Decisión nº OP01-R-2006-000088 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 27 de Junio de 2006

Se recibe constante de setenta y nueve (79) folios útiles, asunto N° OP01-R-2006-000088, procedente del Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 03 de este Circuito Judicial, en fecha 14 de junio del año 2006.

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos le correspondió el conocimiento de la presente, a quien suscribe con tal carácter la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio 79 de las respectivas actuaciones.

En fecha diecinueve (19) de junio de 2006, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía IV del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, notificándose a las partes lo conducente.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2006-000088, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

Observa la Sala que, la recurrente en el escrito de interposición del recurso de apelación invoca el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Alega la recurrente:

• Que ejerce el Recurso de Impugnación contra la resolución judicial proferida por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, en data 21 de abril de 2006, donde se desprenden dos denuncias una por violación del artículo 49, numeral 1 de la Carta Fundamental, por inobservancia del artículo 257 de la misma Ley de Leyes y la otra por inobservancia del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

Finalmente, solicita que la impugnación interpuesta sea declarada con lugar, se revoque la decisión recurrida por violación de las normas denunciadas como infringidas con la subsecuente (Sic) orden de captura.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En decisión de fecha veintiuno (21) de abril de 2006, el Tribunal de la recurrida, expresó:

“…En este estado, Oídas Las Partes, este Tribunal Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Conforme a la actas policiales de fecha 18 de Abril de 2006, se desprende que el funcionario J.G., quien suscribe la misma, señala que “Continuidad a las averiguaciones signadas con el Nº H-070.187, que se instruyen ante este Despacho por uno de los delitos contra la propiedad, me traslade en compañía de los funcionarios Sub.Comisarios G.R., Sub Inspector D.Y.. Agentes N.M. y Kerwin Sanabria ….., hacia la Urbanización Villas de San Antonio, Municipio García, con el fin de verificar información suministrada por el Ciudadano C.J.N.C., titular de la Cédula de Identidad Nº 13.192.414, quien indicó que en la Urbanización antes mencionada reside un ciudadano conocido como “MONRROY”, quien en días anteriores había cometido un robo y tenían prendas de oro y armas de fuego guardadas en su residencia, una vez en el lugar y luego de practicar pesquisas ubicamos la residencia del ciudadano en cuestión, donde nos entrevistamos con la ciudadana YARIANANA C.N.R., ….se procedió a revisar la residencia localizando en la habitación principal dentro de una gaveta de la peinadora, ……los funcionarios agentes N.M. y Kerwin Sanabria, avistaron a un ciudadano en actitud nerviosa adyacente a la residencia donde se realizó el procedimiento, procediendo a solicitarle su documentación y quedando identificado de la siguiente manera G.J.G., titular de la Cédula de Identidad Nº 15.006.033, quien manifestó ser el propietario de la residencia, motivo por el cual se procedió a trasladarlo al Despacho… ”. Ha de señalar este Tribunal que dicha acta se encuentra suscrita únicamente por el funcionario actuante J.G., y se encuentra una firma ilegible donde dice en letras escritas a maquina y subrayado “EL JEFE DEL DESPACHO”, cuya identidad para este tribunal es desconocida. No siendo la misma suscrita por el resto de los funcionarios policiales actuantes en el presente procedimiento. Además, no cursa en autos Orden de Allanamiento ni de Aprehensión emanada de algún órgano jurisdiccional competente. Evidentemente, existe una flagrante violación a los principios constitucionales, establecidos en los artículos 44, relativos a la L.P. y 47, relativos a la inviolabilidad del hogar domestico. Asimismo, no consta en autos al efecto, que la flagrancia establecida por la fiscalía en el presente asunto, tenga relación con los hechos que por una presunta averiguación se encontraban los funcionarios policiales dándole continuidad a unas averiguaciones, a cuyas actas incluso se señala que dichos funcionarios andaban en la búsqueda de un ciudadano conocido como “MONROY”, quien en días previos había cometido un robo, y tenia prendas de oro y armas de fuego guardadas en su residencia, en consecuencia, este Tribunal considera que al existir la violación de garantías y derechos constitucionales tan importantes como los ya mencionados, lo ajustado a derecho y procedente es el declarar la Nulidad Absoluta de todos los actos de investigación de la presente causa, de conformidad con lo previsto en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto estamos en presencia de actos que han sido cumplidos 3en contravención o con inobservancia de los establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del Código Orgánico Procesal Penal y tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por Venezuela. SEGUNDO: En consecuencia, visto lo anteriormente expuesto, de decreta la inmediata libertad de los ciudadanos imputados GREGORIS GARCIA Y YARIANNA NORIEGA, debiéndose oficiar al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a los fines de solicitarles borrar de su sistema computarizado, donde los mismos había sido reseñados, los registros policiales que por el presente hecho ostentan los mencionados Ciudadanos. En este estado la Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público, solicita a este Despacho la palabra, y en consecuencia, se le cede la palabra: “De conformidad, con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal , APELO DE LA DECISIÓN DICTADA POR ESTE TRIBUNAL en este acto, toda vez que se encuentran llenos los extremos para tal fin, y dada la Jurisprudencia de nuestro máximoT., de fecha 5 de Mayo de 2005, tendrá efectos suspensivos, hasta que la Corte de Apelaciones decida, en un lapso de cuarenta y Ocho horas. El delito imputado es Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y este Tribunal fundamenta su decisión en el acta de investigación que consigné en este acto, ello en base al planteamiento de la defensa, por cuanto no existe orden de allanamiento, lo cual es considerado irrito. En la misma se establece que la Ciudadana YARIANNA GARCÍA, le permitió el libre acceso en presencia de los testigos, M.P. Y MAIKEL LOZADA, cuya circunstancias a todas luces y como quiera que ello ha sido establecido por el Tribunal de Supremo de Justicia, existiendo como existió ya por mi señalado, la autorización por parte de la ciudadana antes mencionada para que los funcionarios policiales ingresaran a esa vivienda, y en modo alguno se hace necesario una Orden de Allanamiento. En todo caso tal situación no conlleva necesariamente a la Nulidad Absoluta del procedimiento, sino a una Nulidad Relativa, lo cual también ha sido establecido por el Tribunal de Supremo de Justicia ya que a falta de orden de allanamiento, el procedimiento devendría en una Nulidad Relativa y no una Nulidad Absoluta, en virtud del permiso concedido por la hoy imputada. En segundo lugar, del acta policial se desprende claramente que los funcionarios policiales a través de la información suministrada por C.N., el cual indicó que el ciudadano conocido como “MONROY”, quien había cometido un robo y tenía en su vivienda, prendas y armas de fuego ocultas o guardadas como lo señala el acta policial, en virtud de ello, los funcionarios llegan a la vivienda, y YARIANNA GARCIA, les dice que el ciudadano requerido había estado en la residencia, había dormido y en horas de la mañana había salido de la residencia; se aprecia de ello que estamos hablando del Ciudadano conocido como “MONROY”, a quien la policía andaba buscando según el acta policial, seguidamente, producto de la revisión se localizan 5 bolsas cada una contentivas de 25 pastillas de color azul, 14 pastillas rosadas, 41 pastillas blancas, 33 pastillas blancas y 8 pastillas entre otras, respectivamente, de anfetaminas o éxtasis, así como también localizan 2 armas de fuego tipo pistola una de ellas considerada de guerra, cargadores, balas, localizándose de igual forma documentos relativos al imputado GREGORIS J.G., así como también 13 balas y una cacha de madera para revolver. Todas esas Circunstancias concatenadas con el dicho de los propios imputados quienes manifestaron ser los residentes de la misma, permiten determinar que en este caso, toda vez que esta representación considero que no existen suficientes elementos de convicción contra YARIANNA NORIEGA, ya que quien tenía bajo su poder tanto la sustancia ilícita como las armas de fuego, era el imputado G.J.G., sin dejar de observar, en apego a lo que establece el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que estamos obviamente ante una detención flagrante, por lo cual me permito señalar lo siguiente”…..o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió con armas, instrumentos u otros objetos, que hagan presumir que él es el autor. En estos casos, cualquier autoridad deberá y cualquier particular podrá aprehender al sospechoso (como también se señaló en el acta Policial) cuando el delito merezca pena privativa de libertad, sin dejar de señalar además que el imputado según el acta policial, que es el elemento en el cual funda este Tribunal su decisión, reconoció ser el propietario de la residencia mencionada. Existe a criterio de esta representación fiscal suficientes elementos de convicción, para estimar la autoría o participación en el delito de Distribución y porte ilícito, aunado a la situación antes señaladas, no siendo determinante a mi criterio lo señalado por el tribunal, en cuanto a la omisión material e involuntaria en cuanto a las firmas que allí aparecen; por todo ello, considero no ajustada a derecho, la decisión y en razón de ello, solicito muy respetuosamente se suspenda la decisión, a fin de que la Corte de Apelaciones, en el lapso de Ley, se pronuncie en relación al presente Caso. Es todo.” En este estado, la defensa pública de la Ciudadana YARIANNA NORIEGA, solicita el derecha de palabra, y en tal sentido realiza la siguiente PREGUNTA a la Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público: ¿El efecto suspensivo referente a la libertad que solicita al interponer este Recurso de Apelación se refiere a mi defendida Y.C.N., tomando en consideración que el Ministerio Público ha solicitado previamente la libertad de mi defendida? RESPONDE LA FISCAL: “El efecto suspensivo que solicito se refiere a la libertad otorgada a GREGORIS GARCÍA y de lo cual hago la salvedad en mi exposición”. En este estado, el Dr. O.H. , en su carácter de defensa privada del ciudadano GREGORIS GARCÍA, solicita el derecho de palabra y en tal sentido, el mismo expone lo siguiente: “Solicito a este Tribunal con estricto apego a los establecido en el artículo 445 del Código Orgánico Procesal Penal decida aún cuando no lo expreso la representación fiscal, el Recurso de Revocación Respectivo, ya que este solo tiene cabida durante las Audiencia, y será resuelta por el juez o la Autoridad Judicial que emitió el pronunciamiento en el caso de marras, teniendo en consideración que es criterio reiterado del Tribunal de Supremo de Justicia, en sala Constitucional y reiterado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 5° el cual expresa que ninguna persona continuará en detención después de dictada la orden de excarcelación por el tribunal competente, en este caso el tribunal de la causa, no sin antes poner de manifiesto, que el recurso incoado por la vindicta publica es manifiestamente infundado porque no ataca o señalada en que parte de la decisión emitida por esta juzgadora plantea su inconformidad, en contraposición a ello, solo se limita a esbozar su pretensión, nuevamente en el contenido de las actas de investigación penal, situación esta que en ninguna circunstancia es motivo de recurso y no puede ser subsanado en un recurso ordinario las fallas encontradas en la solicitud incoada en cuestión, motivo por el cual solicita este defensor, se decida tal recurso en este acto y evidentemente sea mantenida la decisión emitida por este tribunal con estricto apego y referencia a mi defendido.”

