Decisión nº 14-13 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 7 de Agosto de 2013

EXP. N° 0422-13

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: YASMELI J.R.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.458.031, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADAS JUDICIALES: Abogadas E.C.V., M.Q., M.C. y Dense Rosales, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 22864, 22884, 25574 y 24340, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: H.J.G.Z., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.354.133, domiciliado en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

ABOGADO ASISTENTE: A.G.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 125.789.

MOTIVO: Obligación de Manutención.

Se reciben las presentes actuaciones y se les da entrada mediante auto dictado en fecha 17 de junio de 2013, en virtud del recurso de apelación ejercido por la ciudadana YASMELI J.R.M. contra sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2013, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Unipersonal N° 3, mediante la cual declaró con lugar la demanda de fijación de Obligación de Manutención propuesta por la mencionada ciudadana contra el ciudadano H.J.G.Z., en beneficio del n.N.O..

En fecha 25 de junio de 2013, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante LOPNNA, 2007) fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia oral y pública de apelación. Consta que, la parte recurrente formalizó el recurso de apelación propuesto.

En auto de fecha 3 de julio de 2013, la Juez Superior Titular se avocó al conocimiento de la presente causa, dejándose constancia que transcurridos 3 días la causa continuaría su curso en el estado en que se encuentra. Asimismo, consta que en fecha 10 de julio de 2013, por razones justificadas, se reprogramó la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública de apelación para el día 30 de julio de 2013, a las 10:00 a.m., y llegada ésta oportunidad, se celebró la audiencia oral, y se dictó el dispositivo del fallo, estando dentro de la oportunidad legal se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente asunto está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la LOPNNA (2007), por constituir el superior jerárquico de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, cuya Juez Unipersonal No. 3 (Temporal) dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

II

ACTUACIONES CUMPLIDAS EN PRIMERA INSTANCIA

De las copias certificadas remitidas a esta superioridad para el conocimiento del recurso propuesto se desprende que, la ciudadana YASMELI J.R.M., sostuvo que de la unión concubinaria que tuvo con el ciudadano H.J.G.Z., procrearon 1 hijo que lleva por nombre OMITIDO. Que por desavenencias surgidas entre ambos decidieron separarse, y el progenitor de su hijo se comprometió a cancelar por concepto de obligación de manutención la cantidad de Bs. 700,00, monto que ha venido cumpliendo desde hace 2 años aproximadamente, que en el mes de diciembre da lo que él quiera, que en el mes de diciembre de 2011, le dio para los gastos de su hijo la cantidad de Bs. 1.000,00, siendo que la empresa para la cual labora el progenitor le canceló por utilidades la cantidad de Bs. 15.000,00.

Aduce que el progenitor no cubre otros gastos, es decir, medicina, ropa, recreación, señala que a su hijo no solo se le compra ropa en diciembre, sino que durante el año hay que comprarle otras cosas; refiere que cuando el niño se enferma, y ésta le comunica al progenitor que hay que comprar medicinas, él le manifiesta que ella trabaja en una farmacia y que las saque de allí, que aún cuando es cierto el hecho de que ella labore en una farmacia, las medicinas igual deben pagarse. Que para las vacaciones escolares, semana santa, carnaval y en el mes de agosto, el progenitor no aporta nada, que los uniformes del niño los compra ella y él le da los libros, ya que la empresa para la cual él labora se los cubre.

Señaló que la Obligación de Manutención no solamente es alimentos, sino que comprende vestido, habitación, educación, cultura, recreación y deportes, medicinas, atención médica, entre otros, y el progenitor apenas cumple con la alimentación. Que debido al alto costo de la vida el dinero no le alcanza; que el progenitor le compra regalos y juguetes al niño pero los deja en su casa, porque según el progenitor son para que juegue cuando está con él. Que en varias oportunidades le ha manifestado al progenitor que el niño no tiene una buena cama para dormir, ya que la que tiene esta deteriorada, y éste le respondió que el niño tenía una buena cama en su casa para cuando su hijo fuera a dormir con él.

Refiere que por cuanto la obligación de manutención es compartida, que ella contribuye con la manutención ya que labora en Farmatodo, pero tiene otro hijo que lleva por nombre OMITIDO, por lo que su salario no le alcanza, que el ciudadano H.J.G. labora en la empresa de Transporte de Valores PROTECA, y no tiene otras cargas familiares.

Consta que el conocimiento del presente asunto, le correspondió a la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal No. 3, quien en auto de fecha 24 de mayo de 2012 admitió la demanda de conformidad con lo establecido en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, acordando la citación del demandado y la notificación del Fiscal del Ministerio Público, actuaciones que según se desprende de las actas fueron cumplidas a cabalidad (fl. 14 y 20).

Al folio 15 corre inserta acta de fecha 07 de junio de 2012, mediante la cual se dejó constancia que siendo la oportunidad fijada para llevar a cabo el acto conciliatorio, se hizo el anuncio a las puertas del despacho, comparecieron ambas partes asistidos de abogados, dejando constancia que no llegaron a ningún acuerdo.

En la misma oportunidad, el demandado dio contestación a la demanda, y tal efecto, expuso que desde que dejó de convivir con la progenitora de su hijo, ha sufragado en la medida de su capacidad económica, con los gastos de su hijo NOMBRE OMITIDO, depositando mensualmente en la cuenta personal de la progenitora la cantidad de Bs. 700,00, a razón de Bs. 350,00 quincenales, para la manutención de su hijo. Señaló que es falso que él no cumple con los gastos de medicina, ya que su hijo se encuentra incluido en el seguro médico que le proporciona la empresa para la cual labora, el cual incluye asistencia médica, medicamentos; que es falso que no cumpla con los gastos de recreación, ya que hay oportunidades en las que ha compartido actividades con su hijo y el cubre esos gastos, y cuando son cantidades inferiores a Bs. 150,00 él se los da a la progenitora.

Negó el hecho de que no cubra los gastos escolares de su hijo, ya que él cancela la lista escolar, ya que la empresa para la cual labora les otorga ese beneficio, procediendo a descontarle el monto total de la lista escolar quincenalmente, y –a su decir- por ser esta obligación compartida por ambos padres, él compra el calzado y la lista escolar y la progenitora compra los uniformes. Refiere que la presente acción es temeraria; que tal como lo reconoce la progenitora, él compra el juguete de navidad, pero en oportunidades el niño le ha manifestado su deseo de que los juguetes se queden en su casa, y en otras oportunidades se los lleva a la suya.

Sostiene que en relación al alegato de que la progenitora tiene otro hijo, señaló que el progenitor de éste debe asumir su responsabilidad, “…con lo cual no es justificación venir a señalar en este proceso que por tener otro hijo no puede cubrir con los gastos…”, que él es un padre responsable casi en la totalidad de los requerimientos de la manutención de su hijo, ya que cumple con el depósito de Bs. 700,00 mensuales, tiene seguro médico, con medicamentos incluidos, dinero para la ropa de navidad, juguetes y lista escolar.

Abierto el juicio a pruebas las partes promovieron las que constan en autos.

En fecha 13 de marzo de 2013, el a quo dictó sentencia declarando:

CON LUGAR la Fijación de la Obligación de Manutención interpuesta por la ciudadana Yasmeli J.R.M., (…), en contra del ciudadano H.J.G.Z., (…), en relación con el niño y/o adolescente NOMBRE OMITIDO.

En consecuencia, se fijan las siguientes cantidades:

1. FIJA como cuota de obligación de manutención mensual para el niño de autos la cantidad equivalente al treinta y tres punto treinta y tres por ciento (33,33%) del salario integral devengado por el demandado, lo que en la actualidad es ochocientos treinta y tres bolívares con veinticinco céntimos (Bs. 833,25).

2. FIJA para el mes de agosto, adicional a la cuota de manutención ordinaria, treinta y tres punto treinta y tres por ciento (33,33%) del bono vacacional que le corresponda al ciudadano H.J.G.Z., lo que en la actualidad es la cantidad de novecientos catorce bolívares con sesenta y seis céntimos ( Bs. 914.66) más la entrega del cien por ciento (100%) de las asignaciones por útiles escolares que le corresponda en razón de su relación laboral en beneficio del n.N.O., a los fines de cubrir los gastos típicos del inicio del año escolar y disfrute de vacaciones.

3. FIJA para el mes de diciembre, adicional a la cuota de manutención ordinaria, treinta y tres punto treinta y tres por ciento (33,33%) de las utilidades o aguinaldos que reciba el ciudadano H.J.G.Z., lo que en la actualidad es la cantidad de dos mil cuatrocientos noventa y cuatro bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 2.494,61) más la entrega del cien por ciento (100%) de la asignación por juguetes que le corresponda en razón de su relación laboral en beneficio del n.N.O., a los fines de cubrir los gastos típicos de la época decembrina.

4. Los gastos referentes a la salud (médicos y medicinas), serán cubiertos por ambos progenitores, en razón del cincuenta por ciento (50%) cada uno, a los fines de garantizarle el derecho a la salud y asistencia médica a la niña (sic) de autos (Vid. artículo 41 LOPNNA (2007).

5. Queda suspendida la medida preventiva decretada por este Tribunal en fecha 26 de junio de 2012, en contra del ciudadano H.J.G.Z., y ejecutadas en fecha 10 de julio de 2012, por el Juzgado Tercero Ejecutor de Medidas de los municipios Maracaibo, San Francisco, J.E.L., Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

6. De conformidad con lo establecido en el artículo 521 de la LOPNA (1998), que establece que el Juez, para asegurar el cumplimiento de la Obligación de Manutención, puede ordenar la retención de la cantidad fijada y que sean entregadas directamente a la persona que se indique; la obligación de manutención ordinaria y extraordinarias, fijadas en los numerales 1, 2 y 3, serán retenidas por el patrono al demandado y entregadas directamente a la ciudadana Yasmeli J.R.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V- 16.458.031 o enviadas mediante cheque de gerencia a este Tribunal, por adelantado y dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes y dentro de los primeros cinco (5) días de los meses de septiembre y diciembre de cada año respectivamente. La retención en caso de que cese la relación laboral, para garantizar obligaciones de manutención futuras, será enviada, en su oportunidad, en cheque de gerencia a la orden de este Tribunal, en cuyo caso, se procederá a abrir una cuenta bancaria en el Banco Bicentenario a nombre de las adolescentes de autos y a la orden del Tribunal.

Todas las cantidades antes fijadas serán ajustadas automáticamente y en forma proporcional cada vez que el ejecutivo nacional aumente el salario mínimo.

Las cantidades acordadas en los numerales 1, 2 y 3 deberán ser canceladas directamente por el progenitor a la progenitora por mensualidades anticipadas los primeros cinco (5) días de cada mes o consignadas en la figura de cheque de gerencia a la orden de este Tribunal, en este caso, se procederá a abrir una cuenta bancaria en el Banco Bicentenario a nombre del niño y/o adolescente de autos y a la orden del Tribunal. En caso de incumplimiento por parte del progenitor podrán ser descontadas por el empleador cuando el obligado alimentario se encuentre trabajando en una relación laboral de dependencia para ser entregadas en forma personal a la progenitora.

Para concluir esta Juzgadora observa que la presente sentencia tiene efecto de cosa juzgada formal mas no material, por lo que puede ser modificada cuando nuevos hechos o circunstancias así lo determinen, por ello, insta al obligado alimentario a estar pendiente de las necesidades de sus hijos, para mejorar la cuota de manutención fijada, todo dentro de lo que sus posibilidades se lo permitan y en atención al alto costo de la vida, así como el cumplimiento extraordinario de las necesidades no previstas en este fallo.

Contra la anterior decisión ejerció recurso de apelación la parte demandada, siendo oído en el efecto devolutivo, acordando la remisión de las copias certificadas a esta alzada para el conocimiento del recurso.

III

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Señala la recurrente en su escrito de formalización, que difiere de la sentencia publicada por la Sala de Juicio a cargo de la Juez Unipersonal N° 3, por no estar la misma ajustada a derecho, por cuanto la misma incurre en violaciones de índole procesal, específicamente en cuanto a la valoración de las pruebas promovidas y evacuadas, así como también cae en contradicción; que en la parte narrativa de la recurrida se señala que en fecha 20 de julio de 2012, se recibió escrito de la parte actora solicitando al tribunal oficiar a la empresa PROTECA, a los fines de informar las ganancias del demandado, que ciertamente en esa oportunidad introdujo un escrito, pero no solicitando que se oficiara a la empresa PROTECA, siendo que lo que realmente se solicitó fue que en vista de que la capacidad económica del obligado estaba muy generalizada, ya que en la misma señalan que en los meses entre enero y mayo devengó por horas extras un promedio de Bs. 2.500,oo, y por cuanto de autos constan recibos de pago promovidos por la parte demandada, donde se evidencia el salario percibido por el obligado en el mes de abril de 2012, siendo éste la cantidad de Bs. 3.125,68, incluyendo horas extras diurnas, nocturnas y bono nocturno, por lo que –a su decir- los montos que fueron informados por la empresa y los que constan en actas que fueron promovidos por el demandado. Que en atención al principio de la comunidad de la prueba, pidió fuera valorado esto a favor de su representado, y en base a ese salario fuera estimada la pensión de obligación de manutención del niño de autos, que aún cuando en la recurrida valoran todas las pruebas documentales, no se pronunció sobre lo real y verdaderamente solicitado en el escrito de fecha 20-07-2012, por lo que solicita a este Tribunal Superior analice esta prueba y sea tomando en cuenta el salario de Bs. 3.125,68, para la fijación de la pensión de manutención.

Que las pruebas de informes promovidas y evacuadas que rielan a los folios 77 al 79 y 85, en la recurrida no se les dio ningún valor probatorio; en cuanto a las testimoniales de la ciudadana M.C.L.G., el a quo no valoró dicha testimonial, alegando que el lapso de evacuación y promoción había fenecido. Señaló que la declaración de la testigo fue en tiempo hábil, ya que cuando se comisiona la evacuación de una testimonial el lapso de evacuación se suspende en el a quo hasta que el comitente le de entrada, y allí continúa el lapso de evacuación; que en la comisión remitida se le participó al Tribunal de origen los días de despacho transcurridos, por ello la declaración de la testigo debe ser valorada, por haber sido evacuada en tiempo hábil; que en caso de que sea considerado que la declaración de la testigo fue evacuada fuera del lapso, señala que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado que existen medios de prueba que por su tramitación requieren mayor tiempo para poder ser evacuadas, como lo son las inspecciones judiciales, las declaraciones de los testigos, las experticias y otros medios no prohibidos expresa o tácitamente, por lo que una vez promovidos dentro de la articulación, es posible que sean recibidas fuera de ella, como ocurre con las probanzas no evacuadas en el término de evacuación del juicio ordinario.

Que en la recurrida se fijó la manutención mensual tomando como base el salario integral devengado por el demandado, pero no determina cual es el salario integral, que existe una presunción de que es la cantidad de Bs. 2.500,oo, ya que dividido entre 33.33% arroja como resultado la cantidad de Bs. 833,25, pero es el caso que dicha capacidad económica fue objetada en el primer punto de la formalización.

Que en la dispositiva del fallo fija la pensión de manutención mensual, adicionalmente para el mes de agosto la cantidad de Bs. 914,66 y en diciembre la cantidad de Bs. 2.494,61, equivalentes al 33.33%, pero no determinó cual monto tomó para fijar esas cantidades.

Señaló que en el punto N° 6 del dispositivo del fallo recurrido se estableció que en caso de cese de la relación laboral, para garantizar las pensiones futuras, serían enviadas en cheque de gerencia a la orden del Tribunal, pero no indica cual es la cantidad que será retenida, ni cuantas mensualidades serían. Asimismo, indicó que la recurrida estableció que las cantidades fijadas serían ajustadas en forma proporcional cada vez que el ejecutivo nacional aumente el salario mínimo, pero es el caso de que la manutención fijada en la presente causa fue establecida en base al salario integral del demandado, por lo que se pregunta ¿Cómo aumentará proporcionalmente cada vez que aumente el salario mínimo? Concluye solicitando se declare con lugar el recurso, se revoque la recurrida, y se fije una pensión de obligación de manutención tomando en cuenta el interés superior del n.N.O..

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Leído y a.e.c.d. las actas procesales, y con ellas el escrito y formalización oral del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el punto a resolver en esta alzada es el alegato de la recurrente en cuanto a que la recurrida no esta ajustada a derecho, por incurrir en violaciones de índole procesal, específicamente en cuanto a la valoración de las pruebas promovidas y evacuadas, ya que a las pruebas de informes no les concedió valor probatorio, y en cuanto a las testimoniales no las valoró alegando que el lapso de evacuación y promoción había fenecido, siendo que –según sus dichos- la declaración de la testigo debe ser valorada, por haber sido evacuada en tiempo hábil; asimismo, la recurrente manifiesta su disconformidad en cuanto a que la recurrida tomó como base para fijar la obligación de manutención el salario integral del obligado alimentario, pero no determina cuál es el salario integral, al igual que en las mensualidades extraordinarias de agosto y diciembre, no se determina cuál monto tomó como base para establecer las mismas, así como tampoco estableció el monto de las pensiones futuras, y hay contradicción en cuanto al incremento automático de la obligación de manutención.

El Tribunal Superior para decidir, observa:

En el caso bajo examen, la recurrente denuncia violaciones de índole procesal, ya que no se le concedió valor probatorio a las pruebas de informes que rielan en autos, así como tampoco valoró la declaración de la testigo promovida por considerar que la evacuación de la misma fue extemporánea, y ésta fue rendida en tiempo hábil. Al respecto se observa que, ciertamente, en la motivación del fallo, el a quo solo se limita a narrar el contenido de los informes, sin indicar que valor le merece cada instrumento, siendo que todas y cada una de ellas fueron ordenadas por el Tribunal, tenía entonces el sentenciador la obligación en su sentencia proceder al análisis y valoración bien para estimarla o desecharla del proceso, es decir, todas y cada una de las pruebas promovidas y evacuadas deben ser analizadas y valoradas debidamente por el sentenciador, de esa forma se obtiene el resultado y apreciación, es entonces, bajo esa convicción suficiente, que se obtendrá una sentencia que refleje la verdad y por vía de consecuencia, una sentencia justa. Esta forma de resolver el problema judicial sometido a la consideración de la jurisdicción, precisa el grado de certeza o mérito probatorio, por ende, tal modo de proceder se constriñe al verdadero derecho ajustado al tema controvertido, ateniéndose a lo alegado y probado en autos.

En todo caso, los actos de pruebas deben realizarse en las oportunidades que señala la ley, por lo que su evacuación fuera del lapso previsto, deviene en prueba con carácter extemporáneo, así lo contempla el principio de preclusión de la prueba, pues todo lo relativo a la práctica de la misma, debe realizarse dentro de los lapsos probatorios señalados para su promoción y evacuación, bajo pena de no ser admitidas por haber precluido tanto en el tiempo como en el espacio; así en casos como el de autos, todos los medios de pruebas de que quieran hacerse valer las partes en el proceso, deben ser promovidos en el lapso de ocho días para promover y evacuar, siguientes a la oportunidad fijada para la comparecencia del demandado tal como lo prevé el artículo 517 de la Ley Orgánica para la

Protección del Niño y del Adolescente; constatado en autos, que el a quo en la motivación del fallo no le otorgó valor probatorio a las pruebas de informes bien sea para estimarlas o desecharlas, este Tribunal Superior pasara a analizarlas con el conjunto de probanzas que rielan en autos.

Ahora bien, en el presente caso, se pretende el establecimiento judicial del quantum que por obligación de manutención debe proporcionar el ciudadano H.J.G.Z. en beneficio de su hijo, siendo que la misma en la legislación venezolana, es de rango constitucional, así de acuerdo con lo previsto en el artículo 76 de la Carta Magna, “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquél o aquélla no puedan hacerlo por sí mismos o por sí mismas.”

El artículo 369 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente señala lo siguiente:

Para la determinación de la Obligación de Manutención, el juez o jueza debe tomar en cuenta la necesidad e interés del niño, niña y adolescente que la requiera, la capacidad económica del obligado u obligada, el principio de la unidad de filiación, la equidad de género en las relaciones familiares y el reconocimiento del trabajo del hogar como actividad económica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social.

Cuando el obligado u obligada trabaje sin relación de dependencia, su capacidad económica se establecerá por cualquier medio idóneo.

La cantidad a pagar por concepto de Obligación de Manutención se fijará en una suma de dinero de curso legal, para lo cual se tomará como referencia el salario mínimo mensual que haya establecido el Ejecutivo Nacional, para el momento en que se dicte la decisión. En la sentencia podrá preverse el aumento automático de dicha cantidad, el cual procede cuando exista prueba de que el obligado u obligada de manutención recibirá un incremento de sus ingresos.

Por su parte, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su artículo 366 consagra lo siguiente:

La obligación alimentaria es un efecto de la filiación legal o judicialmente establecida, que corresponde al padre y a la madre respecto a sus hijos que no hayan alcanzado la mayoridad. Esta obligación subsiste aún cuando exista privación o extinción de la patria potestad, o no se tenga la guarda del hijo, a cuyo efecto se fijará expresamente por el juez el monto que debe pagarse por tal concepto, en la oportunidad que se dicte la sentencia de privación o extinción de la patria potestad, o se dicte alguna de las medidas contempladas en el artículo 360 de esta Ley.

Ahora bien, con el escrito de demanda la actora acompañó copia certificada del acta de nacimiento N° 454, expedida por la Unidad Hospitalaria Maternidad Dr. A.C.P.d.R.C.d.N. de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente al n.N.O., de 7 años de edad actualmente, con la cual se demuestra el vínculo filiatorio existente entre el mencionado niño y su progenitor.

Copia certificada del acta de nacimiento N° 2032, expedida por la Jefatura Civil de la parroquia Chiquinquirá del municipio Maracaibo del estado Zulia, correspondiente al adolescente NOMBRE OMITIDO, la cual se valora en su justo valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1359 y 1360 del Código Civil, de la cual se desprende que el mencionado adolescente es hijo de la progenitora de autos, representando para ésta una carga familiar.

A los folios 24 y 25, corre inserta solicitud de servicio de suscripción por cable NETUNO, documento que se desecha por no aportar nada al proceso.

Al folio 26 corre inserto recibo de cobro y factura de pago emitidos por Corporación Eléctrica Nacional (CORPOELEC), documentos que se desestiman por no aportar nada a los autos.

Riela a los folios 27 y 28, documento autenticado por ante la Notaria Pública Octava del municipio Maracaibo del estado Zulia, relativo a unas mejoras y bienhechurías realizadas por el ciudadano H.J.G.Z., documento que si bien evidencia que el nombrado posee vivienda propia, se desecha por no aportar nada al proceso.

Informe médico emitido por la Directora del Hospital Hogar Clínica San Rafael, relacionado con el p.N.O., de 11 años de edad, quien presenta un diagnóstico de “marcha aducta y genu varo”, y refieren que fue intervenido quirúrgicamente en 2 oportunidades, documento que se desecha por no aportar nada al proceso.

Impresión de formato electrónico del portal de Internet del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, relacionado con la cuenta individual de cotizaciones de la ciudadana A.M.Z., la cual si bien no resulta ser una prueba directa en el presente caso se aprecia como un mero indicio de la condición de jubilada de la mencionada ciudadana.

A los folios 51 al 62 corren insertas planillas de depósitos bancarios del Banco Occidental de Descuento, cuyo titular de la cuenta es la ciudadana YASMELI J.R.M., y quien figura como depositante es el ciudadano H.J.G.Z., cuyos montos son variables, y fueron realizados los meses diciembre 2010, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, octubre, noviembre y diciembre de 2011, enero, febrero, marzo, abril y mayo de 2012, de las cuales se evidencia que en esa medida el progenitor ha realizado depósitos que no impugnados, se aprecian dejando en evidencia que el padre coadyuva con la manutención de sus hijos.

Riela al folio 72 comunicación emanada de la empresa PROTECA, C.A., mediante la cual a requerimiento del a quo informó la capacidad económica del demandado, y señaló que el mencionado ciudadano ocupa el cargo de cajero de valores, siendo su salario mensual la cantidad de Bs. 1.871,06, en cuanto a las horas extras, bonos nocturnos, pagos de domingos y feriados promediado entre los meses de enero a mayo 2012 percibió la cantidad de Bs. 2.500,oo, además, percibe bono de alimentación, vacaciones, bono vacacional, 120 días utilidades, beneficios económicos por convención colectiva como útiles escolares, póliza HCM y juguetes para las festividades navideñas. Dicha información se aprecia en su justo valor probatorio para dejar demostrada la capacidad económica del obligado.

Comunicación emitida del Hospital Hogar Clínica San Rafael de fecha 20 de junio de 2012, la cual en atención a requerimiento del a quo informó que el n.N.O., es paciente de dicha institución, y su diagnóstico es “marcha aducta y genu varo”, anexando informe médico original, asimismo, consta informe médico emitido por el doctor H.L., medico adscrito al hospital relacionado con el mismo paciente, los cuales se desechan por no aportar nada a este proceso.

Al folio 83 corre inserto estado de cuenta del servicio de suscripción por cable de la empresa Netuno, correspondiente a la cuenta N° 773184, perteneciente a la ciudadana YASMELI J.R.M., documento que se desecha por no aportar nada al proceso.

A los folios 84 y 85 corren insertas constancias de estudios emitidas por la Escuela Bolivariana Nacional Catatumbo, correspondiente a los niños NOMBRES OMITIDOS. Asimismo, a los folios 102 y 103, corren insertas comunicaciones dirigidas al Juez de la causa, emitidas por la Escuela Bolivariana Nacional Catatumbo, haciendo constar que los niños NOMBRE OMITIDO de 6 años de edad, cursa primer grado y NOMBRE OMITIDO, de 12 años de edad, cursa sexto grado, siendo la representante de ambos la ciudadana YASMELI ROMERO. A éstas probanzas se les confiere valor probatorio por no haber sido impugnadas, quedando en evidencia que ambos niños estudian y la progenitora es su representante legal en las referidas instituciones.

Comunicación de fecha 19 de junio de 2012, emitida por el Gerente de Compensación de la empresa Farmatodo, C.A., mediante la cual a requerimiento del a quo informó la capacidad económica de la ciudadana YASMELI J.R.M., quien ocupa el cargo de asistente de piso de venta, percibiendo como sueldo mensual la cantidad de Bs. 2.447,96, ticket de alimentación, 110 días de utilidades, y 29 días de bono vacacional. Dicha información se aprecia en su justo valor probatorio por ser respuesta a información requerida por el Juez de la causa en oficio N° 12-1955, de fecha 12 de junio de 2012, la cual evidencia que la madre de los niños trabaja fuera del hogar y percibe un sueldo que representa su capacidad económica.

Oficio N° 24-F32-00466-2012, de fecha 12 de julio de 2012, emanado de la Fiscal Auxiliar Interino Trigésimo Segunda del Ministerio Público del Sistema de Protección del Niño, Adolescente y Familia de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, mediante el cual en atención a información requerida por el Juzgador de Primera Instancia, remite actuaciones surgidas en la causa signada con el N° 20896, llevado por esa Fiscalía, en la cual se encuentra involucrado el n.N.O.; de dichas actuaciones se desprende que por el mencionado órgano el ciudadano H.J.G.Z., presentó una solicitud de ofrecimiento de obligación de manutención en beneficio de su hijo, sin que conste en actas algún pronunciamiento por parte de la mencionada Fiscalía, por tanto, nada aporta a los autos y se desecha de este proceso.

Cursa testimonial de la ciudadana M.C.L.G., quien al ser interrogada de la siguiente manera: 1) ¿si conoce de vista, trato y comunicación a la ciudadana YASMELI R.M.?, contesto: “si, la conozco desde hace dos años aproximadamente”. 2) ¿Diga la testigo si por el conocimiento que tiene de la ciudadana YASMELI R.M., sabe y le consta que tiene dos hijos llamados NOMBRES OMITIDOS?, contesto: “si me consta”. 3) ¿Diga la testigo si sabe y le consta que la ciudadana YASMELI R.M. es quien sufraga todos los gastos de los servicios públicos de la casa donde habita tales como electricidad, agua, aseo, sagas, entre otras? Contesto: “si me consta que ella paga todo eso, cualquier cosa o gastos que sale de la casa ella es la que responde y paga todo no tiene ayuda”. 4) ¿Diga la testigo si sabe y le consta que la ciudadana YASMELI R.M. vive en la casa ubicada en el sector San José, avenida 28ª, barrio Puerto Rico, casa No. 12-150 de esta ciudad de Maracaibo, solamente ella con sus dos hijos? Contesto: “si me consta por que en varias oportunidades la he ido a visitar y está ella allí sola con sus dos niños”. 5) ¿Diga la testigo si sabe y le consta que en la casa donde habita la ciudadana YASMELI ROMERO conjuntamente con sus dos hijos tiene servicio de Internet y quien cubre este gasto?, contestó: si tiene servicio de Internet por que me consta y lo he visto y quien cubre los gastos es ella sola, no tiene ayuda por otro lado.

En cuanto a la anterior probanza, el a quo en la motivación de la recurrida, no le concedió valor probatorio a la testimonial de la ciudadana M.C.L.G., y al respecto estableció que: “…por cuanto la misma fue evacuada luego de fenecido el lapso de promoción y evacuación de pruebas previsto en el artículo 517 de la LOPNA (1998), motivo por el cual se desecha por extemporánea”. Sobre este particular, la recurrente fundamenta el recurso de apelación, y entre otras cosas, señaló que la declaración de la mencionada testigo fue rendida en tiempo hábil, ya que -según sus dichos- cuando se comisiona la evacuación de alguna testimonial el lapso de evacuación se suspende en el a quo “…hasta que el den entrada en el comitente…” y allí se continúa el cómputo del lapso de evacuación, que en la comisión remitida al Tribunal de origen se participó los días de despacho transcurridos, tal como lo prevé el artículo 400 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, el testimonio debe ser valorado, asimismo, indicó que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que existen medios de prueba que por su tramitación, requieren de un mayor tiempo para su evacuación, como lo son las inspecciones judiciales, declaraciones de testigos, experticias, etc., que una vez promovidas es posible que sus resultas sean recibidas fuera del lapso de evacuación.

Al respecto, el artículo 517 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece: "En la oportunidad fijada para la comparecencia del demandado, se considerará abierto a pruebas el procedimiento, hayan o no comparecido las partes interesadas. El lapso será de ocho días para promover y evacuar las pruebas que las partes estimen pertinentes”.

Ahora bien, contestada la demanda, y abierto el juicio a pruebas, la parte actora promovió la testimonial jurada de la ciudadana M.C.L.G., la cual fue admitida por el a quo en fecha 12 de junio de 2012, ordenando su evacuación ante un Tribunal de Municipio de esta Circunscripción Judicial, librando a tal efecto el despacho de comisión dejando constancia que “…se le indica que es el tercer (3er) día del lapso probatorio.”, constatando esta alzada que luego de recibido el expediente en el Tribunal comisionado, se fijó oportunidad para evacuar la testimonial, evidenciándose de actas que entre el recibo de la comisión y la evacuación de la testimonial transcurrieron 3 días de despacho, tal y como lo señaló el Juzgado comisionado en el auto de fecha 2 de julio de 2012; en virtud de lo anterior, esta alzada difiere de la desestimación realizada por el a quo, ya que está evidenciado que la testimonial jurada de la ciudadana M.C.L.G., fue rendida al sexto día, es decir, en tiempo hábil, por lo que pasa a a.d.t..

La referida testigo es hábil y conteste, no obstante de su testimonio en nada contribuye a dilucidar la controversia en el presente juicio que persigue el establecimiento de la obligación de manutención en beneficio del niño de autos, quedando desestimado su testimonio de este proceso.

Al análisis de las pruebas aportadas por las partes, se evidencia que en la recurrida, el a quo tomó en consideración la capacidad económica del obligado y para establecer el quantum tomó en cuenta sus ingresos, deducciones legales y sus propias necesidades, luego procedió a dividir el monto de lo devengado por el progenitor en tres partes iguales, producto de sumar al beneficiario de autos, más dos veces el progenitor, lo que arrojó un 33.33% del salario integral que devenga el demandado, criterio que mantiene esta alzada y considera razonable fijar el 33,33% del salario integral que devengue el obligado como cuota de manutención mensual, más las dos extraordinarias en los meses de septiembre para cubrir los gastos del inicio del año escolar, y en la época decembrina. Así se decide.

Ahora bien, señaló la recurrente que en la sentencia apelada no se estableció la cantidad que debía ser retenida por concepto de pensiones futuras, evidenciándose de autos que efectivamente, tal como lo señala la recurrente, el a quo en el dispositivo del fallo, solo estableció que en caso de cese de la relación laboral que tiene el demandado de autos, las retenciones debían ser enviadas al Tribunal en cheque de gerencia, sin establecer el monto o porcentaje que debía ser retenido. En efecto, sobre este particular la recurrida se hace inejecutable, en tal sentido, considera esta alzada prudente fijar el equivalente al 30% de las prestaciones sociales que le correspondan al obligado alimentario en caso de despido, retiro o cualquier otro motivo que de por terminada la relación laboral que mantiene con la empresa PROTECA, C.A., cantidades que deberán ser remitidas en cheque de gerencia a la orden del Tribunal de la causa. Así se decide.

En relación al alegato esgrimido por la recurrente en cuanto a que en la recurrida se estableció que las cantidades fijadas serían ajustadas en forma proporcional cada vez que el ejecutivo nacional aumente el salario mínimo, pero es el caso de autos, la misma esta establecida en base al salario integral del demandado, por lo que se pregunta ¿Cómo aumentará proporcionalmente cada vez que aumente el salario mínimo? Al respecto, esta alzada observa que en el dispositivo del fallo, el a quo estableció que: “Todas las cantidades antes fijadas serán ajustadas automáticamente y en forma proporcional cada vez que el ejecutivo nacional aumente el salario mínimo”; tal criterio resulta contradictorio al fijar en porcentajes el quantum por manutención, pues con la simple operación matemática para establecer el 33.33% del salario integral que devenga el demandado, como cuota mensual por manutención, es perfectamente entendible que en la medida en que el progenitor reciba su sueldo o salario integral, en esa misma proporción será el quantum mensual que debe aportar para la manutención de su hijo, no siendo necesario establecer el aumento proporcional en forma automática cada vez que aumente el salario mínimo. Así se decide.

Con fundamento en todo lo antes expuesto, vistos los alegatos formulados por la parte recurrente, revisadas como han sido las actas procesales y analizadas las pruebas aportadas, con vista a la capacidad económica del progenitor y sus cargas, esta alzada concluye que la sentencia apelada resulta inejecutable y contradictoria, por tanto, debe ser anulada estableciendo claramente el quantum mensual y las extraordinarias, junto con el aseguramiento de las pensiones futuras que debe proporcionar el progenitor del niño reclamante. Así se decide.

V

DECISION

Por los fundamentos este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por la parte demandante, 2) NULA la sentencia recurrida dictada en fecha 13 de marzo de 2013, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo de la Juez Temporal Unipersonal N° 3, en demanda de fijación de obligación de manutención propuesta por la ciudadana YASMELI J.R.M. contra el ciudadano H.J.G.Z., en beneficio del n.N.O., 3) FIJA por concepto de obligación de manutención el 33,33% de la cantidad mensual que devengue el progenitor. Adicionalmente, se fija el 33,33% en el mes de septiembre, para cubrir gastos del inicio del año escolar; igualmente, en el mes de diciembre para cubrir los gastos de las fiestas decembrinas, se fija el 33,33% de lo percibido por el progenitor por concepto de utilidades o aguinaldo, cantidades de dinero que deben ser retenidas por el empleador y ser entregadas directamente a la madre del niño, los primeros cinco días de cada mes y por adelantado. Respecto a la asistencia médica, medicinas, hospitalización que requiera el niño serán sufragadas por el progenitor de acuerdo con los beneficios de la contratación colectiva, en su defecto, deberá contribuir con el 50% de los gastos, asimismo, deberá entregar al niño el 100% de los útiles escolares y el juguete que proporcione la empresa para la cual labora. 4) Para garantizar las pensiones futuras, se fija el 30% de lo que le corresponda al progenitor por concepto de prestaciones sociales y cualquier otro concepto que perciba al término de la relación laboral bien sea por despido o por renuncia del trabajador, cantidad de dinero que deberá ser descontada por el empleador y ser remitida mediante cheque de gerencia al Tribunal de la causa para su debida administración. 5) ADVIERTE a los progenitores que el presente fallo tiene carácter de cosa juzgada formal, por tanto, puede ser revisado a instancia de parte cuando se modifiquen los supuestos conforme a los cuales se dicta la presente decisión, e insta al progenitor a ser garante y dar estricto cumplimiento a la pensión fijada, así como el otorgamiento oportuno de los beneficios contractuales que perciba como trabajador, a favor de su hijo. 6) NO HAY condenatoria en costas por el carácter de la decisión.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los siete (7) días del mes de agosto de dos mil trece (2013). Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A.

La Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha siendo las doce de la tarde se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “14“en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil trece. La Secretaria,