial de libertad, ya que la misma no expresa ningún tipo de fundamento sólido que haga jurídicamente valido el fallo. Realizando el recurrente una serie de consideraciones, razonamientos sobre los hechos ocurridos, y su estimación de que no hay elementos de convicción para responsabilizar a su defendido. Sin indicar el denunciante que norma se infringe o en que norma legal fundamenta su primera denuncia.

   SEGUNDA DENUNCIA: Falta de motivación de la sentencia por ser contradictoria, ya que en audiencia de presentación se le solicitó al juez, la nulidad de la aprehensión y declaratoria de flagrancia ya que no hay, según su dicho, ningún elemento que responsabilice a su defendido del delito que se le imputa ya que el solo cargaba en su poder la cantidad de ochocientos treinta y cuatro bolívares (Bs. 834,oo), que no constituye delito cargarlos y que el a quo incurrió en incongruencia al responder que no existían elementos de nulidad, por que no constaban violaciones en cuanto a la asistencia y representación de los derechos que le asisten a los imputados, ya que los funcionarios narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, y que tal respuesta no tiene nada que ver con lo solicitado.

   TERCERA DENUNCIA: Denuncia la atipicidad del delito imputado por el Ministerio Público, por cuanto el artículo 4 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, prevé un numero de tres personas o mas y en el presente caso, solo existen dos. Resultando según el dicho del impugnante atípica absoluta al no encuadrar los hechos en el ilícito impugnado, ya que el solo cargaba ochocientos treinta y cuatro bolívares (Bs. 834) en su poder, por lo que la conducta de su defendido no puede ser subsumida en ninguna norma prevista en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, por lo que existe una causal de nulidad de la sentencia y en consecuencia solicita la l.p. de su patrocinado, por tal motivo y en aplicación de los artículos 173 y 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se anule la decisión y se le conceda l.p.. Pidiendo por último que se admita el recurso, se revoque al decisión y como consecuencia se le otorgue l.p. y se le devuelva el dinero en efectivo incautado..

   Examinado el cúmulo de denuncias formuladas, por el primer recurrente observa esta Corte que la denuncia primera y tercera tienen como fundamento los mismos alegatos y fundamentos, que es la inmotivación de la sentencia, por cuanto el a quo no determinó los elementos de convicción que constan en contra de su patrocinado, ya que los hechos no pueden adecuarse al tipo penal endilgado, por lo que esta alzada los analizará en conjunto como una sola y dará respuesta seguidamente, para lo cual observa la decisión denunciada en cuanto al punto de la medida cautelar privativa de libertad estableció lo siguiente:

   …se acuerda la aprehensión en flagrancia en contra de los ciudadanos……al ser aprehendidos por las autoridades policiales cometiendo el hecho, toda vez que de la revisión que le hicieron los funcionarios al momento de la inspección de personas como del vehiculo, se encontró el dinero de moneda extranjera (DOLARES). Así se decide.

   …Al respecto este tribunal observa que al Ministerio Público le faltan múltiples diligencias por practicar y que en el presente acto solo ha precalificado situación que pudiera variar en el transcurso de la investigación.

   En cuarto lugar, se impone la medida de Privación de Libertad a los imputados….., de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 parágrafo primero y 252 del Código Orgánico procesal penal, al estar en presencia de delitos los cuales no se encuentran prescritos, dada la reciente data, y se evidencian suficientes elementos de convicción para presumir que los imputados de autos son autores y participe de los hechos ilícitos investigados en esta causa, a saber acta de investigación policial levantada por los funcionarios actuantes, acta de entrevistas de los testigos, registro de cadena de custodia de evidencias físicas; fijación fotográfica del dinero en moneda extranjera incautada….