Oídas las partes este tribunal considera en relación a la solicitud de la Ciudadana Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público, con respecto al efecto suspensivo que debe dársele a la decisión mediante la cual se declara la nulidad absoluta de todas las actuaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que al haber este Tribunal otorgado la libertad plena de los ciudadanos imputados de autos, por considerar que estamos en presencia de la nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con las declaraciones de los imputados y de la revisión minuciosa de las actas que integran el presente expediente, el establecer un efecto suspensivo es contrario al espíritu, propósito y razón de las variadas normas que el Código Orgánico Procesal Penal contiene. Al efecto, cabe mencionarse los textos de los artículos 250, 266, 458 y 469 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde se establece, que una vez otorgada por el órgano jurisdiccional competente, la libertad al imputado en la propia audiencia, el mismo debe ser puesto de inmediato en libertad. Asimismo, dicha situación resultaría violatoria a lo establecido en el artículo 44, numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela inherente al principio de la L.P., el cual señala que “ninguna persona continuará detenida, después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta “ En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Adjetiva Penal y en concordancia con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su primer y segundo aparte, considera que existe en la solicitud del Ministerio Público, tipificada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, una colisión e incompatibilidad con el texto del artículo 44 numeral 5° de la Constitución; en consecuencia, aplicando el Control de la Constitucionalidad y el Control Difuso Constitucional, establecidos en el artículo 19 de la Ley Adjetiva Penal Vigente y el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, velando este Tribunal por la Incolumidad de la Constitución de la República, pasa a desaplicar por Inconstitucional el texto del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en la presente causa, en la cual se ha ordenado la libertad inmediata en este acto de audiencia de presentación de detenido, de los ciudadanos Imputados, ampliamente identificados al inicio de esta audiencia oral, ratificando de esta manera el que los mismos queden en libertad plena, se acate el contenido del artículos 44 numeral 5ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se emita la orden de excarcelación correspondiente. Desestimándose la solicitud fiscal, además, por no estar llenos los extremos del artículo 374 de la norma adjetiva penal, por cuanto no cursa en autos que los prenombrados imputados tengan Registros de Antecedentes Penales, exigencia ésta, entre otras, requerida por el legislador para que proceda el solicitado efecto suspensivo. Asimismo, de conformidad con los textos de los artículos 448 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, contentivos de los recursos ordinarios correspondientes, se insta a las partes si lo consideran pertinente, presentar los Recursos correspondientes. (Subrayado de la Corte)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Del análisis de la decisión apelada, esta Sala observa que, la Juez de Control N° 03, se pronunció con los elementos de convicción que aportó la Fiscal del Ministerio Público y evidentemente existiendo dichos dispositivos se produjo la certeza en el A Quo para decretar la libertad plena.

Es importante destacar que, sin los elementos de convicción inherentes al caso que se investiga, los derechos subjetivos de una persona serían, frente a las demás personas o al Estado y Entidades Públicas emanadas de éste, simples aspectos, sin firmeza y sin eficacia alguna.

La finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad, por lo que debe resolverse de inmediato, toda incidencia que se refiera a la presentación de un individuo por ante el Tribunal de Control. Debe la Fiscalía del Ministerio Público asegurarse de tener todas las evidencias que conlleven en principio a decretar o no una medida cautelar privativa de libertad, debido a que es en primer lugar, lo que se busca para obtener una pronta y sana administración de justicia, que en el proceso debe establecerse la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

El Sistema Acusatorio imperioso en Venezuela, le acuerda con carácter de exclusividad al Ministerio Público, el poder de apremiar el delito. El Ministerio Público está concebido de una forma sui generis en nuestra Carta Fundamental, que resume dentro de sí, la facultad de velar por los derechos constitucionales, y por la inmunidad de la Constitucionalidad y la Legalidad Estatal. Es en definitiva, un cuidadoso o guardián de la Constitución y de las leyes. También, le asigna al Ministerio Público, la autoridad funcional sobre los Órganos de Policía de Investigaciones Penales.

Con plataforma en tal Principio, el Código Adjetivo Penal, reconoce a la Fiscalía del Ministerio Público y, subsidiariamente, a los Órganos de Policía de Investigaciones Penales como auxiliares de aquél, el carácter de órgano de persecución penal, ello supone, en consecuencia, que ningún otro funcionario estará habilitado para realizar actos de procedimiento que conlleven a que una persona adquiera la cualidad de imputado.

Instituida patentemente la posición del Fiscal del Ministerio Público dentro del Sistema Acusatorio Penal, veamos ahora otro punto de interés que nos parece acertadamente comentar antes de decidir.

El Estado debe determinar la responsabilidad penal de un imputado en un hecho punible, deberá respetarle uno de sus derechos fundamentales el cual es el debido proceso, debidamente garantizado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De tal manera que el Debido proceso representa para quien sea sometido a una controversia penal como la que nos ocupa, el cumplimiento justo e imparcial de todos los derechos y garantías establecidas legal y constitucionalmente, que son inherentes a todo ser humano, que además están contenidas en tratados y convenios internacionales debidamente suscritos por Venezuela, estando por tanto vigentes y siendo de aplicación prioritaria e inmediata por parte de los Tribunales de Justicia. Así, es que el debido proceso comportará a toda persona un trato digno y humanitario, cuando sea relacionado con la comisión de un delito.

Esta Sala, haciendo un análisis de cada una de las actuaciones de los intervinientes en el presente caso, bien sea como Defensor, Fiscal o Juez, considera que el Código Orgánico Procesal Penal limita las actuaciones de cada uno de ellos.

Como se anotó con anterioridad la posición de cada uno de los intervinientes en el proceso penal, a juicio de esta Sala, la Juez de la recurrida ha analizado correctamente las disposiciones jurídicas cuestionadas y que han dado origen al Recurso de Apelación planteado.

Del análisis de la decisión apelada, esta Sala observa que, la Juez de Control N° 03, se pronunció sobre los diversos tópicos alegados tanto por la Fiscalía como por la Defensa, y que viene a corroborar lo asentado por la Sala Constitucional en sentencia de fecha 14 de febrero de 2002, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, sobre el particular afirmó:

…., el juez de control durante la fase preparatoria e intermedia, hará respetar las garantías procesales, pero el Código Orgánico Procesal Penal no señala una oportunidad procesal para que se pida y se resuelva las infracciones a tales garantías lo que incluye las trasgresiones constitucionales…ante el silencio de la Ley ¿cómo maneja un juez de control una petición de nulidad? A juicio de esta Sala, depende de la etapa procesal que se haga, y si ella se interpone en la etapa intermedia, el juez puede resolverla bien antes de la Audiencia Preliminar o bien como resultado de dicha audiencia, variando de acuerdo a la lesión constitucional alegada, ya que hay lesiones cuya decisión no tienen urgencia de otras, al no infligir en forma irreparable e inmediata la situación jurídica de una de las partes.

….De ocurrir tal petición de nulidad, el juez de control –conforme a la urgencia debido a la calidad de la lesión y ante el silencio de la ley- podrá antes de abrir la causa a juicio y en cualquier momento antes de dicho acto de apertura resolverla, aunque lo preferible es que sea en la Audiencia Preliminar, con prioridad a la decisión de los puntos a que se refiere el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, a fin de garantizar el contradictorio a las partes ya que este es un principio que rige el proceso penal… sin embargo, cuando la nulidad coincide con el objeto de las cuestiones previas; es decir, en la Audiencia Preliminar lo que de paso garantiza el derecho a la defensa de todas las partes del proceso y cumple con el principio del contradictorio…

(Subrayado de la Corte)

Conforme con la decisión de la Sala Constitucional, toda vez que la recurrida, en dicha Audiencia Presentación, dictó su fallo, ajustado a derecho negando el pedimento de la Fiscalía.

La Recepción de Presentación celebrada el veintiuno (21) de abril de 2006, objeto de impugnación, es un auto que está fundado, debido a que el Juez está obligado a cumplir la norma de técnica procesal que le señala el legislador en la elaboración de sus fallos, y así lo realizó la Juez de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Veamos ahora, otro punto de esencial importancia:

La Etapa Preparatoria, estará siempre a cargo del Juez de Control, a quien corresponde: Controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República, practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. Asimismo, el Artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, nos enseña que corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las Garantías Procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinente, realizar la Audiencia Preliminar y la aplicación del Procedimiento por Admisión de los Hechos, entre otras. (Subrayado de la Corte).

La Juez de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal, fundamentó su decisión cumpliendo con los postulados que nos indica el artículo 44 Constitucional, observó de las actas, la comisión de un hecho punible y la existencia de elementos de convicción para estimar la participación del imputado en el hecho que se investiga y con ello, procedió facultada para ello a decretar la libertad plena a los imputados.

De lo anterior, esta Alzada, debe realizar un análisis sobre el proceder de la Juez de Control:

El domicilio doméstico y todo espacio privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para imposibilitar la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que pronuncien los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Además de su consagración constitucional, este derecho encuentra desarrollo legislativo en el artículo 210 del Código Orgánico procesal Penal, el cual establece claras limitaciones a los órganos de seguridad del Estado en garantía y protección del derecho a la inviolabilidad del domicilio. Se establece así, que sólo por orden judicial con las debidas formalidades (orden escrita expedida por un juez de control) se podrá allanar un domicilio o recinto privado. Igualmente, establece que el allanamiento efectuado dentro del marco de las excepciones de ley (para impedir la perpetración de un delito o para aprehender a un imputado) deberá señalarse claramente en un acta que se levantará a tal efecto. Por su parte, en caso de que durante el allanamiento se encuentre al imputado solicitado y no se halle su defensor, se le solicitará a otra persona que lo asista y a tal efecto también se levantará un acta.

Cualquier allanamiento o visita domiciliaria realizada por funcionarios de seguridad del Estado que no cumpla las formalidades previstas debe acarrear no sólo la responsabilidad civil, penal y administrativa de los funcionarios policiales, sino también de los demás funcionarios públicos con cuya aquiescencia se practicó dicho allanamiento.

Artículo 47 de la Constitución de la República:

El hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado de persona es inviolable. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano.

Las visitas sanitarias que se practiquen, de conformidad con la ley, sólo podrán hacerse previo aviso de los funcionarios o funcionarias que las ordenen o hayan de practicarlas

.

El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal contempla:

Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculados con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1.Para impedir la perpetración de un delito.

2.Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión.

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta

.

De modo que, la Carta Fundamental y el Código Orgánico Procesal Penal licencian la entrada y registro de un domicilio privativo.

La institución del allanamiento de morada, si bien incrusta dentro de las actuaciones propias de la etapa inicial del proceso, no se corresponde con los actos de mero impulso procesal sino con los de investigación propiamente dicha. Vale decir, los conducentes al descubrimiento de los hechos delictivos y a la participación de las personas que hayan intervenido en su ejecución como autores o partícipes. En estos casos, en los términos del artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, es entonces cuando ya puede hablarse de imputado. De allí surge el requerimiento legal de que, en el allanamiento, la persona objeto del mismo sea provista de la asistencia de abogado. Así lo reconoce expresamente el artículo 210 ejusdem al admitir en el acto la presencia del imputado y su defensor.

La disposición últimamente señalada, tomando en cuenta los motivos de viabilidad del proceso, establece que la orden de registro debe emanar de un juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, expedida mediante escrito debidamente fundado y motivado. Esto, claro está, salvo las excepciones recogidas taxativamente en el penúltimo aparte, numerales 1 y 2, del citado artículo.

La falta de una actividad investigativa, previa a la orden de registro, tendiente a demostrar los elementos de probabilidad en que se fundamenta, la previsión sucinta de la identificación del procedimiento de que se trata, la determinación precisa e indubitable del lugar a ser registrado, el motivo fundado del allanamiento, “con indicación exacta de los objetos y personas buscadas” (artículo 211, numeral 4, del citado Código), son exigencias legales tendientes a obviar la discrecionalidad y subjetividad en la práctica de la medida y a evitar registros arbitrarios e irracionales que conllevan la afectación de garantías de rango constitucional, tales como la inviolabilidad del hogar doméstico (artículo 47), el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 49) e, incluso, llegar a constituir delito (artículo 184 del Código Penal).

Del contexto de lo anteriormente señalado se infiere la necesidad del examen y valoración previa de los elementos de convicción que justifican el allanamiento decretado contra la persona individualizada en la investigación (imputado).

En el presente caso, no se observa que los investigadores, hayan solicitado orden de allanamiento alguno, no existe ni siquiera, respaldo fáctico, violándose así, el debido proceso y el derecho a la defensa,

Del acta de Investigación Penal, de fecha 18 de abril de 2006, que cursan en el presente asunto, Folios 13 y su vuelto y 14, se observa palmariamente, que el investigador J.G., deja constancia de lo siguiente:

“continuidad a las averiguaciones signadas con el N° H-070.187, que se instruyen ante este Despacho por uno de los Delitos Contra la Propiedad, me trasladé en compañía de los funcionarios…, hacia la Urbanización Villas de San Antonio…, con el fin de verificar información suministrada por el ciudadano CARLOS JOSE…, quien indicó que en la Urbanización antes mencionada reside un ciudadano conocido como “MONRROY”, quien días anteriores había cometido un robo y tenían prendas de oro y armas de fuego guardadas en su residencia, una vez en el lugar del ciudadano en cuestión, donde nos entrevistamos con la ciudadana YARIANNA C.N. RODRIGUEZ…., quien luego de impuesto el motivo de nuestra presencia nos manifestó que el ciudadano requerido por la comisión había pernotado en su residencia la noche del día de ayer y que horas de la mañana del día de hoy había salido para la ciudad de Porlamar, así mismo nos permitió el libre acceso al interior del inmueble, y en presencia de los ciudadanos MARCO…y …MAIKEL…, se procedió a revisar la residencia localizando en la habitación principal dentro de una gaveta de la peinadora cinco bolsas, …todas presuntamente droga, así como dos armas de fuego tipo pistola…, en la segunda habitación se encontró un currículo vital con el nombre de GREGORI JOSE GARCIA…, en la tercera habitación se encontró una pistola de aire…; acto seguido cuando nos disponíamos a retornar al despacho con la ciudadana en arriba mencionada (Sic), los testigos, las armas incautadas y la presunta droga, los funcionarios…, avistaron a un ciudadano en actitud nerviosa adyacente a la residencia donde se realizó el procedimiento procediendo a solicitarle su documentación y quedando identificado de la manera siguiente GREGORI JOSE GARCIA…quien manifestó ser propietario de la residencia en referencia, motivo por el cual se procedió a trasladarlo…, se le efectúo llamada telefónica a la ciudadana Dra. N.A., Fiscal Cuarta del Ministerio Público, informándole al respecto, indicando dicha fiscal que se le practicara experticia toxicológica a los ciudadanos retenidos…y presentados ante los Tribunales competentes el día Jueves 20-04-06…” (Resaltado y subrayado de la Corte)

Del acta de audiencia de presentación de los imputados, que se levantó el día 21 de abril de 2006, objeto de impugnación, en su contenido se observa las declaraciones dadas por los imputados de autos, asÍ:

• YARIANNA NORIEGA, dice: “No tengo conocimiento de eso…ese día estaba acostada en una colchoneta con mi bebe en la entrada de la casa, y siento que unos policías me saltaron por encima y yo les pregunto “¿Qué es esto?, y pasaron con unas armas en las manos, me dijeron que estaban buscando algo. En esos el niño empezó a llorar…”

• GREGORIS GARCÍA, dice: “Yo venia de mi trabajo y cuando llego a mi casa, me encuentro a dos funcionarios, quienes me dijeron que tenían retenida a mi esposa por los delitos de Porte Ilícito y Drogas, las cuales presumen eran mías. Es todo…la Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público solicita nuevamente el derecho de realizar preguntas y en tal sentido, la misma PREGUNTA: ¿TIENES UN APODO COMO MONROY? RESPUESTA: “No”, mis familiares sólo me llaman GOYO”

De los ítems anteriores, se observa patentemente, que los hechos, no fueron realizados con el apego a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal y si se menoscaba el derecho de propiedad, debido a que se irrumpió el hogar doméstico, sin previa autorización tribunalicia, asimismo, se observa que hay una investigación con nomenclatura H-070.187, por un delito contra la propiedad, con base en la cual debieron los funcionarios, solicitar con antelación la Orden de Registro de morada.

Es verdad que corresponde al Ministerio Público, por mandato constitucional, “ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración” (artículo 285, numeral 3). Pero esta investigación debió ajustarse a los principios del debido proceso establecidos en la Constitución y en las leyes y manteniendo incólume los derechos inherentes a la persona sea ésta o no imputada en la forma legalmente establecida.

Lo anterior significa, que durante la investigación preliminar el imputado y las personas a quienes se les haya dado intervención en el procedimiento y sus representantes, podrán solicitar del Fiscal la práctica de las diligencias necesarias para la concreción de los hechos, pero tal actividad ha de hacerse con sujeción a los principios de una tutela efectiva que garantice la absoluta transparencia del procedimiento.

Si no se cumplen las previsiones legales señaladas, como ocurrió en el presente caso, el allanamiento de morada se presenta improcedente e indebido y, en consecuencia, acaece suprimido de nulidad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal.

En atención a los fundamento de la investigación la Juez de Control consideró insuficientes los elementos presentados para ordenar la privación judicial solicitada por el Ministerio Público, y en su lugar ordenó la L.P.. En tal sentido declara improcedente la primera denuncia inferida por la parte Fiscal recurrente.

Ahora bien, es indispensable tener presente, la actuación policial en el caso que nos ocupa, se estableció anteriormente, con el análisis de las pesquisas taridas a los autos por el cuerpo investigativo y en especial el acta de investigación penal, que arrojo como resultado lo siguiente:

continuidad a las averiguaciones signadas con el N° H-070.187, que se instruyen ante este Despacho por uno de los Delitos Contra la Propiedad, me trasladé en compañía de los funcionarios…, hacia la Urbanización Villas de San Antonio…, con el fin de verificar información suministrada por el ciudadano CARLOS JOSE…, quien indicó que en la Urbanización antes mencionada reside un ciudadano conocido como “MONRROY”, quien días anteriores había cometido un robo y tenían prendas de oro y armas de fuego guardadas en su residencia, una vez en el lugar del ciudadano en cuestión, donde nos entrevistamos con la ciudadana YARIANNA C.N. RODRIGUEZ…., quien luego de impuesto el motivo de nuestra presencia nos manifestó que el ciudadano requerido por la comisión había pernotado en su residencia la noche del día de ayer y que horas de la mañana del día de hoy había salido para la ciudad de Porlamar, así mismo nos permitió el libre acceso al interior del inmueble, y en presencia de los ciudadanos MARCO…y …MAIKEL…, se procedió a revisar la residencia localizando en la habitación principal dentro de una gaveta de la peinadora cinco bolsas, la primera contentiva de veinticinco pastillas de color azul, la segunda bolsa contentiva de catorce pastillas de color rosada, la tercera bolsa contentiva de cuarenta y una pastillas de color blancas, la cuarta bolsa contentiva de treinta y tres pastillas de color blanca (Sic) y la quinta bolsa contentiva de ocho pastillas de diferentes colores, todas presuntamente droga, así como dos armas de fuego tipo pistola…, en la segunda habitación se encontró un currículo vital con el nombre de GREGORI JOSE GARCIA…, en la tercera habitación se encontró una pistola de aire denominada flobert y un cargador plateado contentivo de trece balas calibre 380 y una cacha de madera…; acto seguido cuando nos disponíamos a retornar al despacho con la ciudadana en arriba mencionada (Sic), los testigos, las armas incautadas y la presunta droga, los funcionarios…, avistaron a un ciudadano en actitud nerviosa adyacente a la residencia donde se realizó el procedimiento procediendo a solicitarle su documentación y quedando identificado de la manera siguiente GREGORI JOSE GARCIA…quien manifestó ser propietario de la residencia en referencia, motivo por el cual se procedió a trasladarlo…, se le efectúo llamada telefónica a la ciudadana Dra. N.A., Fiscal Cuarta del Ministerio Público, informándole al respecto, indicando dicha fiscal que se le practicara experticia toxicológica a los ciudadanos retenidos…y presentados ante los Tribunales competentes el día Jueves 20-04-06…” (Resaltado y subrayado de la Corte)

Asimismo, la experticia química N° 9700-073-013, realizada por el cuerpo de investigaciones en fecha 18 de abril de 2006, por todas las pruebas que se le realizaron a las pastillas encontradas, se concluyó que las muestras son ANFETAMINAS (EXTASIS), tal como se evidencia al folio treinta (30) de las presentes actuaciones.

Igualmente, se observa el reconocimiento legal o peritaje realizado por experto designado para practicar a las evidencias encontradas como son armas de fuego, la pistola de aire, 19 balas, un cargador y dos tapas de empuñadura, tal como consta al folio treinta y cinco (35) de las actuaciones.

De las aristas preconcebidas, se demuestra que, en el interior de la casa allanada, se encontró elementos de convicción para configurar la existencia de otros hechos punibles, merecedores de una investigación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público.

En el caso en estudio, se observa que la diligencia de investigación fue presenciada por los ciudadanos M.P., CELESTINO y LOZADA ROJAS, MAIKEL, quienes depusieron sobre el allanamiento, tal como consta del las actas procedimentales, en la manera como se extracta de seguidas:

Riela al folio 20 Acta de Entrevista del ciudadano M.P., CELESTINO…omissis…

el día de hoy en horas del mediodía, yo venía caminando por la salida de la Urbanización Villas de san Antonio, iba para mi casa para almorzar, cuando fui abordado por un sujeto que se identificó como funcionario de PTJ, quien me pidió la colaboración de acompañarlo, entonces lo acompañé al final de la Urbanización Villas de San Antonio, una vez en el sitio nos informan, el funcionario que colaboremos en el sentido de servir como testigo de un allanamiento, los funcionarios en ese momento, entraron a la residencia en compañía de nosotros, entonces empezaron a revisar cuarto por cuarto, donde encontraron en los mismos, dos pistola, (Sic) y cinco bolsa (Sic) que contenían varias pastilla (Sic) de color azul, blancas y rojas, un paquete de guantes de los que utilizan los médicos, luego nos trajeron a este despacho en torno al allanamiento…

Riela al folio 21 Acta de entrevista al ciudadano LOZADA ROJAS, MANUEL…omissis…”llegaron unos funcionarios del C.I.C.C.P, me solicitaron la colaboración para que le sirviera de testigo a un procedimiento que iban a realizar al frente de la residencia donde vivo, le dije que no tenia ningún problema y le servi como testigo, de la casa salió una mujer desconozco su nombre, los funcionarios encontraron dentro de una habitación dos armas de fuego no se si eran pistolas o revolver ya que no tengo conocimiento sobre armas de fuego en la misma habitación encontraron varias pastillas de diferentes colores blancas, rosadas, azules, luego de esto fuimos trasladados a esta oficina a declarar, es todo”

Más aún, observa esta Alzada, que dichos testigos declararon que vieron a una mujer con un niño dentro de la casa allanada, lo cual hace aún más irreprochable la diligencia de investigación, tal como esgrime la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, concretamente en sentencia de fecha 25 de Julio de 2005, N° 1978, expediente N° 04-0796, cuyo compendio se cita:

En efecto, si bien el artículo 47 constitucional, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que ‘[n]o podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales’. Interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aun hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, igualmente constitucionalmente protegidos…

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo, como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 225 [hoy 210]

…”

Es indispensable observar que con la prueba testimonial, se cumple con el requisito de la premura, puesto que la ubicación geográfica del inmueble podía permitir la movilización de la sustancia y las armas incautadas y como matizarlo de la excepción, efectivamente se encontró en el registro del inmueble se encontraron objetos provenientes presuntamente ilícitos, que al ser sometidos a expertitas y peritaje se comprobó que eran anfetaminas (Éxtasis) y armas de fuego. Es por ello que se concluye que el allanamiento realizado sin orden judicial es lícito, pues se realizó para evitar la perpetración de la comisión de otros delitos como de sustancias psicotrópicas y estupefacientes y porte ilícito de armas, con presencia de dos testigos y en condiciones de emergencia, que de manera flagrante se incautó otros objetos que debe la Fiscalía profundizar para determinar los responsable de la perpetración de dichos delitos e investigar; sobre la coauctaría o coparticipación de los ciudadanos YARIANNA C.N. Y GREGORIS J.G., como moradores del lugar allanado.

Jurisprudencia reciente de nuestro M.T. de la República, la anterior situación es permitida sin la orden judicial para el registro de una morada, así lo asentó la Sala Constitucional en fecha cinco (05) de mayo de 2005, Sentencia N° 747 Expediente N° 04-0047, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz.

…En tales circunstancias, tal actuación debe ser subsumida, más bie, en el supuesto de flagrancia, bajo el cual la Constitución y la Ley dispensan al funcionario de la necesidad de obtención de orden judicial previa de privación de libertad (artículo 44.1 de la Constitución y 248 del Código Orgánico Procesal Penal); asimismo, en tal situación de urgencia, que en caso como el presente implica, para la autoridad policial, el deber de impedir la comisión o la continuación en la comisión de una conducta típicamente antijurídica; mayormente, si se tiene en cuenta, en el caso que se analiza, que de acuerdo con lo que aparece acreditado en autos, el delito cuya ejecución- o continuación en la ejecución- debía impedirse, era , en definitiva, el ocultamiento de sustancias estupefacientes o psicotrópicas…., la cual lleva a la convicción de que la conducta de los funcionarios policiales estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad, en otros términos, una situación de flagrancia, bajo la cual era el deber de aquellos la aprehensión de los imputados…

En tal sentido, visto que, del allanamiento realizado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, al momento de irrumpir el hogar doméstico de los ciudadanos de autos, se incautaron elementos criminalísticos que hacen presumir la coautoría o coparticipación de los habitantes de la morada, debe la parte Fiscal, continuar las investigaciones hasta arribar a la concreción de un acto conclusivo.

El Ministerio Público debe desarrollar su inmensa competitividad profesional, para comisionar, fiscalizar, emplazar y dirigir de manera efectiva la investigación, a través de sus órganos auxiliares, pues, de ello depende la plausible concreción de la justicia social.

El Fiscal del Ministerio Público tiene la ineludible misión de preparar el campo para la realización de un Juicio, es allí donde en uso de esa facultad tan importante como lo es la búsqueda de la verdad, debe recolectar todos los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no elementos de convicción en contra de una persona, para presumir o afirmar que ha sido autor o partícipe de un hecho punible.

Esta alzada considera que, a los ciudadanos YARIANNA C.N. Y GREGORIS J.G.A.R.S.C. deben pasar de un estado de libertad sin restricciones a un estado de libertad restringida, pero sujetos a la investigación que adelanta el Ministerio Público en su contra y la que culminará con el con el acto conclusivo que corresponda, según el resultado de las averiguaciones.

Observando este Órgano Jurisdiccional de Alzada que si bien es cierto que la detención se realizó sin orden de aprehensión, y ello evidentemente constituye una violación al debido proceso y causal de nulidad de dicha aprehensión, como se destacó anteriormente, no es menos cierto que existen elementos de convicción que configuran la perpetración de otros delitos, por ello, no se dejaran sin efecto todos los elementos de convicción presentados por la vindicta pública, porque es evidente que estamos en presencia de otros delitos. Es bien sabido por todos, que la libertad en nuestro proceso penal es la regla y su restricción la excepción, pero cuando los órganos de justicia, tienen conocimiento de un hecho delictivo y presunciones razonables de quien lo cometió, su deber es castigarlo como garantes del debido proceso y de los derechos de la víctima, quien es la parte más afectada en la comisión de un delito, de otra manera estaríamos propagando la impunidad; por lo que en el presente caso, lo procedente y ajustado a derecho es dictar de oficio en interés de la Ley una medida cautelar sustitutiva de libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que los supuestos que motivan la privación de libertad pueden ser satisfechos con la imposición de una medida menos gravosa y no la L. plena de los imputados como se hizo la Juez de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal

Ahora bien, siendo que estamos en presencia de unos hechos punibles que ameritan penas privativas de libertad, cuya pena no se encuentra prescrita y siendo que existen suficientes elementos de convicción para presumir la participación de los ciudadanos ut supra identificados, en los hechos encuadrado por la representación fiscal, en el hallazgo de otras evidencias Criminalísticas como fueron las anfetaminas, las armas de fuego y otros objetos inherentes al caso y siendo que se evidencia la necesidad de someter a los imputados al proceso penal para asegurar las resultas del mismo, esta Corte de Apelaciones, considera necesaria y de oficio en interés de la Ley y del proceso imponer a los ciudadanos YARIANNA C.N. y GREGORIS J.G. sendas MEDIDAS CAUTELARES contenidas en el artículo 256 ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentación periódica cada ocho (08) días por ante la oficina de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y prohibición de salida de país sin autorización previa. Asimismo se insta a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, a que presente a los ciudadanos YARIANNA C.N. y GREGORIS J.G. ut supra identificado, ante el Tribunal de Control distinto al que dictó la decisión que decretó la L.P. de los mismos. ASÍ SE DECLARA.-

La segunda denuncia que argumenta la representación Fiscal, es con relación a la inobservancia del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.

El recurrente plantea previamente en su escrito, la falta de aplicación por parte del Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, del EFECTO SUSPENSIVO que acarrea la interposición del recurso de apelación en audiencia:

A tales efectos, observa esta Corte de Apelaciones lo contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal:

Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Se ha discutido ampliamente el sentido de la citada norma, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina venezolana, en búsqueda de la interpretación que quiso dar el legislador al señalar que: “el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo”.

Al respecto el profesor J.L.T. ha interpretado que la mencionada norma sólo podrá aplicarse en aquellos casos en los cuáles haya sido dictada previamente por el juez de control la “orden de aprehensión” de que trata el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal pero no para aquellos en los que el juez considere que no se está en presencia de un delito “infraganti”. Por otra parte se ha hablado de la inconstitucionalidad (por violación al artículo 44 ordinal 1°) y de la violación del principio de la progresividad de los derechos del imputado, ante lo cuál se ha desaplicado por algunos Tribunales de la República la norma in comento. De igual forma el catedrático E.P.L.S., expone que el establecimiento de este efecto suspensivo es contrario al espíritu del Código Orgánico Procesal Penal ya que, en primer lugar, contraviene la forma en que se trata la libertad otorgada en audiencia, la cual se hace efectiva de inmediato, y en segundo lugar, porque el Código Adjetivo Penal exige que los recursos sean interpuestos por escrito y debidamente fundados, por lo que difícilmente podrá ser bien motivado un recurso que debe presentarse en el mismo acto donde se notifica la decisión que debe recurrir.

En vista de tal disparidad de criterios en la doctrina, nuestro M.T. deJ. en Sala Constitucional ha interpretado tal disposición en referencia a su aplicación. Cita la recurrente la decisión de fecha 5 de mayo de 2005, Sentencia N° 742 de la Sala Constitucional del M.T. deV., con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hazz

Ahora bien, atendiendo al caso de marras, observa esta Corte de Apelaciones lo señalado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03, en su decisión de fecha 21 de abril de 2006:

“…Oídas las partes este tribunal considera en relación a la solicitud de la Ciudadana Fiscal Auxiliar Cuarta del Ministerio Público, con respecto al efecto suspensivo que debe dársele a la decisión mediante la cual se declara la nulidad absoluta de todas las actuaciones, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, que al haber este Tribunal otorgado la libertad plena de los ciudadanos imputados de autos, por considerar que estamos en presencia de la nulidad absoluta de las actuaciones de conformidad con las declaraciones de los imputados y de la revisión minuciosa de las actas que integran el presente expediente, el establecer un efecto suspensivo es contrario al espíritu, propósito y razón de las variadas normas que el Código Orgánico Procesal Penal contiene. Al efecto, cabe mencionarse los textos de los artículos 250, 266, 458 y 469 del Código Orgánico Procesal Penal, en donde se establece, que una vez otorgada por el órgano jurisdiccional competente, la libertad al imputado en la propia audiencia, el mismo debe ser puesto de inmediato en libertad. Asimismo, dicha situación resultaría violatoria a lo establecido en el artículo 44, numeral 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela inherente al principio de la L.P., el cual señala que “ninguna persona continuará detenida, después de dictada orden de excarcelación por la autoridad competente o una vez cumplida la pena impuesta “ En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Adjetiva Penal y en concordancia con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su primer y segundo aparte, considera que existe en la solicitud del Ministerio Público, tipificada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, una colisión e incompatibilidad con el texto del artículo 44 numeral 5° de la Constitución; en consecuencia, aplicando el Control de la Constitucionalidad y el Control Difuso Constitucional, establecidos en el artículo 19 de la Ley Adjetiva Penal Vigente y el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, velando este Tribunal por la Incolumidad de la Constitución de la República, pasa a desaplicar por Inconstitucional el texto del artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en la presente causa, en la cual se ha ordenado la libertad inmediata en este acto de audiencia de presentación de detenido, de los ciudadanos Imputados, ampliamente identificados al inicio de esta audiencia oral, ratificando de esta manera el que los mismos queden en libertad plena, se acate el contenido del artículos 44 numeral 5ª de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se emita la orden de excarcelación correspondiente. Desestimándose la solicitud fiscal, además, por no estar llenos los extremos del artículo 374 de la norma adjetiva penal, por cuanto no cursa en autos que los prenombrados imputados tengan Registros de Antecedentes Penales, exigencia ésta, entre otras, requerida por el legislador para que proceda el solicitado efecto suspensivo. Asimismo, de conformidad con los textos de los artículos 448 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal, contentivos de los recursos ordinarios correspondientes, se insta a las partes si lo consideran pertinente, presentar los Recursos correspondientes

Igualmente se observa lo contemplado en los artículos 247 y 102 del Código Orgánico Procesal Penal:

Art. 247.Interpretación restrictiva. Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente.

Art. 102. Buena Fe. Las partes deben litigar con buena fe, evitando los planteamientos dilatorios, meramente formales y cualquier abuso de las facultades que éste Código les concede. Se evitará, en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso.

De acuerdo a todo lo anteriormente expuesto, es decir, la sentencia de la Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo de Justicia en concordancia con los principios fundamentales y garantístas de nuestro sistema jurídico penal, esta Corte de Apelaciones es del criterio que el efecto suspensivo atiende a los casos en los cuales la representación Fiscal en el mismo acto de audiencia de presentación, apele de la decisión del juez de control que decrete la L.P. del imputado.

De tal manera que ciertamente el efecto suspensivo, no es violatorio de los principios garantístas que rigen el proceso penal, en virtud de su carácter provisional y temporario sujeto a la resolución del recurso interpuesto; y procede pero con el sólo objeto de garantizar los fines procesales, esto es, la aplicación de la ley penal y el resguardo de los bienes jurídicos tutelados; interpretar de forma distinta sería ir en contra del ánimo del legislador venezolano y de la doctrina y jurisprudencia internacional,

Como ya reseñamos el artículo 374 ejusdem establece “….el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo….” (Subrayado y negrillas nuestro)

De lo cual se colige que, una de las condiciones para que resulte aplicable este supuesto de la norma es que se halla decretado la libertad plena del imputado, no procediendo cuando se ha dictado una medida que cautele o limite la libertad del imputado, ya que estas son tan coercitivas como la medida de privación judicial de libertad, simplemente son sustitutivas de la misma y cumplen igual objetivo como es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso.

De lo anteriormente expuesto se concluye que el recurso de apelación interpuesto por la Fiscal del Ministerio Público contra la decisión dictada por el Tribunal del Control N° 03, era procedente, en la audiencia de presentación, y no como lo profirió la Juez de la recurrida.

Este Tribunal Colegiado, le advierte a la Juez de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal, en apego a las disposiciones legales contenidas en el código Orgánico Procesal Penal y en especial el artículo 374, que determinada norma no debe desaplicarse por el Control Difuso de la Constitución, porque no se está violentando ninguna garantía y menos aún el derecho a la libertad consagrado en nuestra Carta Fundamental, porque debió oír el recurso de apelación intentado por la Fiscalía del Ministerio Público en la audiencia y en cuanto a la Libertad una vez decretada, debe otorgársele de forma inmediata, y si, este Tribunal Colegiado decidiere en forma distinta a la de Primera Instancia, pues, mandaría a librera la correspondiente boleta de encarcelación.

Este Tribunal Colegiado en consonancia con las disposiciones de carácter constitucional y legal, obedeciendo, resguardando y garantizando la integridad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el carácter vinculante de la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del M.T. deJ., en relación al contenido de los artículos 334 y 335 de la Carta Fundamental y una vez observados los fundamentos de la decisión apelada, esta Alzada concluye, que la resolución judicial impugnada, no contravino preceptos legales, no violó las garantías del debido proceso, a la impugnante, y por ende, la recurrida se encuentra ajustada a derecho, en tal sentido, se debe confirmar la decisión judicial apelada en lo que respecta a la inviolabilidad del hogar y revocarla en cuanto al decreto de la L.P. ASI SE DECIDE.

DE LA DECISIÓN

Por todas las lógicas expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: