Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y Protección del Niño y el Adolescente de Yaracuy, de 23 de Julio de 2013

COOPERATIVA DE SERVICIOS DE S.Y. 010, R.L., en la figura de su representante legal ciudadano L.A.D.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-5.465.187.

APODERADA JUDICIAL DEL TERCERO: Abogada M.C.G.A., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-8.518.007, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 54.890.

MOTIVO: TERCERÍA (Cobro de Bolívares por Intimación).

Conoce este juzgado superior de el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Yarlit Zapata, debidamente asistida por la Abogada N.R. inscrita en el Inpreabogado bajo el número 10.400, contra el auto dictado en fecha 13 de abril de 2010 (folios 32 y 33), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy.

Mediante auto de fecha 22 de abril de 2010, fue oída la apelación en un solo efecto, a tenor de lo establecido en el artículo 295 del Código de Procedimiento Civil ordenándose remitir el Cuaderno Separado de Tercería del presente expediente a este Juzgado Superior se recibió en fecha 19 de mayo de 2010.

En fecha 19 de mayo 2010, el abogado E.J.C.C. en su condición de Juez Superior Civil se inhibe de conocer la presente causa por encontrarse incurso en la causal 15 del artículo 82 del CPC por haber emitido opinión sobre lo principal del pleito antes de la sentencia definitiva como se explica de seguida (f-41 y f-42).

• En fecha 24 de mayo de 2010, se dicto auto que vencido el lapso previsto en el artículo 86 del Código de Procedimiento Civil sin que la parte interesada y dando cumplimiento a lo dispuesto en el acta de inhibición de fecha 19 de mayo de 2010 (f- 43), se acordó librar oficio a la Rectoría de la Circunscripción Judicial del estado Yaracuy para que tramite la designación del Juez especial que conocerá dicha inhibición. (f-44).

• En fecha 15 de noviembre de 2010, el ciudadano J.C.H. asistido por el abogado G.C.d. la parte demandante solicitó el avocamiento del Juez Superior Accidental. (f-45)

• Este Tribunal Superior Accidental, dicto auto, por cuanto fuè designada la Abg. B.K.R.P. por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia como Jueza Accidental, se acordó agregar Acta y Juramentación de dicha designación y certificar de conformidad al artículo 112 del Código de Procedimiento Civil, (f-46).

• En fecha 03 de diciembre de 2010, el ciudadano M.J.C.H., debidamente asistido por los Abogados M.B.Q. y G.C.R., inscritos en le Inpreabogado Nº 34.772 y 86.472, respectivamente, consignan escrito en un (01) folio útil (f-40).

• Este Tribunal Superior Accidental, dicto auto, por cuanto fuè designada la Abg. B.K.R.P. por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia como Jueza Accidental, se avocó al conocimiento de la presente causa, se acordó comisionar suficientemente a la parte demandada, se libro boletas y comisión.(f-55)

• Al folio 62, consta Poder Especial de fecha 14 de diciembre de 2010, que la ciudadana Yarlit Coromoto Zapata le otorga a la abogada Wenlyf D. Zapata Colmenarez inscrita en el Inpreabogado Nro. 143.928.

• En fecha 25 de julio de 2011, la Apoderada Judicial Abg. Wenlyf D. Zapata Colmenarez inscrita en el Inpreabogado Nro. 143.928, consignó diligencia en la que consigna resulta de comisión e igualmente solicita se notifique a la parte demandada mediante cartel de conformidad al artículo 233 del CPC.

• En fecha 08 de agosto de 2011, se dictó auto, que vista la diligencia cursante al folio, este Tribunal Superior acordó lo solicitado. (f-78).

• En fecha 12 de agosto de 2011, la Apoderada Judicial Abg. Wenlyf D. Zapata Colmenarez inscrita en el Inpreabogado Nro. 143.928, consignó ejemplar del Diario El Informador (contenido la publicación de dicho cartel de notificación, mediante auto se ordenó desglosar y agregar al expediente (f-80).

• En fecha 05 de octubre de 2011, el tribunal accidental mediante auto deja expresa constancia que el presente procedimiento se encuentra en estado de decidir la incidencia de inhibición planteada por el abogado E.J.C., en su condición de Juez Temporal Superior de fecha 26 de mayo de 2010, la cual se decidirá dentro del 3er día de despacho siguiente al de hoy de conformidad con lo establecido en el artículo 89 del Código de Procedimiento de Civil.(f-83).

• En fecha 10 de octubre de 2011, (f-84 al f-86), se declaró sentencia de Inhibición planteada por el Juez Superior Abg. E.J.C. (f-84 al f-86).

• Este Tribunal Superior Accidental dictó auto, que revisadas las actas procesales , resuelta la incidencia de inhibición planteada, se acordó oportunidad en la que de conformidad con el artículo 517 del Código de procedimiento Civil, se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para que las partes presentaran por escrito sus informes.(f-87).

• En fecha 26 de Octubre de 2011, correspondió el acto para la presentación de informes, la cual compareció solo la parte codemandada presentó en tres (3) folios útiles, sin que la parte demandante y demandada comparecieran ni por si, ni por medio de sus apoderados judiciales; siendo agregado al expediente el informe presentado.(f-88)

• En fecha 14 de Noviembre de 2011, se dicto auto que vencido el lapso para presentar observaciones de los informes, se acordó dictar sentencia en un lapso de treinta (30) días consecutivos de conformidad al Artículo 521 del CPC.(f-92)

• En fecha 08 de Diciembre de 2011, se recibió Comisión del Juzgado Tercero del Municipio Irribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante auto se ordenó agregar al expediente.F-93 al f-103)

• En fecha 14 de diciembre de 2011, mediante auto, la jueza actuante Abg. B.K.R., vista su renuncia para seguir conociendo de esta causa, se ordenó la remisión del mismo al tribunal superior natural. se libro oficio Nº 122.

• En fecha 29 de junio de 2013, el Juez Accidental Abg. Wilfred. A. Casanova A, emite auto por cuanto en fecha 23 de mayo de 2012, fuè designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, como Accidental para conocer de la presente causa, se acordó certificar y agregar a los autos copias certificadas conducentes.(f-106 al f-113).

• En fecha 02 de julio de 2012, la apoderada judicial de la codemandada, consignó diligencia en un (01) folio útil, en solicitud del avocamiento del juez accidental (f-114).

• En fecha 03 de junio de 2012, el Juez Accidental Abg. Wilfred. A. Casanova A, emite auto que vista la diligencia que antecede suscrita por la apoderada judicial de la parte codemandada, se avocó y se acordó notificar de conformidad a los artículos 14 y 233 del CPC, se comisiono suficientemente de conformidad al artículo 205 eiusdem..(f-115 al f-119).

• Al folio 120, consta boleta de notificación consignada por el Alguacil de este tribunal, en fecha 19 de julio de 2012.(f-120 y vto).

• En fecha 26 de noviembre de 2012, mediante auto se ordenó agregar resulta de comisión recibida del Juzgado Tercero del Municipio Irribarren de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.(f-129 al f-

• En fecha 27 de noviembre de 2012, mediante auto se ordenó agregar resulta de comisión recibida del Juzgado del Municipio Peña de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy.(f-137)

• En fecha 18 de Diciembre de 2012, se dicto auto que vencido el lapso para reanudar la presente causa se dejo constancia que se encuentra paralizada desde el 14 de diciembre de 2011, en consecuencia en aras de garantizar a las partes su legítimo derecho a la defensa y el debido proceso, una vez que se dicte sentencia se notificara a las partes de conformidad al Artículo 251 del CPC (f-138).

Cumplidos los actos del procedimiento el tribunal procede a dictar sentencia, previa las consideraciones siguientes:

CONSIDERACIONES PREVIAS

II

En fecha 29 de octubre de 2009 (folio 01), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en el juicio de Cobro de Bolívares por Intimación, incoado por la ciudadana Yarlit Coromoto Zapata Giménez, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-7.364.189, en contra de la Firma Mercantil VENDEMED C.A., representada legalmente por la ciudadana A.M.S., venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-5.501.157, respectivamente, dictó auto cuyo tenor es el siguiente:

Vencido como se encuentra el lapso para reanudar la causa y de la revisión de las actas del expediente se constata que existe del folio 02 al 05 de la segunda pieza escrito de Tercería, en consecuencia este Tribunal se abstiene de realizar la ejecución solicitada por la parte demandante en fecha 29 de octubre de 2009, hasta tanto no se resuelva la tercería propuesta. En consecuencia vista la demanda de TERCERÍA, intentada por el ciudadano L.A.D.G., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número V-5.465.187, actuando en nombre y representación de la COOPERATIVA DE SERVICIOS DE S.Y. 010, R.L., asistido por la abogada M.C.G.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 54.890, contra FIRMA MERCANTIL VENDEMEN C.A., Y OTRO; por cuanto la misma no resulta evidentemente contraria al orden público, a las buenas costumbres y a norma legal expresa, se admite a sustanciación, todo de conformidad con el Artículo 370 ordinal primero y en concordancia con el Artículo 371 del Código de Procedimiento Civil, se acuerda instruir y sustanciar en Cuaderno Separado la presente Tercería según lo establecido en el Artículo 372 euisdem (sic)…

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Seguidamente, en fecha 06 de abril de 2010 (folios 20 y 21), el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, dicta un nuevo auto cuyo tenor es el siguiente:

Revisadas las actas procesales que integran la presente causa, se observa que por escrito de fecha 14 de julio de 2009, cursante a los folios 02 al 05 y sus vueltos, el ciudadano L.A.D.G., en su carácter de representante de la COOPERATIVA DE SERVICIOS DE S.Y. 010, R.L., asistido por la Abogada M.C.G.A., en la que señala que ofreció como caución el cheque que se encuentra resguardado en la caja de seguridad del Juzgado Segundo de Primara Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.Y., tal como se evidencia al folio 134 de la primera pieza del expediente por la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs.25.000,00; este tribunal acuerda solicitar a dicho Juzgado que remitan cheque N° 04360934, contra la cuenta 0007-0071-18-0000000718, a nombre de la Cooperativa de servicio de la salud; R.L., por la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs.25.000,00). Líbrese oficio.

Ahora bien, vista la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de este Estado, dictada en fecha 24 de febrero de 2010, en la que se le ordenó a este Tribunal pronunciarse sobre la oposición planteada por el tercero respecto a la ejecución con fundamento a los extremos indicados en dicha sentencia, este tribunal observa:

Por cuanto los equipos objeto de la ejecución forzosa de la sentencia dictada por el Tribunal, conformados por un equipo de rayos X, GBA-CGR 300 MA. 125 KVP, un tubo de RX con calota, un vidrio plomado de 2MM, una procesadora de películas marca HOPE, modelo 315, un cable de alta tensión GBA, un colimador marca GBA, una mesa columna marca CGR, comando y generador marca GBA modelo 300EI, han aumentado su valor por ser susceptibles a los cambios inflacionarios que sufre el país y por cuanto el ofrecimiento de la caución realizada en fecha 14 de julio de 2009, se hizo en base a un cheque personal, perteneciente a Banfoande (sic), identificado con el N° 04360934, contra la cuenta N° 0007-0071-18-0000000718, en cuenta que pertenece a la Cooperativa de servicios de la salud, R.L. el cual cursa en copia certificada al folio 134, y que fuera consignado a los autos en fecha 27 de noviembre de 2008, considera quien juzga que la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs.25.000,00) ofrecida como fianza no cubre los daños y perjuicios en caso de ser desechada la tercería propuesta; en consecuencia, este Juzgado fija la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.50.000,00) como fianza, a los fines de dar cumplimiento con lo preceptuado en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, para responder por el perjuicio ocasionado por el retardo, si la tercería resultare desechada, e insta a la COOPERATIVA DE SERVICIOS DE LA S.Y. 010, R.L., a que consigne un cheque de gerencia a nombre de este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y T.d.E.Y., por la cantidad antes indicada

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Instrucción que fue cumplida por el tercero accionante en fecha 12 de abril de 2010 (folios 27 y 28), quien mediante diligencia consigna cheque de gerencia del Banco de Venezuela, por la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.50.000,00) a nombre del Tribunal a quo; por lo que el Tribunal dictó auto de fecha 13 de abril de 2010 (folio 29), mediante el cual declaro vista la consignación del cheque N° 1703, por la Abogada M.G., relativo al juicio de TERCERÍA, seguido por COOPERATIVA DE SERVICIO DE S.Y. 010, R.L. contra FIRMA MERCANTIL VENDEMED C.A. y YARLIT COROMOTO ZAPATA por Fianza, ordenó oficiar al Banco BANFOANDES a los fines de la apertura de una Cuenta de Ahorros a nombre de ese Juzgado por la cantidad señalada.

Seguidamente, en fecha 13 de abril de 2010 (folios 32 y 33), el a quo dictó nuevo auto, mediante el cual dispuso:

Visto el auto de fecha 06 de abril de 2010, en donde el tribunal fijó la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.50.000,00), como fianza a los fines de responder por los perjuicios ocasionados y vista la diligencia presentada en fecha 12 de abril de 2010, suscrita por la Abogada M.C.G.A., Inpreabogado N° 54.890, en la que consignó un cheque N° 00001703, del Banco de Venezuela, perteneciente a la cuenta N° 01020303110000022021, por la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.50.000,00); este tribunal hace las siguientes consideraciones:

Por sentencia de fecha 24 de febrero de 2010, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y T.d.E.Y., ordenó la reposición de la causa a que este Juzgado se pronuncie sobre la oposición por el tercero respecto a la ejecución de la sentencia definitiva en la que se ordenó la entrega material a la ciudadana YARLIT COROMOTO ZAPATA, de los equipos conformados por un equipo de rayos X, GBA-CGR 300 MA. 125 KVP, un tubo de RX con calota, un vidrio plomado de 2MM, una procesadora de películas marca HOPE, modelo 315, un cable de alta tensión GBA, un colimador marca GBA, una mesa columna marca CGR, comando y generador marca GBA modelo 300EI.

Ahora bien, por cuanto el tercero opositor, consignó mediante diligencia de fecha 12 de abril de 2010, el monto fijado como fianza mediante un cheque de gerencia antes descrito, a nombre de este despacho, considera quien Juzga que el tercero opositor cumplió con lo ordenado en fecha 06 de abril de 2010; por lo tanto, dando cumplimiento a lo ordenado en la sentencia de fecha 24 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado Superior Civil, Mercantil y T.d.E.Y., este Tribunal acoge la caución otorgada por la COOPERATIVA DE SERVICIOS DE SALUD 010. R.L., contra la Fiema Mercantil VENDEMED, C.A., y la ciudadana YARLIT COROMOTO ZAPATA; en consecuencia, suspende la ejecución de la sentencia definitiva hasta tanto no se decida la presente incidencia de tercería. Tómese como parte integral del auto de admisión

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Dicho auto fue apelado en fecha 13 de abril de 2010 (folio 34), mediante diligencia suscrita por la ciudadana YARLIT COROMOTO ZAPATA GIMENEZ, asistida por la Abogada N.R.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 10.400.

En fecha 16 de abril de 2010 (folio 36), se evidencia diligencia suscrita por la ciudadana Yarlit Coromoto Zapata Gimenez, asistida por la Abogada N.R.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 10.400, mediante la cual expuso lo siguiente:

…me opongo a la medida acordada por el ciudadano Juez, de suspender la ejecución de la Sentencia definitivamente firme, decretada a mi favor, en cuanto, a la entrega material solicitada, en Auto decretado por el a quo en fecha 13 de abril de 2010, El ciudadano Juez, en el auto, fija una cuantía para la caución, un monto irrisorio, sin tomar en cuenta el valor del equipo de rayos X que sobrepasa los cien millones de bolívares, eso por una parte, por la otra los accionantes en tercería , tuvieron la oportunidad legal y lo hicieron, haciendo valer sus derechos a través de una oposición, en la cual el Juez ejecutor de medida, solicitó un documento público para fundamentar la titularidad alegada y no promovieron nada por cuanto la Firma Mercantil VENDEMED, C.A., jamás les vendió ni suscribió compromiso de venta alguna, el Juez, insiste en darle curso a la acción y no ejecutar el fallo, causándome un daño patrimonial, apreciable solo al constatar las condiciones físicas del referido equipo de Rayos X y las ganancias jugosas obtenidas por el accionante de la temeraria tercería, quien se beneficia del uso del equipo en detrimento de mi patrimonio..

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En fecha 21 de abril de 2010 (folio 37), el Tribunal dicta un auto mediante el cual dispone:

…vista la diligencia de fecha 16 de abril de 2010, por la ciudadana YARLIT ZAPATA, asistida por la Abogada N.R.G., Inpreabogado Nro. 10.4000, donde se opone a la medida de suspender la ejecución de la sentencia dictada acordada en el auto de fecha 13 de Abril de 2010, en donde se fijó en la cuantía de la caución; este Tribunal conforme al artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, abre una articulación de cuatro (04) días contados a partir del despacho siguiente al de hoy y una vez concluido dicho lapso el tribunal decidirá en los dos (02) días siguientes a ésta

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Seguidamente se evidencia auto de fecha 22 de abril de 2010 (folio 38), vista la apelación promovida por la ciudadana Yarlit Coromoto Zapata Gimenez, asistida por la Abogada N.R.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 10.400, en fecha 13 de abril de 2010 (folio 34), oyendo la misma en un solo efecto, conforme lo dispone el Artículo 295 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, se ordenó remitir el Cuaderno Separado (Tercería), al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy. Asimismo, en lo que respecta al lapso establecido en el auto dictado en fecha 21 de abril de 2010 (folio 37), se ordenó paralizar la articulación probatoria aperturada de conformidad con lo establecido en el Artículo 589 del Código de Procedimiento Civil, hasta tanto no llegue o regresen las resultas de la presente apelación del Juzgado Superior Civil; recibiéndose las actuaciones en esta alzada, conforme a auto de fecha 19 de mayo de 2010 (folio 40).

En fecha 26 de octubre de 2011 (folio 88), se dejó constancia de que sólo compareció la parte codemandada en el presente Juicio de Tercería y demandante en el juicio principal, ciudadana Yarlit Coromoto Zapata Gimenez, asistida por los Abogados Wenlif D.Z.C. y G.B.P.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 143.928 y 153.046, respectivamente, y consignó escrito de informes en tres (03) folios útiles; sin que el codemandado Firma Mercantil VENDEMED, C.A., y la parte actora comparecieran, ni por si ni por medio de de apoderados.

III

Siendo esta la oportunidad para decidir, este Tribunal Superior Accidental procede a hacerlo previa las consideraciones siguientes:

La Tercería es una acción especial, que, con más eficiencia y mayor prontitud que la acción ordinaria permite a los terceros defender sus derechos mediante demandas acumulables, de ser posible, al juicio principal y con la eventualidad de lograr la suspensión de la cosa juzgada o de condicionar la ejecución a la constitución de una caución a favor de tercero.

En fundamento a lo anterior, el Artículo 370 del Código de procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

Artículo 370. “Los Terceros podrán intervenir, o ser llamados a la causa pendiente entre otras personas, en los siguientes casos:

1. Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos.

2. Cuando practicado el embargo sobre bienes que sean propiedad de un tercero, éste se opusiere al mismo de acuerdo a lo previsto en el artículo 546. Si el tercero es solo un poseedor precario, a nombre del ejecutado, o si solo tiene un derecho exigible sobre la cosa embargada, podrá también hacer la oposición, a los fines previstos en el aparte único del artículo 546,

3. Cuando el tercero tenga un interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso.

4. Cuando alguna de las partes pida la intervención del tercero por ser común a éste la causa pendiente.

5. Cuando alguna de las partes pretenda un derecho de saneamiento o de garantía respecto del tercero y pida su intervención en la causa.

6. Para apelar de una sentencia definitiva, en los casos permitidos en el artículo 297”.

En estos casos la Casación ha sido clara, siguiendo una estricta posición objetiva, al establecer que:

La Sala ha sostenido de manera reiterada, que los terceros pueden intervenir en el proceso, en el caso de los supuestos contemplados en el artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, y la oportunidad para su intervención concluye -en el caso de la tercería- con la consumación de la ejecución de la sentencia, no pudiendo iniciarse la intervención luego de finalizada la ejecución

. (Sentencia del 11 de Noviembre de 1.998. Sala de Casación Civil con Ponencia de Magistrado Dr. F.A.G., asunto: Equipo 3770 BGV C.A., contra J.C.C.L.).

En este sentido, una de las excepciones establecidas a lo anteriormente expuesto es la que prevé el Artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, el cual contempla que si la Tercería es propuesta antes de haberse ejecutado la sentencia, el Tercero podrá oponerse a que la misma se ejecute cuando la Tercería apareciere fundada en un instrumento público fehaciente, de lo contrario el tercero está obligado a ofrecer caución suficiente.

Al respecto, el Artículo 376 del Código de Procedimiento Civil dispone lo siguiente:

Artículo 376. “Si la Tercería fuere propuesta antes de haberse ejecutado la sentencia, el tercero podrá oponerse a que la sentencia sea ejecutada cuando la tercería apareciere fundada en instrumento público fehaciente. En caso contrario, el tercero deberá dar caución bastante, a juicio del Tribunal, para suspender la ejecución de la sentencia definitiva”.

Así que, para que la acción de Tercería prospere debe darse los supuestos antes determinados, es decir:

1) Que se intente antes que la sentencia se encuentra ejecutada.

2) Que se fundamente en instrumento público fehaciente. Y,

3) En su defecto, que el accionante preste caución suficiente.

Según la jurisprudencia de nuestro m.T., prueba fehaciente “es aquella capaz de llevar al ánimo de sentenciador en forma inmediata que el opositor es propietario de la cosa, lo cual se logra a través de la prueba documental, (sentencia de la Sala de Casación Civil de la otrora Corte Suprema de Justicia, de fecha 16/06/1993)”.

En tal sentido este juzgador, a los efectos de emitir un pronunciamiento en relación a la apelación de la suspensión de la ejecución de la sentencia formulada por la ciudadana Yarlit Coromoto Zapata Giménez, considera necesario citar el criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 22/11/1990 (Caso: Promotora Dimay, C.A. vs. Karoly Menestorie Mihaly), expediente Nº 89-0665, ponente Magistrado Doctor C.T.P., que indica:

…, el artículo 376 del CPC contempla dos (02) supuestos de hecho, uno totalmente distinto del otro, pero ambos ordenan que la tercería debe ser propuesta antes de haberse ejecutado la sentencia que recayó en el juicio principal. En el primer caso el legislador, concede al tercer interviniente la posibilidad de oponerse a que la sentencia se ejecute, si la tercería está fundada en un instrumento público fehaciente… la segunda hipótesis que trae el Art. 376, es si la tercería no aparece fundada en instrumento público fehaciente, supuesto en el cual el tercero estará obligado a dar caución suficiente al criterio del juez, para suspender la ejecución de la sentencia definitiva….

. (Negrillas del Tribunal)

Igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 2794, expediente número 02-2706, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 24/10/2003 (Caso: Comercial Roliz Valencia S.R.L.), señaló lo siguiente:

…Cabe destacar, que de conformidad con lo previsto en el artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, la tercería puede proponerse antes de haberse ejecutado la sentencia, caso en el cual el tercero puede oponerse a que ella sea ejecutada cuando la tercería apareciere fundada en instrumento público fehaciente o cuando preste caución suficiente, a juicio del tribunal, para suspender la ejecución, siendo en todo caso responsable el tercero del perjuicio ocasionado por el retardo si la tercería resultare desechada.

Al respecto, el autor Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil, Tomo III, explica que el tercero puede intervenir mientras exista juicio pendiente, aun cuando se encuentre en fase ejecutiva, sin que ello signifique que pretenda la revisión de la cosa juzgada, pues ésta no le es oponible dado el principio de relatividad de la misma, consagrado en el artículo 1.395 del Código Civil, según el cual la autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia y es necesario que la cosa demandada sea la misma, que la nueva demanda esté fundada sobre la misma causa, que sea entre las mismas partes y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior.

El artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, además, presta una utilidad para la eficacia de la justicia, suspendiendo la ejecución no terminada, cuando se presente título fehaciente o caución que garantice al ejecutante la indemnización de eventuales perjuicios.

Igualmente, el mencionado autor comenta que el “instrumento público fehaciente”, que debe presentar el tercero con el objeto de lograr la suspensión de la ejecución de la sentencia, debe acreditar plenamente la existencia y exigibilidad de su derecho y se refiere en general al documento público o privado, reconocido judicialmente.

Aprecia la Sala que, en el presente caso, el apoderado judicial de Comercial Roliz Valencia S.R.L., interpuso su demanda de tercería ante el Juzgado Sexto de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, por considerar que su representada es la real y verdadera ocupante del inmueble objeto de la resolución del contrato de arrendamiento, que se ventila en el juicio principal y que, en consecuencia, se le están afectando sus derechos e intereses con la inminente ejecución de la transacción celebrada entre las partes y homologada por el tribunal de la causa por auto del 4 de febrero de 2000.

También se evidencia de las actas del presente expediente, que en el auto que admitió la demanda de tercería, ante el pedimento de la suspensión de la ejecución de la transacción, el Juzgado de Municipio, de conformidad con lo dispuesto en el encabezado del artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, exigió caución por la cantidad de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,00) a los fines de suspender dicha ejecución, cantidad que fue consignada por el accionante de la tercería.

Tomando en cuenta lo anterior, concluye la Sala, sin hacer ninguna consideración respecto a la procedencia o improcedencia de la demanda de tercería interpuesta, que el Juez de primera instancia que conoce de la misma, al momento de la admisión aplicó correctamente el comentado artículo 376 del Código de Procedimiento Civil y por auto del 31 de mayo de 2000 suspendió la ejecución de la transacción, una vez que fue consignada la caución por la accionante, por lo que al dictarse la decisión por el mismo tribunal de la causa, que fue confirmada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en donde se declaró la nulidad del auto de admisión de la tercería por considerar que no procedía la suspensión de la ejecución por no haberse acompañado documento fehaciente por el accionante, se dejó de aplicar la norma indicada, lo cual constituye una violación del derecho constitucional al debido proceso que determina la procedencia de la acción de amparo constitucional interpuesta, razón por la cual debe confirmarse el fallo apelado. En consecuencia, se declara la nulidad de las decisiones dictadas el 7 de agosto de 2000 y el 17 de abril de 2002, por el Juzgado Sexto de los Municipios Valencia, Libertador, Los Guayos, Naguanagua y San Diego de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, y por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, y se ordena la continuación del procedimiento de tercería en el estado en que se encontraba antes de la decisión dictada por el Juzgado de Municipio, antes referida, previa la notificación de las partes, y así se declara…

De lo anteriormente expuesto se en el caso de marras, que el ciudadano L.A.D.G., en su carácter de representante de la Cooperativa de Servicios de S.Y. 010, R.L., asistido por la Abogada M.C.G.A., procedió a interponer demanda de Tercería fundamentando la misma en lo establecido en el Artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, especificando los supuestos contenidos en el Ordinal 1° y ofreciendo caución suficiente, y solicitó la suspensión del Decreto de Ejecución de la Sentencia que ordenaba la entrega del material del equipo de Rayos X propiedad de su representada, por ante el Tribunal de la causa que se encontraba en fase ejecutiva, es decir, no se había configurado la ejecución de la sentencia dictada por el a quo, verificándose de esta forma el cumplimiento del primer supuesto (antes que la sentencia se encuentra ejecutada) y que el Tercero presentó su escrito en tiempo oportuno, por lo que consignó junto a su escrito (folio 133) cheque girado por la cantidad de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (Bs.25.000,00) a favor de la ciudadana YARLIT COROMOTO ZAPATA GIMÉNEZ; y vista la sentencia dictada por el a quo de fecha 06/04/2010 (folios 20 y 21), en la que por mandato del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de este estado, de fecha 24/02/2010, se le ordena pronunciarse sobre la oposición planteada por el Tercero respecto a la ejecución con fundamento a los extremos indicados en dicha sentencia, y en virtud de que la cantidad de Veinticinco Mil Bolívares (Bs.25.000,00), ofrecida inicialmente como fianza, no cubría los daños y perjuicios en caso de que fuera desechada, se fijó la cantidad de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.50.000,00), como fianza, la cual fue cumplida por el actor en fecha 12/04/2010 (folios 27 al 29); ofreciendo dicha cantidad como caución de conformidad con el Artículo 376 del Código de Procedimiento Civil, siendo esto requisito esencial para suspender la ejecución, por tal razón, quien aquí juzga considera que el presente caso se ajusta al segundo supuesto o segunda hipótesis que establece el Artículo 376 del precitado código, mediante el cual el tercero interviniente está obligado a dar caución suficiente a los efectos de suspender la ejecución de la sentencia, para responder por los daños y perjuicios que pudiera ocasionarle a la parte ejecutante, en concordancia con el Artículo 590 eiusdem, el cual establece lo siguiente:

Artículo 590. “Podrá también el juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que ésta pudiera ocasionarle.

Para los fines de esta disposición solo se admitirán:

1. Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.

2. Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en los autos.

3. Prenda sobre bienes o valores.

4. La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez”.

Así pues, lo anteriormente ordenado por el a quo, va en consonancia con lo expuesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia número 3158, expediente número 02-1984, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, de fecha 14/11/2003 (Caso: I.G. de Arismendi en Amparo), que estableció:

…No expresa dicha norma que tipo de caución debe dar el tercero con interés en la suspensión de la ejecución., no obstante considera esta sala que, por aplicación analógica del ART. 590 del CPC., las modalidades de caución admisibles son: fianza, hipoteca de primer grado, prenda y consignación dineraria…

. (Negrillas del Tribunal)

Según la doctrina patria, la caución o garantía que presente el solicitante, tiene que ser obligatoriamente suficiente, ya que la misma persigue garantizar la eventual indemnización que se cause como consecuencia de la declaratoria adversa por parte del Tribunal al solicitante de la medida, y por otra parte, el Juez es personalmente responsable de la insuficiencia de la misma, por lo que la Ley ordena al juzgador analizar detenidamente la garantía ofrecida, a fin de determinar si cumple con los requisitos de Ley, de modo pues, que la suficiencia está relacionada con la aptitud de la fianza para asegurarle al solicitante de la medida, la ejecución de la eventual sentencia favorable, en la misma medida en que lo garantizará o aseguraría la cautelar decretada, por lo que el juzgador debe tomar en cuenta todos los argumentos que considere necesario para asegurarse de esa “suficiencia”, por lo que observa este Juzgador, que la recurrida utilizó el monto hasta por el cual se había pactado por cobro de bolívares entre las partes del juicio original, dando cumplimiento al auto, lo que demuestra que actuó con justicia y equitativamente, razón por la cual es incuestionable dicha fijación en la suma de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs.50.000,00), y así se decide.

Esta alzada observa que el tercero interviniente opuso la tercería de conformidad con el Artículo 370 de Código de Procedimiento Civil, especificando los supuestos señalados en el ordinal 1° del mencionado Artículo, dando caución bastante a juicio del Tribunal para suspender la ejecución de la sentencia definitiva, tal como lo establece el Artículo 376 eiusdem y la citada sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en vista de que a los autos consta el cumplimiento de uno de requisitos allí establecidos, y con base a lo probado en autos es por lo que forzosamente debe declararse sin lugar la presente apelación y confirmar la decisión dictada por el Tribunal A Quo. Y así se decide.

Asimismo es preciso observar, que al haber el juzgado a quo oído la apelación contra el auto de admisión subvirtió el procedimiento, puesto que ocasionó la paralización anormal de la causa, al haber remitido a esta superioridad el expediente original de tercería, cuando en todo caso debía remitir era las copias certificadas de las actas. Ya que conforme los Artículos 372 y 373 del Código de Procedimiento Civil, que disponen:

Artículo 372. “La tercería se instruirá y sustanciará en cuaderno separado”.

Artículo 373. “Si el tercero interviniere durante la primera instancia del juicio principal y antes de hallarse en estado de sentencia, continuará su curso el juicio hasta llegar a dicho estado, y entonces se esperará a que concluya el término de pruebas de la tercería, en cuyo momento se acumularán ambos expedientes para que un mismo pronunciamiento abrace ambos procesos siguiendo unidos para las ulteriores instancias”.

Por lo que, debe el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, dar curso a la Tercería cuyo auto de suspensión de ejecución de sentencia fue recurrido para dar cumplimiento a lo dispuesto en los Artículos antes transcritos. Y así se decide.

DECISIÓN

En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana Yarlit Coromoto Zapata Gimenez, asistida por la Abogada N.R.G., inscrita en el Inpreabogado bajo el número 10.400, contra el auto dictado en fecha 13 de abril de 2010 (folios 32 y 33), por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy.

Por cuanto la presente decisión ha sido proferida fuera del lapso previsto para ello, se ordena la notificación de las partes, de conformidad con lo establecido en el Artículo 251 y 233 del Código de Procedimiento Civil; en consecuencia se comisiona suficientemente al Juzgado del Municipio Peña de esta Circunscripción Judicial a los fines de que practique la notificación de la parte codemandada Yarlit Coromoto Zapata; Asimismo se comisiona suficientemente a la Unidad de Recepción de Documentos de la Circunscripción Judicial del estado Lara, a los fines de que se sirva distribuir la presente comisión para que el Juzgado comisionado practique la notificación de la codemandada Firma Mercantil Vendemed, C.A. Líbrense Boletas, Despachos y Oficios.

Remítase original del expediente al Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, una vez quede firme la presente decisión, a los fines de dar cumplimiento a la misma.

Queda así confirmado el auto apelado.

Publíquese y Regístrese. Déjese copia certificada.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Accidental en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Yaracuy, en San Felipe a los tres (23) días del mes de julio del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Juez Superior Accidental,

Abg. W.A.C.A.

La Secretaria

Abg. Linette Vetri Meleán.

En la misma fecha, siendo las 2:50 de la tarde se publicó la anterior sentencia. Se libraron Boletas, despachos y oficios Nros. 131 y 132.

La Secretaria

Abg. Linette Vetri Meleán.