Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 14 de Enero de 2010

Exp. Nº 2508-09

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Parte querellante: Y.X.C.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.610.279.

Apoderados judiciales de la parte querellante: M.D.R.C.S. y L.E.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nº 44.290 y 33.374, respectivamente.

Organismo querellado: Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura. (Hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda).

Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial (Remoción-retiro).

En fecha siete (07) de julio del año dos mi nueve (2009), este Juzgado admitió la presente querella, la cual no fue contestada. Posteriormente en fecha veintiocho (28) de octubre del año dos mil nueve (2009), tuvo lugar la audiencia preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante, y la incomparecencia de representante legal alguno de la Administración. En la precitada audiencia preliminar, la parte querellante solicitó la apertura del lapso probatorio, de conformidad con lo previsto en el artículo 105 ejusdem. Posteriormente en fecha diecisiete (17) de diciembre del año dos mil nueve (2009), fue celebrada la audiencia definitiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 ejusdem, y se declaró desierto el acto, en vista de la incomparecencia de ambas partes.

I

TÉRMINOS EN QUE QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La parte querellante solicita:

Sea declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 27, de fecha 27 de Febrero del año 2009, emanada del Despacho del ciudadano Ministro del Poder Popular para la Infraestructura, y notificado en el Diario “Vea” -en su edición del día 10 de marzo de 2009- mediante el cual se acordó la remoción y retiro del Cargo de Directora, adscrito nominalmente a la Oficina de Recursos Humanos del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura (Hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda), que desempeñaba la parte querellante.

Que en vista de la nulidad precitada, “sea acordada su reincorporación a los fines de cumplir con la reubicación en un cargo de carrera de similar o superior nivel, tal y como lo establece la normativa legal vigente”.

Para cuestionar la legalidad del acto administrativo cuestionado, la parte querellante expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:

Que para el primer (1º) día de septiembre del año 2003, reingresó a la Administración Pública, después de haber prestado servicios de manera ininterrumpida por un lapso de dieciséis (16) años, nueve (09) meses y dos (02) días, en el Ministerio de Infraestructura, con el cargo de Director de Planificación y Desarrollo.

Que posteriormente, en fecha diecinueve (19) de marzo del año dos mil cuatro (2004), por disposición del ciudadano Ministro, fue notificada del “reconocimiento del reingreso al cargo de carrera de Analista de Personal VI”.

Que en fecha veintiocho (28) de marzo del año dos mil siete (2007), mediante notificación realizada por el Director General (E) de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos, fue notificada de la Resolución Nº 049 de fecha 13/03/2007, mediante la cual fue declara la nulidad absoluta del acto administrativo, que le designaba con el cargo de Analista de Personal VI.

Que nuevamente su estabilidad estatutaria, intereses y derechos subjetivos, fueron lesionados con el contenido emanado de la Resolución Nº 27 de fecha 27/02/2009, por cuanto el ciudadano Ministro, mediante ese acto administrativo de efectos particulares, desconoció su condición de funcionario de carrera, y por ende todos los derechos previstos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en especial el contenido en el artículo 76, así “como el contenido de los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento de la mencionada Ley”.

Que el acto administrativo cuestionado como lesivo, fue notificado a través del medio impreso “Diario Vea” en su edición del día 10/03/2009, sin cumplir con los requisitos previstos en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y mientras se encontraba de reposo médico.

Que el acto administrativo “solo le indicó donde debía ocurrir para reclamar sus derechos en caso de ser lesionados, lo cual hace que este acto administrativo adolezca de vicio que acarrea su nulidad”.

Que el acto administrativo, “cuenta con varias contradicciones que lo hacen nulo de nulidad absoluta, en virtud que dentro del texto del mismo desconocieron su condición de funcionaria de carrera”.

Que en varias oportunidades ejerció un cargo de alto nivel dentro de la misma Dirección de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos, pero que siempre, la Administración ya había reconocido su derecho a ser reubicada.

Que en virtud de la norma contenida en el artículo 84, 85 y 86 del Reglamento de Carrera Administrativa, la Administración debe concederle la disponibilidad, y reubicación en un mismo cargo de carrera.