   En esta etapa primigenia e inicial del proceso, como es la audiencia de presentación de detenido, en la cual solo tiene por objeto principal verificar la concurrencia o no de los elementos previstos en el artículo 250 del Código adjetivo, y constatar si existen o no elementos de convicción razonables de la comisión del delito, punto este el cual el a quo estimó que estaban cubiertos en virtud del contenido del acta policial, suscrita por los funcionarios actuantes, así como de los testimonios de los testigos del registro de cadena de custodia del objeto del delito incautado y la fijación fotográfica del objeto del delito. Estimando esta alzada, que en etapas sucesivas del proceso, las partes tendrán el derecho de probar su veracidad o falsedad, al igual que el Ministerio Público de fundar, con plenas pruebas los hechos investigados, así como la calificación definitiva de los mismos, debiendo recabar elementos necesarios para establecer con certeza la culpabilidad, no como opera en la presente etapa, en la que solo con elementos de convicción puede dictarse la privativa de libertad, pero con cualidad de precautelar es decir, preventiva, breve y no inmutable. En virtud de lo anteriormente analizado solo le esta facultada a esta alzada revisar, la legalidad o no de la decisión de privativa preventiva de libertad dictada y los fundamentos formales de la decisión y si está debidamente razonada y lógicamente motivada la misma.

   En relación a que no existen elementos de convicción para responsabilizar a su defendido y que no consta en la decisión los motivos, es importante señalar lo establecido en la norma adjetiva penal, cuyo artículo 250, que reza lo siguiente:

   Artículo 250. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de.

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescripta.

   2. fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida

   . …(Omissis)… subrayado de la Sala.

   Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

   1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

   2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

   3. La magnitud del daño causado;

   4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

   5. La conducta predelictual del imputado.

   Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

   En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

   Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado

   .

   De las normas transcritas anteriormente se colige, que un individuo puede ser privado judicialmente de su libertad como medida cautelar, como excepción al principio constitucional de juzgamiento en libertad, siempre que se acredite la existencia de los tres elementos de convicción estipulados en el artículo recientemente descrito y que ésta Medida Cautelar Privativa de Libertad, solo se aplica en casos excepcionales, ya que la libertad es el bien jurídico más importante después de la vida, por el contrario el cautiverio es el mayor mal que puede suceder a los hombres. Tal como lo estatuye el artículo 243 de la norma adjetiva penal, se cita:

   La privación de libertad es una Medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso

   Razón por la que se considera que la privación judicial de libertad, como medida cautelar debe ser considerada como excepción, en razón de la presunción de inocencia, y que deben estar presente los presupuestos mínimos exigibles en el Derecho Penal como requisitos de la detención preventiva, como lo son el Fumus Boni iuris y el Periculum in mora, en el primero que existan fundados elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad penal del imputado, que no este prescrito el delito y la cantidad de la pena a imponer; el segundo caso se presenta respecto al peligro de fuga y obstaculización a la justicia.

   En el caso sub jiúdice, el juez de la causa para determinar el Fumus Bonis Iuris, se fundamentó los elementos de convicción como que, el acta policial en la que se describe como sucedieron los hechos, y precisando que al revisar el carro donde se trasladaban los imputados y cuyo chofer era el ciudadano G.G., encontraron la moneda de curso extranjero que en principio se señalo que eran veinte mil (20.000) dólares americanos y al ser contados resultaron ser setenta mil dólares (70.000 ), lo cual fue realizado en presencia de testigos, que al ser entrevistados ratificaron el procedimiento y los hallazgos encontrados que constan en el acta policial. Estableció igualmente el a quo que por la fecha de los hechos, que dio origen a la investigación del presunto delito no estaba prescripto el delito, y la presunción razonable del peligro de fuga o obstaculización de la investigación, para ello señalo la comisión plena del hecho punible, como lo son los delitos de legitimación de capitales doloso tipificado en el artículo 4 y Asociación para delinquir previsto y sancionado en el artículo 6 de la ley Orgánica de la Delincuencia Organizada, mereciendo tales delitos penas privativas de libertad, que por el quantum de la pena y el daño causado merecía la medida cautelar dictada, ya que establece una pena de ocho a doce años de prisión y el segundo delito de cuatro a seis años de prisión. Así mismo observa esta Sala que pudiese darse el peligro de fuga, dado que los imputados están residenciados según acta policial fuera de esta circunscripción judicial, y que por ser este Estado fronterizo se le facilitarán los medios de fuga o evasión, así como por el delito de legitimación de capitales es un delito asociado a la delincuencia organizada, derivativo con frecuencia de delitos de lesa humanidad y que dado su desmedido auge, en el Estado Apure, surge la necesidad del aseguramiento eficaz y oportuno de la realización del proceso, de allí su esencial función de asegurar al imputado y su carácter precautelativo. Estando en presencia de esta manera de un caso excepcional, que amerita pena privativa de libertad, considerando la justificación de tal privativa preventiva de libertad judicial como lo expresa J.M.A.M. en su obra “LA PRISIÓN PROVISIONAL”, lo siguiente, se cita:

