Decisión de Juzgado Primero De Primera Instancia En Lo Civil Y Mercantil de Aragua, de 23 de Marzo de 2004

De acuerdo a cierta parte de la doctrina y jurisprudencia, recogida verbi gratia, en la decisión de fecha 22 de enero de 1992, con ponencia del magistrado RENE PLAZ BRUZUAL, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, se estableció:

...Ahora bien, el artículo 3° de la Ley de Abogados reserva a quienes ostentan el título respectivo, la posibilidad de representar a otros en juicios mediante apoderamiento; exigencia ratificada por el artículo 166 del Código de Procedimiento Civil. Conforme a ello, resulta ineficaz la actuación en procesos judiciales de apoderados no abogados sin que esa incapacidad pueda ser subsanada con la asistencia de un profesional...

Más recientemente el actual Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, estableció en sentencia de fecha 13 de marzo de 2003, lo siguiente:

...En este sentido, vista la voluntad plasmada por los mandantes en el instrumento poder ut supra transcrito; del texto de la diligencia mediante la cual se dan por citados los respectivos mandatarios, en la cual a su vez confieren poder especial al abogado asistente, y la doctrina que al respecto sostiene la Sala, que establece la validez de otorgar poder judicial a un no abogado, limitando únicamente el uso de esos poderes en juicio, dado que por Ley sólo podrá realizar actos dentro del proceso un profesional del derecho; se observa que los mandatarios con facultad expresa para ello, se dieron por citados en nombre de sus respectivos mandantes y, en ese acto otorgaron poder especial al abogado que los asistía y que, por tanto actuó en el expediente, todo lo conlleva a esta Sala a concluir que: 1) el poder otorgado a la ciudadana: Daicys X.r. es válido; 2) con fundamento en esa validez, la referida ciudadana, confirió poder a nombre de su representado al abogado R.S.S.; 3) que el mentado abogado estuvo presente en el acto procesal por el cual la ciudadana Daicys X.R., se dio por citada a nombre del codemandado P.J.R., y; 4) Por vía de consecuencia, al haberse constituido en juicio, de manera legal, la representación del mentado codemandado, en la oportunidad de darse la citación, ésta se considera validamente realizada, por lo que el ad quem al reponer la causa por considerar que la citación no se había perfeccionado, causó una dilación indebida del proceso, en contravención del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se traduce en una violación directa de los artículos 15, 206 y 208 del Código de procedimiento Civil...

Por otro lado, para el tratadista RENGEL-ROMBER (Tratado de Derecho Procesal Civil venezolano, Tomo II, Pág. 52), sobre éste tópico ha expresado que:

...Puede definirse la representación procesal, como la relación jurídica de origen legal, judicial, o voluntaria, por virtud de la cual una persona, llamada representante actuando dentro de los límites de su poder, realiza los actos procesales a nombre de la parte llamada representada, haciendo recaer sobre ésta los efectos jurídicos emergente de su gestión...

Para la doctrina específicamente sobre las actuaciones de las “partes”, se ha dicho pueden ser objeto de dicha representación y cuales no. Así se ha expresado que el Artículo 154 del Código de Procedimiento, establece:

...El poder faculta a los apoderados para cumplir todos los actos del proceso que no estén expresamente reservado por la ley a la parte misma, pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho en litigio se requiere facultad expresa...

Disposición ésta a la que el autor patrio R.H.L.R. (Código de Procedimiento Civil, Tomo I, Pág. 468) ha comentado que:

...Aparte las facultades indicadas en la norma que deben ser conferidas expresamente, están también reservados por la ley a la parte misma los actos procesales concernientes a derechos personalísimos, intuito personae, tales como la proposición de demandas de divorcio o separación de cuerpos y bienes (cfr sent. Abajo copiada), la de interdicción o inhabilitación, nulidad de matrimonio, etc, pertenecientes a otras personas.

En la enumeración anterior no se incluye la facultad expresa para darse por citado, pero si la exige el artículo 217.

Esta nueva norma alude a la necesaria autorización expresa que debe tener el apoderado para recibir cantidades de dinero (y consiguientemente otorgar el respectivo recibo o finiquito) a nombre del poderdante. Viene al caso tener en cuanta que el artículo 1696 del Código Civil dice al respecto que >

2.- Jurisprudencia.

a) > (cfr CSJ, Sent. 14-08-91, en P.T., O.: ob. Cit. N° 8-9, P. 313)

b) > Es, pues, una acción personal que no está incluida, por tanto, entre las que los acreedores pueden intentar en contra de sus deudores; y si bien ese mismo carácter no indica que no pueda proponerse por medio de apoderado, es lo cierto que el poder otorgado a tal fin deberá ser un poder especial que deje claramente establecida la voluntad del cónyuge de intentar la acción de divorcio, cuya naturaleza personal deriva del carácter que reviste el matrimonio que va a ser disuelto y que para cuya celebración se requiere también un poder especial otorgado ante un Registro Público o por ante el funcionario competente si se confiere en el extranjero y con las indicaciones que señala el artículo 85 del Código Civil...>> (cfr. CSJ, Sent. 2-10-68, reiterada el 9-8-78, en Duque Sánchez, Jurisprudencia de la CSJ, t. III, núm. 163)...