Que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto de hecho, en virtud que el argumento de ser una funcionaria de libre nombramiento y remoción es falso, ya que, a su decir, es una funcionaria de carrera.

Invocó el contenido del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que estipula que los derechos laborales son irrenunciables, como también, la vulneración del artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual refiere a los derechos de los funcionarios.

Que para su remoción, se debió realizar un procedimiento conforme a la ley, sustentándolo en causales que la misma ley establece, pues al no ser así, en su criterio, se estaría vulnerando el derecho a la estabilidad laboral y al debido proceso, tutelado en los artículos 49, 93, 137, 138, “1390” y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, circunstancia que hace que el acto administrativo cuestionado, se encuentre infringido de nulidad absoluta de conformidad a lo establecido en el artículo 19, numerales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por otra parte, en la oportunidad procesal correspondiente para dar contestación a la presente querella, la representación judicial de la parte querellada no lo realizó, por lo que se entiende ésta contradicha en todas y cada uno de sus términos, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

II

DE LA COMPETENCIA

Observa este Tribunal que la presente acción es interpuesta contra el Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura (Hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda), con ocasión a un reclamo derivado de la relación de empleo público que existió entre la hoy querellante y la señalada institución, la cual culminó con la remoción y retiro de la funcionaria reclamante; siendo esto así, este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa con asombro este Tribunal, que el escrito libelar presentado por la parte querellante, adolece de una serie de errores materiales que -de manera inequívoca- inciden en su interpretación y entendimiento; aún así, este Juzgado deja entendido que, además de proceder a reformular el orden en el cual fueron invocados los vicios de nulidad, se atendrá al criterio establecido por la Alza.C.A. (Rectius: Cortes de lo Contencioso Administrativo):

…En este contexto cabe señalar que si bien es cierto, que en la práctica judicial observamos que en algunos casos, las acciones, recursos y demás solicitudes propuestas por los justiciables ante los Órganos Jurisdiccionales, se realizan en términos confusos o ininteligibles, lo cual es producto de una técnica deficiente de argumentación jurídica, no pudiéndose deducir prima facie en forma clara y precisa los argumentos en los cuales se fundamentan las mismas, y que en el caso del contencioso de anulación, por ejemplo, no se identifica de manera diáfana el acto administrativo objeto de la acción, no lo es menos que en aras de garantizar una tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Jueces están obligados a realizar un análisis exhaustivo del escrito libelar y, que posteriormente producto de un razonamiento lógico-jurídico, extraer los argumentos o alegatos en que el recurrente pretendió sustentar su acción, recurso o solicitud, e identificar igualmente el acto administrativo objeto de la acción de nulidad, según sea el caso…

. (Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, proferida en fecha veintinueve (29) de junio del año dos mil nueve (2009) en el Caso: W.J.S.C.V.. Dirección de la Escuela de Vigilancia y Seguridad Vial).

Por tales razones, este Juzgado extenderá > sus facultades de interpretación, a tenor de lo previsto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y reordenará los alegatos sostenidos por la parte querellante. Y así se decide.

Se observa que el objeto principal de la presente querella, gira en torno a la pretendida nulidad del acto administrativo, contenido en la Resolución identificada con el Nº 27 de fecha veintisiete (27) de Febrero del año dos mil nueve (2009), emanada del Despacho del ciudadano Ministro del Poder Popular para la Infraestructura (Hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda) y notificada a la hoy querellante través del Diario Vea -en su edición del día diez (10) de marzo de del presente año- mediante el cual se acordó la remoción y retiro de la ciudadana Y.X.C.R., identificada ut supra, del cargo de Directora > que desempeñaba.

Para impugnar la resolución cuestionada, la parte querellante le imputa al acto administrativo las siguientes delaciones: 1) El vicio de la notificación defectuosa, fundamentado en la afirmación que el acto administrativo no reúne los requisitos contenidos en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto “solo le indicó donde deb[ía] acudir para reclamar [sus] derechos”, circunstancia esta que, en su criterio, “hace que el acto administrativo se encuentre viciado de nulidad absoluta”; 2) La transgresión de sus derechos subjetivos e intereses legítimos, por cuanto fue notificada del contenido del acto administrativo de remoción y retiro, cuando se encontraba en pleno reposo médico; 3) El quebrantamiento de su derecho a la estabilidad laboral y al debido proceso, tutelados en los artículos 49, 93, 137, 138, “1390” y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenados con el artículo 19, numerales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto, el Ente querellado: A) Debió aplicarle un procedimiento -con causales previstas en la ley- para removerle, y; B) Desconoció su condición de funcionario de carrera, circunstancia que produjo su retiro sin la previa ejecución de las gestiones reubicatorias a las cuales tenía derecho; 4) El quebrantamiento de los derechos constitucionales contenidos en los artículos 23 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales, a su decir, consagran la irrenunciabilidad de los derechos laborales conferidos a los funcionarios públicos; 5) El desconocimiento de su derecho a la estabilidad laboral y al debido proceso, tutelados en los artículos 49, 93, 137, 138, 1390 (sic) y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concatenados con el artículo 19, numerales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sosteniendo que, en todo caso, el ente querellado debió aplicarle un procedimiento -con causales previstas en la ley- para removerle.

Siendo esto así, pasa este Despacho Judicial a resolver el mérito de las denuncias presentadas, y en este sentido, observa:

La parte querellante sostiene que el acto administrativo no reúne los requisitos contenidos en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto “solo le indicó donde deb[ía] acudir para reclamar [sus] derechos”, circunstancia esta que, en su criterio, “hace que el acto administrativo se encuentre viciado de nulidad absoluta”.

Ahora bien, la notificación, como uno de los aspectos procesales que garantiza el derecho a la defensa, tiene como finalidad “llevar al conocimiento [del administrado] la existencia de la actuación de la Administración”. Claro está que como actuación procesal, la notificación requiere la verificación de ciertos requisitos para que sea perfecta, caso contrario, podría impugnarse como defectuosa, y en consecuencia, producir una indefensión en los derechos del administrado, condenada por la ley; lo anterior no es óbice para desconocer que la reiterada y pacífica jurisprudencia, ha sentado un criterio uniforme al señalar que, aún y cuando el “acto notificatorio” omitiere alguno de los requisitos exigidos para lograr su perfección -previstos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos- pero cumple con su objeto, vale decir, “ha cumplido con el propósito de poner [al administrado] al tanto de la existencia del acto”, y éste ha podido hacer uso de sus derechos para impugnar la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto, los defectos de la notificación defectuosa pasan a ser convalidados. (Vid. Sentencia de fecha 09/08/2001 con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa en Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Caso: A.J.P.R.V.. Cuerpo Técnico de Policía Judicial).

Ahora bien, a los fines de verificar los requisitos que exige la ley para la perfección del acto administrativo cuestionado, el cual fuera publicado a través de un medio impreso, se hace necesario traer a colación el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, norma que establece:

Artículo 76. “Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce el asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa.”

En el caso de autos, el acto notificatorio (Cursante al folio 11 de las actas procesales) estableció lo siguiente:

….Me dirijo a usted, cumpliendo las instrucciones impartidas por el Ciudadano Ministro del Poder Popular para la Infraestructura Ing. D.C.R., para notificarle del contenido de la Resolución Nº 27 de fecha veintisiete (27) de febrero de dos mil nueve (2009), mediante la cual se le REMUEVE Y RETIRA del cargo de Director, adscrito nominalmente a la OFICINA DE RECURSOS HUMANOS de este Ministerio. A tales efectos, anexo a la presente notificación la Resolución Nº 27, la cual forma parte íntegra del Acto Administrativo de Remoción y Retiro de la Administración Pública. Asimismo, se le informa que en caso de considerar que le han sido lesionados sus derechos subjetivos e intereses legítimos, personales y directos, dispone de un lapso de tres (03) meses contados a partir de esta notificación, para intentar el Recurso Contencioso Funcionarial por ante el Tribunal competente en materia contencioso funcionarial, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 92, 94 y Primera Disposición Transitoria de la Ley del Estatuto de la Función Pública….”. (Negritas y subrayado de este Tribunal).

Siendo esto así, considera esta Sentenciadora que si bien el ente querellado cumplió con su obligación de publicar el contenido del acto administrativo cuestionado (Como se desprende del folio 12 de las actas procesales, en donde consta la publicación del acto administrativo denunciado como lesivo, en las páginas internas del Diario Vea en su edición del 10 de marzo del presente año) no es menos cierto que obvió su deber de advertirle -en forma expresa- a la hoy querellante, el lapso previsto -de quince (15) días- para entenderla como notificada, y luego del cual, empezaría a transcurrir el lapso de caducidad contenido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En consecuencia, es dable concluir que estamos ante la presencia de una notificación defectuosa, más, sin embargo, resulta evidente que la misma fue convalidada con el accionar de la hoy querellante, quien oportunamente ejerció su derecho a la defensa a través del recurso contencioso administrativo funcionarial presentado ante este Órgano Jurisdiccional, cesando así, cualquier circunstancia írrita que vulnerara sus derechos; no obstante, no pasa por desapercibido para este Despacho Judicial que la parte reclamante, pretende la nulidad absoluta del acto administrativo, amparándose en la notificación defectuosa practicada por el organismo, circunstancia que al criterio de quien hoy sentencia, resulta errada en su fundamento, pues la existencia de una notificación defectuosa, no anula per se el contenido del acto, dado que ambas actuaciones son distintas, una incide sobre los efectos de la eficacia del acto, y la otra sobre la validez del mismo. Por tales razones, este Tribunal desestima la presente denuncia, por encontrarla manifiestamente infundada. Y así se decide.

La parte querellante denuncia que el proceder de la Administración, lesionó sus derechos subjetivos e intereses legítimos, al notificarle del contenido de los actos de remoción y retiro cuando se encontraba en pleno reposo médico. Siendo esto así, acota esta sentenciadora que, en relación a los “reposos médicos”, sus disposiciones regulatorias se encuentran consagradas en los artículos 49 y siguientes del Reglamento General de la Carrera Administrativa, los cuales disponen:

Artículo 49. “Permiso o licencia es la autorización que otorga la Administración Pública Nacional a sus funcionarios para no concurrir a sus labores por causa justificada y por tiempo determinado.

Artículo 50. Los permisos o licencias son de otorgamiento obligatorio o potestativo… Omissis…

Artículo 59. En caso de enfermedad o accidente que no causen invalidez absoluta y permanente para el ejercicio de su cargo, el funcionario tiene derecho a permiso por el tiempo que duren tales circunstancias… Omissis…

Artículo 60. Para el otorgamiento del permiso previsto en el artículo anterior el funcionario deberá presentar certificado médico expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, si el funcionario está asegurado, o expedido por el Servicio Médico de los organismos, si no lo está…”.

De las normas transcritas ut supra, comprende esta sentenciadora que el padecimiento de alguna enfermedad o accidente temporal, en la persona del funcionario público, origina el nacimiento de un derecho en beneficio de su persona, en donde, se le concederá permiso obligatorio para ausentarse de la jornada laboral, y lograr así, una satisfactoria recuperación de su estado de salud.

Ahora bien, al analizar los elementos probatorios cursantes en autos, se observa que a la ciudadana Y.X.C.R., le fueron otorgados dos (02) reposos médicos consecutivos (El primero desde el 09/03/2009 al 13/03/2009, y el segundo, desde el 13/03/2009 al 27/03/2009, tal y como consta del contenido de los certificados de incapacidad insertos a los folios trece (13) al dieciséis (16), pero es el caso que la parte querellante, omitió notificarle al organismo -oportunamente- la existencia de tales permisos, pues ambas “certificaciones de incapacidad” fueron presentadas a la Administración con posterioridad a la fecha de su emisión (La primera de ellas, fue consignada ante el ente querellado el 12/03/2009, y la segunda, en fecha 18/03/2009, tal y como consta de los acuses de recibo que corren insertos a los folios trece (13) y quince 15) del expediente) sin justificar el retardo o -que estuviese impedida para trasladarse a la sede del organismo querellado por el padecimiento de su dolencia- haya dado aviso a su superior inmediato, como lo dispone el Artículo 55 del Reglamento General de la Carrera Administrativa. >.

Al constatar la fecha de los reposos médicos, con la fecha de emisión del acto administrativo -veintinueve (29) de febrero del año dos mil nueve (2009)- se evidencia que el mismo fue dictado con anterioridad al periodo de incapacidad otorgado a la querellante, y notificado, antes de que el organismo tuviere conocimiento del segundo reposo médico sufrido por la hoy querellante. Al ser esto así, debe desecharse el argumento en cuestión y mantenerse la validez del acto administrativo denunciado como lesivo, por cuanto no se desprende vulneración alguna de los “derechos subjetivos e intereses legítimos de la hoy querellante”. Y así se decide.

Denuncia la parte querellante, el quebrantamiento de su derecho a la estabilidad laboral y al debido proceso, amparándose en el contenido de los “artículos 49, 93, 137, 138, “1390” y 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, concatenados con el artículo 19, numerales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, argumentando que la Administración: A) Debió aplicarle un procedimiento, con causales previstas en la ley, para removerle; B) Y por desconocer su condición de funcionaria de carrera, para retirarle sin la previa ejecución de las gestiones reubicatorias a las cuales tenía derecho.

Para resolver el primero de los argumentos presentados > se hace analizar el cargo detentada por la querellante con vista a una serie de consideraciones sobre el régimen de estabilidad de los funcionarios públicos; así las cosas, esta Juzgadora trae a colación el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual establece:

Artículo 19. “Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarios de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley”.

De la norma anteriormente transcrita, se desprende una meridiana clasificación entre los funcionarios públicos, a saber, aquellos denominados como de carrera, y aquellos nombrados como de libre nombramiento y remoción (Entre los cuales existe una subdivisión, pues los funcionarios de libre nombramiento y remoción, se dividen, a su vez, aquellos que ocupan cargos de confianza, y aquellos que desempeñan cargos de alto nivel, en atención a lo previsto en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública); en atención a esta primera categorización, es evidente que ambos funcionarios ostentan distintas prerrogativas, pues mientras los primeros (funcionarios de carrera) gozan de estabilidad en el desempeño de sus cargos > los segundos, (funcionarios de libre nombramiento y remoción) no detentan la precitada estabilidad, dado que su ingreso y remoción, suceden bajo la discrecionalidad y potestad de la Administración.

Ahora bien, el acto administrativo impugnado expresa:

Que la ciudadana Y.X.C.R.… presta sus servicios como DIRECTOR, Código de Nómina Nº 101675 adscrita nominalmente a la OFICINA DE RECURSOS HUMANOS de este Ministerio… Omissis…

Que el cargo de DIRECTOR, es catalogado como de ALTO NIVEL, de conformidad con el artículo 20, literal 6 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…. Omissis…

Que conforme a los Artículos (sic) 19 y 20, literal 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al ejercer un cargo de alto nivel, ostenta la condición de funcionario de LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN.

CONSIDERANDO

Que de la revisión del Expediente de Servicio de la Ciudadana Y.X.C.R., se desprende que no tiene la cualidad de FUNCIONARIO DE CARRERA.

RESUELVE:

PRIMERO: Remover y retirar a la ciudadana Y.X.C.R.… del cargo de DIRECTOR…

. (Negritas de este Despacho Judicial).

Del contenido del acto se desprende que a criterio de la Administración, la ciudadana querellante ocupaba un cargo de alto nivel (Director), el cual, por imperio de la norma del artículo 20, literal 6, de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debía ser catalogado como de alto nivel, y por ende, de libre nombramiento y remoción; al analizar, el cargo ejercido por la querellante, y los supuestos del artículo invocado por la Administración, se evidencia que la calificación otorgada corresponde con la establecida en la Ley, pues la norma aplicada consagra que “los cargos de alto nivel son… 6. Los directores o directores generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios….”; siendo esto así, resulta evidente que el cargo desempeñado por la hoy querellante, debe ser clasificado como de alto nivel, y en consecuencia, como de libre nombramiento y remoción, en razón de lo cual, la Administración no se encontraba en la obligación de aplicarle un procedimiento para “removerle”. Por tales razones, se desecha el argumento esbozado por la parte querellante, por encontrarse manifiestamente infundado. Y así se decide.

Resolviendo el segundo de los argumentos presentados por la hoy reclamante -quien adujo que la Administración desconoció su condición de funcionaria de carrera y obvió el trámite de las gestiones reubicatorias a las cuales tenía derecho, con lo cual cuestiona la integridad del acto de retiro- este Tribunal estima:

Se hace necesario verificar, preliminarmente, la condición > de la ciudadana Y.X.C.R., para lo cual debemos remitirnos a los medios probatorios cursantes en autos; así, consta que al folio diecisiete (17) de las actas procesales, existe una copia simple del certificado expedido en fecha 04/09/1980 por la extinta Oficinal Central de Personal, donde se le acredita a la ciudadana Y.C., la condición de funcionaria de carrera, documental esta que, en todo caso, no fue impugnada por la Administración, y denota que la ciudadana querellante, ostentaba la condición de “funcionaria de carrera” con mucha anterioridad al desempeño de los cargos ejercidos en el Ente querellado. (Vale acotar que, en atención a lo previsto en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, “una vez adquirida la condición jurídica de funcionario o funcionaria público de carrera, ésta no se extinguirá sino en el único caso en que el funcionario o funcionaria pública sea destituido.”).

Si bien resulta cierto que el cargo de Director -desempeñado por la ciudadana Y.X.C.R., al momento en que sucedió la separación de su cargo- es clasificable como de alto nivel, no es menos cierto que la Administración, erró al determinar que la hoy querellante no ostentaba la acreditación suficiente que la amparara como funcionaria de carrera, pues tal y como fue constatado por este Despacho Judicial, la ciudadana querellante ostentaba tal condición, con suma anterioridad al tiempo en el cual fue removida y retirada de la Administración.

Sobre situaciones similares a la de autos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (En sentencia Nº 2149, de fecha 14/11/2007, ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño. Caso: Defensor de Pueblo), ha precisado que:

… En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público… Omissis…

En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

(…)

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias…

. (Negritas de este Despacho Judicial).

En este mismo sentido, la Alza.C.A., se ha pronunciado sobre la necesidad y pertinencia de las gestiones reubicatorias (Sentencia del 03/07/2006, con ponencia del Dr. A.J.C.D.. Caso: H.E.A.M.V.. MINISTERIO DE SALUD Y DESARROLLO SOCIAL), cuando ha sostenido lo siguiente:

Así pues, el acto de remoción pretende apartar al funcionario del cargo pero no del organismo y, como consecuencia de ello, el funcionario público pasa al estado de disponibilidad, con goce de sueldo, para ser reubicado. Por su parte, el acto de retiro, en cambio, tiene como objeto separar al funcionario de la Administración Pública, con lo cual la relación de empleo termina definitivamente, y como consecuencia de ello corresponde el desincorporar de la nómina al funcionario mediante los pagos a que haya lugar.

Ahora bien, para proceder al retiro del funcionario es necesario que la Administración Pública igualmente exprese su decisión en un acto administrativo formal, en el cual se deje expresa constancia de haber procedido a realizar las correspondientes gestiones reubicatorias y que las mismas resultaron infructuosas, de manera que las actuaciones materiales que deben proseguir a tal decisión de retiro del funcionario público, tales como su desincorporación de la nómina del organismo correspondiente, deben estar precedidas del acto administrativo que les sirve de fundamento, del cual, además, debe ser formalmente notificado el funcionario retirado…

. (Negritas de este Despacho Judicial).

De tal manera que, bajo el imperio de las normas invocadas, y los criterios relatados ut supra, este Juzgado constata la procedencia del argumento sostenido por la parte querellante, pues el Organismo querellado desconoció la condición de funcionaria de carrera que ostenta la ciudadana Y.X.C.R., y producto de ello, obvió el trámite de las gestiones reubicatorias a las cuales tenía obligación, de conformidad con lo previsto en los artículos 84, 85, 86 y 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, circunstancia que, lejos de ser convalidable, flageló los postulados elementales del derecho constitucional, y lesionó el derecho a la estabilidad de la hoy querellante.

En tal sentido, estima este Despacho Judicial que la Administración debió colocar a la querellante en situación de disponibilidad, a los fines de dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias que establecen los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativas, y sólo en el caso de que no fuere posible la reubicación, podría ser retirada del cargo, e incorporada al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. Por lo tanto, siendo que en el presente caso, el acto administrativo impugnado removió y simultáneamente retiró a la querellante, resulta evidente que la Administración inobservó el procedimiento antes indicado, razón por la cual, el acto impugnado resulta nulo, sólo en lo que se refiere al retiro, es decir, dicho acto conserva sus efectos en lo atinente a la remoción de la querellante, de conformidad con lo previsto en el 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y así se declara.

Siendo así, resulta procedente la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía para el momento de su remoción, a los fines que la Administración, ejecute las gestiones de ley, tendientes a lograr la reubicación de la hoy querellante en un cargo de carrera similar, o de superior jerarquía y remuneración, al que ocupaba antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 84, 85 y 86 del Reglamento General de Carrera Administrativa. Y así se declara.

Se insta a la Administración, a dar cumplimiento a las gestiones reubicatorias, para garantizar el derecho a la estabilidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En otro sentido, y por cuanto el resto de las denuncias delatadas guardan relación con el acto de retiro que en el párrafo precedente ha sido anulado, este Despacho Judicial considera inoficioso pronunciarse sobre el mérito de los mismos, y estima oportuno declarar parcialmente con lugar, el presente recurso contencioso administrativo de nulidad. Y así se decide.

IV

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por la ciudadana Y.X.C.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-5.610.279, representada judicialmente por los profesionales del derecho M.D.R.C.S. y L.E.R., debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nº 44.290 y 33.374, en contra del acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución identificada con el Nº 27, de fecha veintisiete (27) de Febrero del año dos mil nueve (2009), emanada del Despacho del ciudadano Ministro del Poder Popular para la Infraestructura (Hoy Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda) y notificada a la hoy querellante través del Diario Vea -en su edición del día diez (10) de marzo de del presente año- mediante el cual se acordó la remoción y retiro de la ciudadana Y.X.C.R., identificada ut supra, del cargo de Directora > que desempeñaba. En consecuencia, este Juzgado: PRIMERO: Anula parcialmente el acto administrativo impugnado, sólo en lo atinente al retiro de la hoy querellante, mediante el cual se acordó la remoción y retiro de la ciudadana Y.X.C.R., identificada ut supra, del cargo de Directora > que desempeñaba. SEGUNDO: Ordena la reincorporación de la querellante al cargo que ejercía para el momento de su remoción, a los fines que la Administración cumpla con las gestiones tendientes a lograr su reubicación en un cargo de carrera similar, o de superior jerarquía y remuneración, al que ocupaba antes de su designación en el cargo de libre nombramiento y remoción, por el período de un (1) mes de disponibilidad, y con el pago del sueldo correspondiente sólo a dicho mes. Publíquese, regístrese y comuníquese. Procuradora General de la República y al Ministro del Poder Popular para la Infraestructura (Hoy Ministro del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda).

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas a los catorce (14) días del mes de enero del año dos mil diez (2010). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

La Juez,

F.L. CAMACHO A.

El Secretario,

T.G.L..

En esta misma fecha, a los catorce (14) días del mes de enero del año dos mil diez (2010) siendo las dos (02:00) post-meridiem, se publicó y registró el anterior fallo.

El Secretario,

T.G.L..

Asunto: 2508-09

FLCA/TG/JLDG

Querella Funcionarial (Remoción-Retiro)