   La medida preventiva de libertad es el resultado del conflicto de intereses individual en la libertad – social en el mantenimiento de la seguridad, en la eficacia de la persecución de los delitos que, en todo caso, y en un Estado democrático debe solucionarse a través de la consecución de la síntesis de ambos, los cuales son igualmente dignos de protección

   .

   Consideran quienes aquí deciden que en el presente caso, es necesario adoptar medidas asegurativas para la realización de los f.d.p. en virtud de que se cumplen con los requisitos previstos en los artículos 250 y 252 de la ley adjetiva, aunado a la gravedad del delito, el daño causado que es el clamor social y aumento de dicho delito. Dejando clara la justificación de la aplicación de la Medida de Privación Preventiva de Libertad dictada a los imputados.

   Se cita sentencia la cual esta en concordancia con lo establecido por esta alzada, dictada por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en sentencia N° 269, de fecha 16-03-2005 (caso: Código del Cuerpo de seguridad y Orden Público del Estado Aragua); sobre la necesidad de verificación de los requisitos a los efectos de la procedencia de toda medida cautelar, la cual procede en todo estado y grado del proceso, a solicitud de las partes, e inclusive, de oficio, en resguardo del buen derecho y en garantía de las resultas del juicio, sin que se prejuzguen sobre la decisión definitiva.

   La Sala Constitucional del máximo tribunal reitera en sentencia N° 130/2006, del 1 de febrero del año 2006, que del texto de ese primer numeral, se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

   ...1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

   2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in fraganti.

   3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

   ...

   Dicha disposición normativa establece una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero).

   En este sentido se cita sentencia Nº 1421, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, expediente Nº 07-0810, con ponencia de la Magistrado Luisa Estella Morales Lamuños, de fecha 12-07-07, consultada de la página Web del TSJ, donde se cita lo siguiente:

   “Al aspecto, advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad, tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, por lo que la medida acordada por el Tribunal de control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la misma devino de una solicitud hecha por el Ministerio Público y, según lo afirmado tanto por el tribunal a quo y por la Corte de Apelaciones, “ (…) existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en consideración a tenor de lo establecido en el artículo 251 ejusdem, la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso concreto, la magnitud del daño causado en la víctima, pudiéndose mencionar también el daño psicológico causado en la víctima. Por otra parte, también se encuentra presente el peligro de obstaculización, a tenor de lo previsto en el artículo 252 ejusdem, por cuanto el imputado y la víctima son familia, y por tanto, pudiera influir en ella o en cualquier otro testigo para que informe falsamente o se comporten de manera desleal, lo que pudiera poner en peligro la investigación, y la búsqueda de la verdad en los hechos (…)”.