Ahondando sobre el punto luce pertinente aclarar que el referido Artículo 191 del Código Civil comentado, se enmarca dentro de las disposiciones comunes de todas las regulaciones acerca del divorcio y separación de cuerpos y por tanto aplicables a todos los casos. Por otro lado, la doctrina ha expresado con respecto a la “acción” lo siguiente:

...Lo cierto es que la iniciativa de los particulares en acudir a los órganos jurisdiccionales se denomina “acción”, concebida como ´posibilidad jurídico constitucional´...” (ORTIZ ORTIZ, R.N.: “Tutela Constitucional Preventiva y anticipativa, Pág. 127).

SEGUNDO: Con vista de la legislación, doctrina y jurisprudencia anotada, este Tribunal pasa a analizar el presente asunto y así se observa:

Que la ciudadana: Y.C.B., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 12.995.389 y domiciliada en el Estado Bolívar, confirió Poder autenticado al ciudadano: R.H.C., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° 2.590.212 y de este domicilio, sin que se exprese ni se haya actuado en el sentido de que éste última fuere abogado, razón por la cual se determina que el poder otorgado lo fue a una persona no abogado. Y así se declara y decide.

Que el referido poder no fue registrado, sino autenticado por ante la Notaría Pública Segunda de Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar, lo cual es válido porque el legislador no exige que en estos casos el poder lo esté en forma pública o registrado, como si lo exige para contraer matrimonio y si así lo hubiese querido lo hubiese impuesto expresamente y no lo hizo. Y así se declara y decide.

Que el referido poder menciona como facultades especiales conferidas al mandatario, dentro de las cuales se encuentran la de “representarla” en el Juicio que por DIVORCIO fundamentado en el artículo 185-A del vigente Código Civil, intentaría por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en contra de su legítimo cónyuge J.G.C.E., a quien identifica y además que lo facultaba para “interponer la solicitud de divorcio”, “sustituir o asociar en Persona o Abogado de su confianza”, razón por la cual este Tribunal observa que las actuaciones efectuadas por el ciudadano R.H.C. en su carácter de mandatario de la cónyuge Y.C.B., asistido de abogado, son válidas y así se declara y decide.

II.- DE LA INCOMPETENCIA SOBREVENIDA:

PRIMERO: Como quiera que las presentes actuaciones se iniciaron en fecha 21 de octubre de 1999; la admisión; la citación y notificación del cónyuge J.G.C.E. y fiscal del ministerio publico fueron efectuadas en fecha 05 de noviembre de 1999; la comparecencia del cónyuge mencionado fue en fecha 11 de noviembre de 1999 y; las observaciones del fiscal las efectuó en fecha 18 de noviembre de 1999 y a partir de dicha fecha la solicitud entró en estado de “sentencia”, hace necesario hacer algunas consideraciones sobre la competencia para conocer del presente asunto por la materia, habida consideración de que ambos cónyuges manifiestan haber procreado una hija de nombre YARAY CRISTINA, nacida el día 16 de junio de 1992, menor de edad, para la fecha de presentación de la solicitud y actualmente cuenta con once (11) años de edad.

SEGUNDO: Tal y como se expresó en la Sentencia de fecha 04 de marzo de 2004, dictada por este Tribunal en el Expediente N° 36.359, no es extraño a este tribunal que a raíz de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (de fecha 01 de abril de 2000), se ha planteado una problemática en relación a la competencia para conocer, sustanciar y decidir solicitudes o pretensiones en las cuales directa o indirectamente pudieran afectarse intereses superiores de menores, siendo o no parte en los respectivos procedimientos.

Parte de la doctrina y del “producto social” inherente a la gran cantidad de solicitudes y pretensiones enmarcadas en los referidos supuestos de hecho llevaron a efectuar una interpretación armónica y hermenéutica de las normas atributivas de competencia en las cuales se hace mención que en la resolución de las causas de materia civil que afecten directamente a los niños y adolescentes comporta un fuero de atracción.

Esa parte de la doctrina, ha mencionado que en los asuntos de jurisdicción voluntaria o contenciosa en los cuales los solicitantes o partes sean mayores de edad y existan involucrados indirectamente niños y adolescentes, cuya solicitud o pretensión tengan como marco de referencia ser de naturaleza civil sustantiva y adjetivamente regulada por el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, como es el caso de marras vb.: solicitud de divorcio conforme al artículo 185-A del Código Civil; la competencia para conocer de dicho asunto –han dicho- corresponde a los Tribunales Civiles Ordinarios por fuerza de la atracción de naturaleza civil que los convierten en órganos especializados en dicha materia, de manera excluyente, más aún si el menor no es producto de la concepción o procreado por ambos cónyuges.

Ahora bien, lo anterior no obsta para que los órganos especializados civiles competentes para conocer de solicitudes contenciosas o separaciones de cuerpos, en los cuales aparezca la existencia de niños o adolescentes, no pueda, deba o este obligado a tutelar exhaustivamente los intereses superiores de dichos menores, en aplicación de los principios, derechos y garantías constitucionales y legales a ellos impuestos y atribuidos, desarrollados en lo que la doctrina denomina “control difuso de los intereses superiores de menores”.

Alguna parte de la doctrina ha considerado que el Juez Civil Ordinario, en tales supuestos no encuentra a su disposición los mecanismos de que se encuentren dotados los otros órganos de protección previstos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, para llevar a cabo dicha función, lo cual consideran es incorrecto en su planteamiento y por otro lado desconoce la naturaleza misma de los procedimientos y forma de hacer cumplir las órdenes jurisdiccionales.

En ese sentido, en casos como el presente, regulados adjetivalmente por el artículo 185-A del Código Civil, la doctrina y jurisprudencia han descrito su naturaleza como no contenciosa o voluntaria y deben los cónyuges entre otras cosas manifestar voluntaria y asertivamente haber permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años y que ello haya producido una ruptura prolongada de la vida en común.

El mismo artículo establece que en caso de la no comparecencia personal del cónyuge citado, o del compareciente que niegue dichos hechos o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente, que ante tales disposiciones es menester que los cónyuges con hijos menores, manifiesten cual de ellos ha ejercido la guarda durante el tiempo que han permanecido separados de hecho, así como la forma como se viene ejecutando el régimen de visitas y la prestación de la obligación alimentaría, ergo, sobre la patria potestad misma; todo lo cual debe ser tomado en cuenta por el juez al dictar la sentencia tutelando los intereses superiores de los menores existentes, caso de inobservancia o insuficiencia por parte de los cónyuges y en uso de las facultades tuitivas difusas y conforme a lo estatuido en el artículo 351, Parágrafo Primero de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, así lo debe hacer y para el caso de que alguno de ellos no manifestare conformidad con lo expresado o si el fiscal del ministerio público lo objetare, la consecuencia inmediata es tener que declarar terminado el procedimiento.

En similar sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias de fechas 17 de mayo de 2001 y 13 de marzo de 2002.

Ante dichas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, ya el profesor P.L. (Introducción a la LOPNA, UCAB, Caracas, 2001, Pág 123) había expresado que: “...De hecho, en la ley que se analiza, en no pocos casos, se puede prever que ante la ocurrencia de determinadas situaciones dignas de tutela, no será fácil establecer la asignación de competencia entre tribunales que recíprocamente se disputen atribución cognoscitiva de un especial asunto en el que estén implicados, al mismo tiempo, intereses de menores con intereses de mayores...”

Específicamente con relación a las solicitudes y demandas de divorcios, separaciones de cuerpos, nulidades de matrimonios en los cuales se hayan procreados o existan hijos niños o adolescentes y en general toda la materia de “familia”, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria en un principio se ha inclinado con base a la disposición contenida en el artículo 177, Parágrafo Primero, literal “i” en el sentido de establecer un fuero atrayente especializado para el conocimiento de los Tribunales de Protección de los Niños y Adolescentes, en Funciones o Sala de Juicio.

Así se señala que la exposición de motivos de la Ley especial Orgánica de Protección del Niño y del Adolescentes se menciona como RATIO LEGIS una consideración de que un “...puntal del nuevo sistema es la c.d.T.d.P. del Niño y del Adolescente, órgano jurisdiccional especializado para conocer directamente de todos los asuntos de la vida civil de niños y adolescentes en materia de familia y patrimoniales;...” con lo cual la competencia tanto material como funcional conferida a los juzgados de protección –se entiende- viene a configurar una competencia especial dentro de la civil ordinaria jurisdiccional.

Siendo ello así, cuando exista necesidad jurisdiccional de protección de derechos y garantías afectados o con tal invocación, directamente a los tutelados (menores y adolescentes) efectivamente corresponderá el conocimiento de dicho asunto a los Tribunales de Protección a tenor de lo dispuesto al artículo 177 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente en virtud del fuero de atracción personal inherente. Lo anterior fue magistralmente expuesto por P.L. (Obj. Cit., Pág. 125), así: “...En conclusión, ...la competencia de los tribunales de protección del niño y del adolescente está basada en el concepto de fuero subjetivo atrayente, por lo que, a más de la enumeración prevista en el artículo 177 de la ley, referida a materias de familia, patrimonial (mercantil y civil), laboral, constitucional y contencioso administrativo, todas de carácter minoril, la razón atributiva de competencia es la presencia de un interés digno de tutela jurisdiccional, identificado en cabeza de un niño o de un adolescente...”

Ahora bien, la determinación de esa necesidad de tutela de los intereses superiores de menores debe determinarse caso por caso, ya que, pueden existir solicitudes o demandas de divorcio en los cuales existan hijos de los cónyuges menores de edad, pero no de ambos, casos en los cuales no habría –en principio- ese fuero atrayente “minoril”. Por otro lado, de acuerdo a las circunstancias ese fuero atrayente puede presentarse en el curso de un procedimiento en oportunidades posteriores a la demanda o solicitud, o a su admisión, cuando por ejemplo se presenta como tercero o se plantea en una reforma de la demanda, caso en los cuales el juez debe ponderar caso por caso, cuando existe esa necesidad de protección.

Así en el presente caso, se hace necesario hacer un somero análisis de los que la doctrina ha denominado “Perpetuatio Jurisdictionem”, por el tiempo y la forma en que se toma conocimiento de la existencia de una menor de edad interesada indirectamente en este procedimiento.

Así, conforme al Artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, establece:

La jurisdicción y la competencia se determinan conforme a la situación de hecho existente para el momento de la presentación de la demanda, y no tienen efecto respecto de ellas los cambios posteriores de dicha situación, salvo que la ley disponga otra cosa.

Sobre este artículo el autor patrio, R.H.L.R. (Código de Procedimiento Civil, Tomo I, Pág. 28), ha expresado, que:

...Este principio debe ser entendido con las advertencias siguientes: a) No atañe a las mutaciones de derecho devinientes de una nueva ley que califique diferente la relación sustancial controvertida; la jurisdicción y competencia se determinan por la situación de hecho existente al momento de la demanda, mas no necesariamente por lo que se afirme en la demanda, ya que esto sólo es un supuesto... c) la incompetencia sobrevenida en razón de las defensas que ejerce el demandado (Art. 50) constituye una excepción al principio que consagra este artículo. Otra excepción está contenida en el segundo párrafo del artículo 41, que autoriza al demandado para hacer prevalecer mediante caución, el tribunal de su domicilio por sobre el forum rei sitae.

>Es doctrina pacífica que el momento determinante de la competencia es el de la demanda. Esto significa que se tiene en cuenta el estado de hecho existente en aquel momento y que se refiere, obviamente, a los elementos subjetivos y objetivos que nuestro Código Procesal señala bajo el rubro de Fuero Competente, como materia, valor de la demanda y continencia de la causa. De manera que las modificaciones sucesivas comprendidas, carecen de relevancia en la medida en que la Ley no lo diga expresamente, o no se cause daño a una de las partes>> (cfr CSJ, Auto 27-3-85, Ramírez & Garay, XC N° 258)...

Ahora bien, como quiera que mediante Resolución N° 159 emanada de la Comisión de Reestructuración y Funcionamiento del Sistema Judicial, de fecha 30 de marzo de 2000, estableció que si se encontraba precluído el lapso probatorio, deberá sentenciar el Juez que ha presenciado dichas actuaciones en acatamiento al principio de inmediación.

Por los razonamientos antes expuestos este Tribunal observa que por cuanto ambos cónyuges en su solicitud presentada antes de la vigencia de la Ley orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente MANIFESTARON en forma expresa la existencia de una MENOR DE EDAD, que la solicitud fue admitida y tramitada por este Tribunal hasta hallarse en estado de sentencia por no estar planteada ninguna posibilidad de consideración de incompetencia por la materia ni fuero atrayente hacia Juzgados de Protección del Niño y del Adolescente (por ser inexistente para dicha época) y que el Fiscal del Ministerio Público y en el lapso previsto para formular oposición, no hizo observaciones, objeciones ni oposición. Así se declara y decide.

Por lo anterior este Tribunal declara y reafirma su competencia para conocer, tramitar y decidir el presente asunto y así se declarará enseguida. Y así se declara y decide:

3. DE LA ADMISIBILIDAD y PROCEDIMIENTO:

   Ante la diatriba surgida, entre la regla general de admisión de la solicitud y los presupuestos legales del caso en particular, centrados en la determinación legislativa prevista en el Artículo 185-A del Código Civil, se hace necesario entrar a determinar someramente, la materia acerca de la admisibilidad o no de una solicitud con ese fundamento y la procedencia o no de ésta.

   A.- DE LA ADMISIBILIDAD DE DEMANDAS EN GENERAL (ACCIÓN):

   El Artículo 341 del Código de Procedimiento Civil prevé:

   Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá, si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa…

   (Negritas del Tribunal).

   Dentro de la normativa transcrita, priva, sin duda alguna, la regla general, de que los Tribunales cuya jurisdicción, en grado de su competencia material y cuantía, sea utilizada por los ciudadanos a objeto de hacer valer judicialmente sus derechos, deben admitir la demanda, siempre que no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a la ley, ello puede interpretarse de la disposición legislativa cuando expresa “…el Tribunal la admitirá…”; bajo estas premisas legales no le está dado al juez determinar causal o motivación distinta al orden establecido para negar la admisión in limine de la demanda, quedando legalmente autorizado para ello, siempre y cuando, dicha declaratoria se funde en que la pretensión sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la Ley. Fuera de estos supuestos, en principio, el juez no puede negarse a admitir la demanda.

   Cuando la inadmisibilidad no sea evidente, considera el procesalista R.H.L.R., en su Libro Código de Procedimiento Civil, Tomo III, Pág. 34, la prudencia aconseja al juez permitir que sea el demandado quien suscite la cuestión previa correspondiente y en este caso, nos permitimos expresar que sea, el otro cónyuge o el Fiscal del Ministerio Público quien lo exprese.

   En este sentido, la doctrina autoral patria ha considerado:

   …Con respecto a esta facultad que el nuevo Código atribuye a los jueces, estimo conveniente observar, entre otros comentarios, que dicha facultad no es otra cosa que una aplicación, en materia de introducción de la causa, del principio del impulso procesal de oficio al que se refiere el artículo 11 del Código que comento, que inviste al juez del papel de director del proceso. Además, estimo que la apreciación que ahora deben hacer los jueces para determinar si una demanda es o no admisible, para ellos (sic) implica la carga de examinar los presupuestos fundamentales que debe llenar toda demanda como inicio del proceso. En efecto, a mi entender, los jueces pueden, in limine litis, negarse a admitir las demandas que se funden en la derogación de normas declaradas de orden público o porque la Ley prohibida la acción como el caso de las deudas de juego (artículo 1801 (sic) del Código Civil), porque su violación, la Ley la declara nula y sin ningún valor por atentar contra el orden público.

   (…Omissis…) En cuanto al otro motivo de inadmisibilidad, o sea, cuando la demanda sea contraria a alguna disposición expresa de la Ley, los jueces tienen que tener mucho cuidado al manejar esta facultad, porque lógicamente, no podrían en el acto de admisión, resolver cuestiones de fondo….

   (Duque Corredor, R.J., Apuntaciones Sobre El Procedimiento Civil Ordinario, Editorial Jurídica Alva, S.R.L. Caracas, 1990, Pág. 94 y 95)

   En cuanto a los presupuestos procesales de la demanda, el procesalista H.D.E., en su obra “Compendio de Derecho Procesal”, Tomo I, Teoría General del Proceso, año 1995, ha considerado, que además de los presupuestos de la acción, los de la demanda se definen como requisitos necesarios para iniciar el proceso o relación jurídica procesal, los cuales debe examinar el juez antes de admitir la demanda, denuncia o querella. En este sentido, los recoge en número de cinco que ha saber son: 1) Que la demanda, denuncia o querella sea formulada ante el juez de la Jurisdicción a que corresponde el asunto; 2) La capacidad y la debida representación del demandado, o “legitimatio ad processum”; 3) La debida demanda que incluye los requisitos de forma y la presentación de los documentos que la ley exija; 4) En lo contencioso-administrativo, además el haber pagado el valor de la multa o impuesto y haber agotado la vía administrativa; 5) La caución para las medidas cautelares previa.

   Señala, el citado autor:

   …Los presupuestos procesales en general tienen características de ser revisables y exigibles de oficio por el juez, en razón de estar vinculados a la validez del proceso. Esto no se aplica a los casos de litis pedentia, cosa juzgada, transacción, prescripción y desistimiento de proceso anterior, que no son verdaderos presupuestos procesales, sino presupuestos materiales de la sentencia de fondo, y que el juez no puede declararlos ni examinarlos de oficio para la no admisión de la demanda, aun cuando aparezcan en el expediente, sino como excepciones previas si le son propuestas o en la sentencia como excepciones de mérito….

   (Devis Echandia, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Teoría General del Proceso, décima edición, Editorial A.B.C., Bogotá, 1985, Pág. 288.).

   Igualmente el citado procesalista, en obra señalada, específicamente en su página 430, comenta lo siguiente:

   ...para la admisión de la demanda no le corresponde entrar a estudiar la procedencia o exactitud de tales hechos y peticiones, ya que su examen de fondo debe reservarse para la sentencia, y aun cuando por la lectura del libelo se convenza el juez de la falta de derecho del demandante, no puede rechazar la demanda, porque son cuestiones para decidir en la sentencia...

   Todo lo anteriormente expresado, es igualmente aplicable a casos como el presente, es decir, en casos de que aún no siendo “demandas” en sentido contencioso, sino “solicitudes” que participan más hacia lo que parte de la doctrina ha denominado “Jurisdicción Voluntaria”, por cuanto el concepto que se encuentra gravitando sobre lo expresado es precisamente el derecho de “Acción”.

   B.- DE LA ADMISIBILIDAD DE LA SOLICITUD Y PROCEDIMIENTO:

   Con respecto a éste punto, es pertinente seguir las orientaciones deL Profesor R.O.O. (Tutela Constitucional Preventiva y Anticipativa), que expresa:

   “...es posible hablar hoy día de una Ciencia Procesal, esto es, un conjunto sistemático de conceptos que versan sobre el fenómeno procesal, de forma que el objeto específico de la ciencia sería el “proceso” entendido como noción comprehensiva y unitaria...

   Esta “ciencia” que comenzó sistemáticamente con la disputa WINDSCHEID-MUTHER tiene como pilar fundamental las nociones de “acción”, “jurisdicción” y “proceso”...

   Lo cierto es que la iniciativa de los particulares en acudir a los órganos jurisdiccionales se denomina “acción”, concebida como ´posibilidad jurídico constitucional´, mientras que la “jurisdicción” se resume en un servicio público que presta el Estado para la solución de las peticiones que, ante sus órganos, realicen los justiciables. La combinación o conjunción de la “acción” con la “jurisdicción” es precisamente el “proceso” el cual se concibe como un necesario instrumento de realización de pretensiones...

   Esto explica la hermosa declaración contenida en el artículo 257 del Texto Fundamental, el cual establece: “ El proceso constituye el instrumento fundamental para la realización de la justicia”, esto realza el carácter instrumental del proceso, es decir, no es un fin sino un medio de realización de peticiones o pretensiones. Este carácter de medio o instrumento explica que las formalidades no esenciales, puedan dejarse de lado al momento de conocer el mérito de la pretensión deducida en el proceso, e interpretar las normas que más convengan a los derechos constitucionales, lo cual se ve reforzado por la última parte de la norma que declara “No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”. Que “justicia” y “proceso” van de la mano, es una premisa cierta. Teóricamente el proceso existe como un medio o instrumento para la realización de la justicia en cada caso concreto, pero enseguida se presentan las dudas ¿a que “justicia” se refiere el texto constitucional?, ¿”justicia” del proceso? ¿”justicia” del pleito?, ¿”justicia” en cuanto darle la razón a quien realmente la tiene, pero que la única manera es garantizando un p.j.?. Pareciera que acercarnos a la teología del proceso nos acerca al concepto de justicia pero a través de la “satisfacción jurídica”, pero por otro lado la noción de “justicia” supone la existencia misma de un proceso...

   Ciertamente como lo afirma V.F.G., no cabe un proceso totalmente de “formalidades” en cuanto que la “forma” es garantía; un proceso totalmente “informal” sería el caos, de modo que la “justicia” a que se refiere la Constitución no se opone a las formalidades sino que, por el contrario, la forma garantiza que se logre la justicia en cada caso concreto. El proceso es justo, cuando respetando las formalidades esenciales, logra “resolver” unas pretensiones y las resistencias contra ellas, que se debaten en su curso, de modo que se logre la “satisfacción jurídica”. Este concepto de satisfacción jurídica no significa que se le de la razón a quien la pide, sino que las pretensiones y las resistencias, si las hubiere, sean conocidas, decididas y ejecutadas por un órgano imparcial, con equilibrio y ponderación...

   Con la “pretensión” se transporta al proceso la visión que del litigio se ha formado el actor. Ello implica entonces que la pretensión es el contenido de la acción y la finalidad del proceso; el proceso se inicia porque hay una pretensión insatisfecha, y lo que se persigue con el proceso es lograr la satisfacción jurídica del insatisfecho materialmente. Esta es la visión del proceso, por la cual discurre el pensamiento de V.F.G., al considerar el proceso, como un medio de satisfacción de pretensiones; y el mismo actor concibe la pretensión como un acto declarativo de voluntad, esto es:

   De la acción hay que distinguir a la pretensión. En tanto que la acción es un derecho, la pretensión procesal es un acto (...) una declaración de voluntad; es el acto de exigencia de subordinación de un interés ajeno a otro propio. El interés propio se pone de manifiesto por medio de la alegación de un supuesto derecho subjetivo material propio, al cual se dice vulnerado. O sea: Para que la pretensión pueda ser eficaz, habrá de ser fundada; se habré de afirmar por la parte pretensora la conformidad de su pretensión con el derecho objetivo, y se expresará que el ordenamiento jurídico debe conceder tutela al interés.

   Con respecto a la diferencia entre el “Proceso” y el “Procedimiento”... “Ya CALAMADREI había visualizado la diferencia: el proceso se caracteriza por su finalidad jurisdiccional compositiva de un litigio, y encuentra mayor concreción en los señalamientos de COUTURE y N.A.Z. para quienes “procedimiento” es el método o estilo propios para la actuación ante los tribunales, mientras que “proceso” es el conjunto de relaciones jurídicas entre las partes, los agentes de la jurisdicción y los auxiliares de ésta, regulado por la ley y dirigido a la solución de un conflicto susceptible de ser dirimido por una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada...

   La jurisdicción se manifiesta a través del proceso y cada acto, resolución, hecho u omisión está sujeto a su control por las partes; la manera en que ese proceso se desarrolla exteriormente es lo que se denomina “procedimiento” que debe seguirse, o más técnicamente “debido proceso legal”...

   La primera aproximación que tenemos del “debido proceso” o proceso debido, es aquel que se deriva de la interpretación semántica: se trata del “proceso” que es obligatorio o que “debe” cumplirse; es decir, la utilización del verbo adjetivado “debido” implica necesariamente una “obligación”, o al menos un “mandato”. No puede hablarse de debido proceso sin vincularlo con la noción de un proceso que debe ser cumplido o acatado por quienes intervienen en el mismo. Este análisis determina que el debido proceso sea aquel que está establecido en la ley. Puesto que para ser obligatorio, tal fuerza coactiva, sólo puede venir dado por las exigencias legales o normativas. De modo que el “debido proceso” significa “debido proceso legal”, esto es, los procedimientos establecidos por las leyes para la cognición, decisión y ejecución de una pretensión determinada...

   De modo que el debido proceso –para las actuaciones judiciales- se cumple cuando el Poder Judicial conoce, decide y ejecuta las causas y asuntos de su competencia “mediante los procedimientos que determinan las leyes”, lo cual resulta lógico, puesto que un procedimiento que sea producto que sea producto del capricho del juzgador, a su real saber y entender, y, además, al margen de lo establecido en la ley, no puede considerarse que sea un “debido proceso” puesto que se estaría legalizando la arbitrariedad judicial. Por otro lado, por encima de la ley están los valores fundamentales de la Constitución, lo cual implica que el procedimiento legal debe adecuarse y resguardar los derechos fundamentales que la Constitución consagra...

   La noción “debido proceso” implica dos perspectivas necesarias: la consagración, en la ley, de relaciones procesales preordenados (debido proceso legal) y, por otro lado, el debido proceso como cuerpo axiológico fundamental aún por encima de consagraciones legales...”

   Con base a lo anteriormente expresado, este tribunal pasa analizar la validez del procedimiento utilizado y desarrollado en este caso. Así de conformidad con las disposiciones del Artículo 185-A del Código Civil, establece:

   Cuando los cónyuges han permanecido separados de hecho por más de cinco (5) años, cualquiera de ellos podrá solicitar el divorcio, alegando ruptura prolongada de la vida en común.

   Con la solicitud deberá acompañar copia de la partida de matrimonio.

   En caso de que la solicitud sea presentada por un extranjero que hubiere contraído matrimonio en el exterior, deberá acreditar constancia de residencia de diez (10) años en el país.

   Admitida la solicitud, el Juez librará sendas boletas de citación al otro cónyuge y al Fiscal del Ministerio Público, enviándole además, copia de la solicitud.

   El otro cónyuge deberá comparecer personalmente ante el Juez en la tercera audiencia después de citado. Si reconociere el hecho y si el Fiscal del Ministerio Público no hiciere oposición dentro de las diez audiencias siguientes, el juez declarará el divorcio en la duodécima audiencia siguiente a la comparecencia de los interesados.

   Si el otro cónyuge no compareciere personalmente o si al comparecer negare el hecho, o si el Fiscal del Ministerio Público lo objetare, se declarará terminado el procedimiento y se ordenará el archivo del expediente.

   Siguiendo terminología de R.H.L.R. (Código de Procedimiento Civil, Tomo V, Páginas 105 y 106), las condiciones de admisibilidad válidas para este procedimiento son meramente formales, a saber: 1) Que cualquiera de los cónyuges solicite el divorcio; 2) Que se acompañe copia certificada de la partida de matrimonio; 3) Que se acompañe constancia de residencia de Diez (10) años en el país, en caso de ser efectuada por un extranjero que hubiere contraído matrimonio en el exterior.

   En virtud de lo anterior, resulta claro que cuando el legislador previó la comparecencia primero de un cónyuge que efectúe la solicitud y luego la del otro para aceptar el hecho (Procedimiento), no por ello estableció una condición de admisibilidad intrínsecas, por ser una cuestión de pura forma procesal, puesto que no se trata de fundamento o de fondo; sino entendiendo siempre que se trata de una summaria cognitio, de mero reconocimiento o constatación de las circunstancias de hecho mencionadas por uno y a aceptar por el otro, basado en la garantía de bilateralidad de la audiencia, que al presentarse en forma conjunta es evidente que se logra tal objetivo, sea que se efectúe ante el secretario o ante el Juez y secretario conjuntamente, puesto que en ambos casos la función misma de éste último imprime fe pública a la actuación.

   Lo anterior cobra mayor vigencia al analizar dichas solicitudes dentro del marco axiológico de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que como se dijo postula el no formulismo inútil y la celeridad procesal como valores que informan a todos los procedimientos establecidos con anterioridad a su vigencia (vigentes en cuanto no lo contradigan expresamente y a su vez irradiando sus axiomas a los no derogados expresa o virtualmente) y a los que se dicten a partir de ella; por lo cual se impone el deber constitucional a todos los jueces de adecuar y resguardar los procedimientos legales, más aún los anteriores a ella; ya golpeado por la problemática actual de los tribunales civiles y que se hace necesario resguardar.

   Con base a lo anteriormente explicado, ha sido una práctica constante no sólo de los interesados –como en el presente caso-, sino de los secretarios de los tribunales de Primera Instancia en lo Civil, en funciones de distribuidor o no, el aceptar para su distribución o admisión, las solicitudes de ese tipo o de divorcio con fundamento en el Artículo 185-A del Código Civil, efectuada en forma conjunta por los dos cónyuges y más aún, de casi todos los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil de admitir y dar curso a dichas solicitudes, pero siempre respetando las condiciones de admisibilidad explicados y el lapso establecido para que el Fiscal del Ministerio Público respectivo pueda o no formular oposición a dicha solicitud y procedimiento.

   Razón por la cual este Tribunal, considera que en el presente caso, al haberse planteado la solicitud por ambos cónyuges ante el Juzgado distribuidor, ratificada por uno de ellos al tercer (3er.) día de despacho siguiente a su citación y habiéndosele otorgado al Fiscal del Ministerio Público el lapso previsto por el legislador para formular oposición, se ha cumplido con el deber de dar satisfacción del derecho de “acción” de los solicitantes y se ha adecuado y resguardado el “procedimiento” conforme a los postulados de la Constitución y no habiéndose formulado oposición hacen igualmente procedente la solicitud. Y así se declara y decide.

4. DEL REGIMEN DE LA MENOR:

   Establecido lo anterior este Tribunal observa que la solicitud de divorcio efectuada conforme a las previsiones del Artículo 185-A del Código Civil vigente, y que el fiscal del ministerio público en la oportunidad para hacer oposición, no hizo observaciones con respecto a este punto y, que ambos cónyuges establecieron cual de ellos ejercería la guarda y custodia y la prestación de la obligación alimentaría, ergo, sobre la patria potestad misma, que dichas estipulaciones no son contrarias al espíritu, razón y propósito del legislador ni de los intereses superiores de la menor (niña) establecidos posteriormente y por lo tanto hacen procedente su homologación, con la advertencia e indicación a los cónyuges que cualquiera discusión que en un futuro pueda plantearse con respecto a cualesquiera de los puntos mencionados en este capítulo y referentes a la menor (niña) deberán efectuarla ante los Juzgados de Protección del Niño y del Adolescente competentes y de acuerdo a los procedimientos previstos por la ley (LOPNA), y así lo declarará enseguida. Y así se declara y decide.

   DISPOSITIVA:

   Por los razonamientos antes expuestos éste Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, Administrando Justicia, emanada de los ciudadanos y ciudadanas en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: DECLARA: CON LUGAR la presente solicitud de Divorcio y en consecuencia, se DECLARA DISUELTO EL VINCULO CONYUGAL que unía a Y.C.B., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°: 12.995.389 y J.G.C.E., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°: 9.438.770, respectivamente, desde el día 09 de noviembre de 1991, que se celebró por ante la Jefatura Civil de la Parroquia J.C.d.M.G.d.E.A., según consta de la copia certificada del acta de matrimonio Nº 1019, Tomo 6, de los libros respectivos.

   Con respecto a lo establecido por ambos cónyuges sobre la guarda, custodia y la forma como se viene ejecutando el régimen de prestación de la obligación alimentaría y la patria potestad misma, este Tribunal la HOMOLOGA, quedando a salvo las “acciones” que pudieran corresponder a los solicitantes para hacer valer sus “pretensiones” relacionadas directa o indirectamente con la menor mencionada que en lo adelante debe ser tramitada por ante los Juzgados de Protección competentes.

   Liquídese la Comunidad de Gananciales.

   Por la naturaleza de la presente decisión no hay condenatoria en costas.

   Publíquese, regístrese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua. En Maracay, a los veintitrés días del mes de marzo de dos mil cuatro (23-03-04). Años 193° de la Independencia y 145° de la Federación.-

   EL JUEZ,

   Dr. PEDRO III Y. P.C.

   EL SECRETARIO TEMPORAL,

   Abg. L.V..

   En la misma fecha se cumplió lo ordenado, se publicó y registró la anterior decisión siendo las 10:00 a.m.-

   EL SECRETARIO TEMPORAL,

   Abg. L.V.

   Exp. Nº: 33.015

   PIIIP/lv/

   Estacion08/Mis Documentos/marzo/23-03-04/