   En cuanto a la segunda denuncia de que es inmotivada la decisión por ser incongruente, rebate el impugnante, por el pedimento de nulidad de la detención ilegal del que fue objeto su defendido en virtud, de que en su poder no se encontraban la moneda de curso extranjero (dólares), por lo que no hubo flagrancia, pidiendo la nulidad de las actuaciones. Sobre esta denuncia el a quo fue explícito en determinar en el punto previo y primer punto de su decisión, que no consta violación a la asistencia y representación de los derechos del imputado, todas vez que los funcionarios actuantes narran las circunstancias en que ocurrieron los hechos, dejando constancia los objetos y evidencias criminalisticas incautada, el fundamento legal y por demás conocidas por los actores del proceso, que el a quo basó esta afirmación en el contenido del artículo 191 eiusdem, que señala:

   Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca y que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales….

   Es decir, que la razón o motivo utilizado por el a quo para declarar que no existe la nulidad, es el artículo 190 de la ley adjetiva que consagra claramente las causas de nulidad absoluta, que fue solicitada por el recurrente. Por lo que este argumento de contradictorio de la decisión y por ende inmotivada, no está ajustado a derecho, siendo que por el contrario el a quo si motivo y fundamento legalmente su fallo en cuanto al punto de la nulidad. Abunda el a quo sobre este punto al indicar, en el punto primero de su decisión parcamente pero en forma diáfana y clara que la aprehensión en flagrancia se desprendía del hecho que consta en las actas policiales de que los imputado fueron sorprendidos cometiendo el hecho como es, que se encontró la moneda de curso extranjero en el vehículo en el cual se trasladaban los imputados. Por lo que desde el punto de vista de hechos y de derecho el a quo si razonó debidamente su fallo, arrojando una conclusión lógica del mismo que tuvo como resultado el dictamen de la medida cautelar privativa de libertad en contra de los imputados. Debiendo esta Corte en forma unánime desechar en su totalidad el recurso de apelación, ejercido por el profesional del derecho R.S. en representación del imputado de autos A.M.G.G.. Y así se decide.

   Al respecto, es importante señalar que la motivación del fallo debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que expresan los jueces como fundamento de su dispositivo; las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran y, las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes; por tanto, el vicio de inmotivación en el acto jurisdiccional consiste en la falta absoluta de afincamientos, que es distinto de que los mismos sean escasos o exiguos, lo cual no debe confundirse con la falta absoluta de motivación, que puede asumir varias modalidades: a) que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) que las razones que haya dado el sentenciador no guarden relación alguna con la pretensión o la excepción, de modo que deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y; d) que todos los motivos sean falsos.

   Existe así el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación del juzgamiento, que se consuma cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a una decisión carente de motivos y, por ende, nula.

   En cuanto a la denuncia de inmotivación de la decisión, en referencia a la incautación preventiva del vehículo o camión en el cual se trasladaban los imputados y se encontró la moneda de curso extranjera, refiriendo que no puede aplicarse la Ley de Drogas, por estar en presencia de un delito distinto, el a quo estableció lo siguiente:

   En séptimo lugar, se acuerda con lugar la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público, respecto de la incautación preventiva de moneda extranjera y de circulación nacional, así como del vehículo, de conformidad a lo establecido en el articulo 19 y 20 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada y articulo 183 de la Ley Orgánica de Drogas, para lo cual se ordena oficiar a la ONA informando de la misma. En consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de la defensa privada a cargo del abogado N.A., de que se desestime la solicitud Fiscal en atención a la incautación preventiva de los bienes, ya que no hay drogas, ordena que es procedente esta medida aun cuando existan elementos de convicción de su procedencia ilícita ASI SE DECIDE

   .

   Se cita artículo refutado por los apelantes que establece:

   Articulo 183.- El juez o jueza de control, previa solicitud del o de la fiscal del Ministerio Público, ordenara la incautación preventiva de los bienes muebles o inmuebles que se emplearen en la comisión del delito investigado de conformidad con esta ley o sobre los cuales existan elementos de convicción de su procedencia ilícita….”(negrilla y subrayado nuestro)

   En razón del marco normativo antes expuesto, esta alzada considera que aunque parca la motivación del a quo sobre la incautación de los objetos investigados, no obstante, la sentencia tiene lo básico como es identificación plena del punto, fundamentación legal y lo controvertido, que efectivamente se puede aplicar la Ley Orgánica de Drogas, en materia de incautación de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y sus derivados y cuando existan elementos de convicción de procedencia ilícita, en este ultimo supuesto encuadra perfectamente la presente causa, por la existencia de los elementos de convicción de un ilícito de legitimación de capitales. En consecuencia la decisión recurrida, esta ajustada a derecho en cuanto al punto de la incautación preventiva, desechándose los alegatos de los recurrentes. Ya sí se declara.

   En cuanto al segundo escrito recursivo interpuesto por la defensa técnica, en representación del imputado de autos Yardani A.R.A., el cual carece de una total técnica recursiva, ya que la misma fue realizada en forma desordenada y continua, y a modo de ILUSTRAR Y EXHORTAR a los profesionales del derecho, de la necesaria técnica recursiva, en esta superior instancia en la que se debe enunciar y establecer los vicios o ilegalidades, de la que adolece la misma con su fundamento legal, la exposición de los hechos y por ultimo como esos hechos se subsumen en la denuncia, peticionando lo que pretende y quiere el recurrente, como solución jurídica.

   No obstante esta Alzada extremando el cumplimiento del derecho a la defensa, que le asiste al imputado, observa que el escrito impugnatorio denuncia jurídicamente dos puntos, la falta de motivación de la decisión, en cuanto a que el a quo no fundamentó los hechos que se le imputan a su defendido para dar por cometido el delito de legitimación de capitales, la cual exige que se demuestre que el imputado pertenece a un grupo de delincuencia organizada, sin que exista experticia financiera o cualquiera otra prueba que determine el origen del vehículo y del dinero incautado. Alegando los artículos 173, 190 y 191, 248, todos de la ley adjetiva penal. Igual señalamiento hace, en cuanto a la medida cautelar privativa de libertad y de que no existe la flagrancia en su detención. De la exploración exhaustiva de este segundo escrito, se observa sin lugar a dudas, que el mismo se basa en idénticos alegatos, tanto en los hechos como en derecho, del primer ejercicio impugnatorio ya estudiado y que dio como coronado esta Corte, que no estaban ajustados a derecho, y en el cual se contestó argumento por argumento, dándose las razones y motivos de este tribunal colegiado para desecharlo, entre las cuales se ratifica el criterio con sustento legal que en esta etapa procesal, el juez de control solo debe revisar y examinar los requisitos exigidos en el articulo 250, del Código eiusdem, agregando que el a quo efectuó tal tramite como se demostró arriba, que en esta etapa embrionaria, la calificación de los hechos es provisional, debiendo el Ministerio Público buscar elementos de certeza del delito endilgado; Concluyendo con que la privativa si opera, en contra de los dos imputados, en prima face, lo que se desprende de las actas procesales, testimonios de testigos, cadena de custodia, fijación fotográficas de la moneda de curso extranjera (objeto del delito), por lo que es innecesario e inútil que esta Corte, entrar a examinar lo ya examinado, ya que los mismos son idénticos en su totalidad, de los realizados por la defensa técnica del imputado Á.M.G.G., ratificando esta alzada que los motivos fundamentos, razones y explicaciones realizadas arriba, se reproducen en su integridad para el segundo escrito recursivo, dada la analogía y coincidencias. Y sí se decide.

   Con fundamento en las consideraciones anteriormente realizadas, tanto de hechos como de derecho, estos sentenciadores llegan a la conclusión que la decisión recurrida está ajustada a derecho, debidamente motivada y razonada, siendo concordante con su dispositiva, debiendo declarar SIN LUGAR la apelación, en consecuencia CONFIRMAR, la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Apure, de fecha 18 de septiembre del año 2011, por el cual decretó la precalificación fiscal, la aprehensión en flagrancia y la medida preventiva judicial de privativa de libertad en contra de los imputados. Y así se declara.

   IV

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO APURE, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: DECLARA: