Decisión nº 93-07 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 19 de Octubre de 2007

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre:

TRIBUNAL DE PROTECCION DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIONES

JUEZ PONENTE: BEATRIZ BASTIDAS RAGGIO

Se reciben las presentes actuaciones en fecha 08 de agosto de 2007 para el conocimiento de recurso de apelación interpuesta por el apoderado judicial de la ciudadana YASMERY CHIQUINQUIRÁ URDANETA GALUE, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. 9.731.714, domiciliada en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, abogado M.P., inscrito en el Inpreabogado No. 37.885, del mismo domicilio, contra el auto dictado en fecha 03 de julio de 2007 por el Juez Unipersonal Temporal No. 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el juicio de Divorcio Ordinario intentado en contra del ciudadano LENDER B.S.F., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No.7.611.987, también domiciliado en la ciudad y Municipio Maracaibo del Estado Zulia, en la cual se encuentra involucrada la niña NOMBRE OMITIDO.

Por auto dictado en fecha catorce (14) de agosto de 2007, se designó ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

Consta de autos que la ciudadana YASMERY CHIQUINQUIRÁ URDANETA GALUE, demandó por divorcio al ciudadano LENDER B.S.F. y en fecha 12 de agosto de 2005, la Juez Unipersonal Nº 3 dictó sentencia en la cual declaró: 1º) Con Lugar la demanda de divorcio, fundamentada en la causal 2ª del artículo 185 del Código Civil, interpuesta por la ciudadana YASMERY CHIQUINQUIRÁ URDANETA GALUÉ, en contra del ciudadano LENDER B.S.F.; 2º) Sin lugar la reconvención fundamentada en la causal 3ª del artículo 185 del Código Civil, propuesta por el ciudadano LENDER S.F. en contra de YASMERY URDANETA GALUE; 3º) La p.P. de la niña NOMBRE OMITIDO será compartida por ambos progenitores; 4º) La Guarda de la niña será ejercida por la progenitora, ciudadana YASMERY URDANETA GALUE; 5º) En cuanto al régimen de visitas, se estableció que su progenitor podía visitar a la niña cuando lo deseara, siempre y cuando no interrumpa sus horas de descanso y sueño; 6º) Fijó a favor de la niña como pensión alimenticia, la cantidad equivalente a dos salarios mínimos mensuales, en el mes de agosto un salario mínimo y medio y en el mes de diciembre dos salarios mínimos adicionales a la pensión alimenticia del mes de diciembre; 7º) Se mantuvieron las medidas de embargo decretadas sobre los bienes de la Comunidad Conyugal y 8º) En cuanto a los bienes de la Comunidad Conyugal, el Tribunal no se pronunció por cuanto la competencia para conocer sobre partición y liquidación de Comunidad Conyugal le corresponde exclusivamente a los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil.

Consta en la pieza de medidas Nº 1, auto dictado por el a quo, de fecha 26 de abril de 2004, en el cual entre otras medidas decreta embargo preventivo por comunidad conyugal sobre el cincuenta por ciento (50%) del salario, comisiones, bono de productividad, bono vacacional, vacaciones, utilidades de fin de año, prestaciones sociales, fideicomiso, y cualquier otra cantidad de dinero que percibe como Visitador Médico el ciudadano LENDER B.S.F. en la empresa Bristol Myers Squibb, debiendo remitir las cantidades retenidas en cheque de gerencia al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, Sala de Juicio Juez Unipersonal Nº 3.

Se evidencia de actas en la pieza de medidas Nº 2, diligencia de fecha 21 de junio de 2007, suscrita por el apoderado judicial de la actora, ciudadana YASMERY URDANETA GALUE, abogado M.P., en la cual expone que por cuanto el matrimonio de su representada terminó por divorcio, el dinero que se encuentra depositado en la cuenta de ahorros Nº 0007-0098-37-0010002698 de la institución bancaria Banfoandes producto del embargo preventivo del 50% decretado en contra del sueldo, bonos, utilidades, prestaciones sociales y otros conceptos laborales, percibidos por el ciudadano LENDER S.F. en la empresa Bristol Myers Squibb, para salvaguardar los Bienes de la Comunidad Conyugal, le corresponden a su representada, ya que es su cincuenta por ciento (50%) de gananciales por disponerlo así los artículos 148 y 156 del Código Civil, toda vez que habiendo el ciudadano LENDER S.F. recibido el cincuenta por ciento (50%) de su sueldo mensual, utilidades, bonos e inclusive ya retiró el 50% de sus prestaciones sociales, el dinero que está depositado en la identificada cuenta de ahorros le corresponde a su cliente, por lo que solicita sea autorizada a retirarlo, por cuanto el mismo le corresponde a su representada por comunidad conyugal.

Con vista al pedimento anterior, en fecha 03 de julio de 2007, el a quo negó el pedimento, declarando no ser el Tribunal competente para liquidar los bienes de la Comunidad Conyugal.

Contra este auto la parte demandante en fecha 04 de julio, ejerció recurso de apelación, siendo éste el motivo por el cual se inicia el conocimiento del presente asunto por parte de esta Alzada.

II

Consta en actas, en la pieza de medidas Nº 2, que en fecha 28 de septiembre de 2007, los abogados M.P. y R.C., en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos YASMERY CHIQUINQUIRÁ URDANETA GALUE y LENDER S.F., presentaron escrito en el cual exponen:

A los fines de dar por terminado el presente procedimiento y siguiendo precisas instrucciones de nuestros mandantes, hemos decidido realizar el presente, el cual se regirá por las siguientes cláusulas:

PRIMERA: LA DEMANDANTE desiste en este acto a la apelación interpuesta al auto dictado por el Tribunal de la causa (SALA 3) y EL DEMANDADO se adhiere a dicho desistimiento realizado por la demandante y solicitan sea homologado el presente desistimiento y remitido la presente al su Tribunal de origen, luego producirse la respectiva homologación.

SEGUNDA: Por cuanto durante el juicio de divorcio fueron decretadas medidas de embargo sobre el sueldo y demás conceptos laborales del demandado, los cuales fueron consignados en el tribunal de la causa, todas la cantidades de dinero debitados por tal concepto, aperturándose la respectiva cuenta de ahorro en Banfoandes, donde también fue consignado el 50% del seguro del vehículo propiedad de las partes, ambas partes con relación a las cantidades de dinero la cual se encuentra depositada en la cuenta de ahorros Nº 007-0098-370010002698 convienen expresamente en lo siguiente: A) Se autoriza al demandado a retirar la cantidad de OCHO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 8.000.000,oo) y el remanente será entregado a la demandante con ocasión al presente convenimiento, quedando de esta manera Liquidada en forma amistosa la comunidad conyugal existentes entre las partes, no teniendo cada una de las partes nada más que reclamar a la otra, por este concepto ni por ningún otro relacionado con el mismo, en tal sentido solicitamos que se oficie al banco Banfoandes a los fines de que sean entregadas personalmente a cada una de las partes las cantidades de dinero aquí convenidas, todo de acuerdo a los artículos 777 y 778 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

TERCERA. La sentencia de divorcio estableció como pensión de alimentos para la menor NOMBRE OMITIDO, el equivalente a dos salarios mínimos mensuales, en el mes de Agosto para cubrir la época escolar un salario y medio mínimo y en época de navidad el equivalente a dos salarios mínimos de los cuales el demandado adeuda pensiones atrasadas debido a su estado de insolvencia por cuanto actualmente no tiene trabajo fijo ni eventual, hecho este del cual está conciente la demandante y la adolescente, quien viene recibiendo a través de una cuenta de banco de Banfoandes, la cantidad de CIENTO SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 170.000,oo) mensuales, depositados por el progenitor de la niña y en especie a recibido útiles escolares, vestuario y demás enseres personales de acuerdo a la capacidad económica del demandante, a través del procedimiento de pensión que actualmente por la Sala Nº 2, signado con el Nº 7724, Cuenta de Ahorro Nº 0007-0098-30-0010006112, en tal sentido las partes expresamente modificar la pensión alimentaría por los motivos expuestos, de la siguiente manera: A) El padre seguirá depositando la cantidad de CIENTO SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 170.000,oo) mensuales como pensión de alimentos en la mencionada cuenta bancaria; B) Para garantizar el derecho de la niña NOMBRE OMITIDO a la educación el padre cubrirá y realizará la compra de los útiles escolares y C) En época de navidad y año nuevo se conviene que el padre en compañía de su hija realizará las compras de vestuario de dicha época, todo esto debido a la insuficiente capacidad del progenitor, quedando de esta forma modificada todo lo establecido con relación a la pensión alimentaria de la adolescente establecida en la sentencia de divorcio, es decir la cantidad que el progenitor depositará a partir de la presente fecha con ocasión a la pensión alimentaria de la referida adolescente es de CIENTO SETENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 170.000,oo) mensuales.

CUARTO: En relación a las pensiones atrasadas hasta la presente fecha, las partes convienen que el demandado no adeuda cantidad de dinero alguna, por cuanto dichas cantidades están subsumidas en la cantidad de dinero que le va a corresponder retirar de Banfoandes a la demandante, tal como fue convenido en el particular segundo de este convenimiento.

QUINTO. Ambas partes de acuerdo a lo previsto en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos sean levantadas todas las medidas de embargo decretadas por el tribunal de la causa, ya que a través del presente escrito las partes están conviniendo y solicitan se homologue todos y cada uno de los términos del presente escrito, remitiendo una copia certificada del presente convenio con su homologación a la Sala Nº expediente 7724 al tribunal tercero de primera instancia en lo civil, expediente Nº 44.685, haciéndole la participación correspondiente.

SEXTO. Ambas partes por orden y cuenta de nuestros representados, aceptamos todos y cada uno de los términos del presente convenimiento y en tal sentido solicitamos su aprobación y homologación por este Tribunal, pasándolo en autoridad de cosa juzgada y sea remitido el expediente al tribunal de origen para la ejecución del convenimiento y sean librados los oficios respectivos a la entidad bancaria banfoandes y a los mencionados tribunales.

En virtud del presente Convenio, convenimos que cada una de las partes, cancelara los honorarios profesionales de sus respectivos apoderados.

Ambas partes solicitan al tribunal se nos expida Dos (2) copias certificadas del presente convenimiento y de su auto de homologación

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Siendo el mismo ratificado por la ciudadana YASMERY URDANETA GALUE, asistida por el abogado M.P., en diligencia de fecha 04 de octubre de 2007, manifestando:

Ratifico el convenio suscrito por mi apoderado y la representante judicial del demandado, ciudadana R.C., porque esa fue la instrucción que le di al abogado M.P., vía telefónica; en tal sentido, Desisto de la Apelación interpuesta contra el auto dictado por el Tribunal de la causa (Sala 3), solicitándole la homologación al referido desistimiento; igualmente ratifico el convenimiento en lo que respecta al dinero que se encuentra a la orden de la Sala Nº 3, en la Libreta de Ahorros Nº 007-0098-370010002698, el cual me pertenece, y de mutuo y común acuerdo lo distribuimos de la siguiente manera: A) Autorizo al ciudadano LENDER SÁNCHEZ, a que retirar de la aludida cuenta la suma de ocho millones de bolívares (Bs. 8.000.000), y el remanente, solicito me sea entregado, tal como se acordó en el aludido convenimiento. En cuanto al particular tercero de dicho convenimiento, así como los particulares cuarto, quinto y sexto, los ratifico, porque fue lo que le manifesté a mi Apoderado; en conclusión y por cuanto tengo pleno conocimiento de los convenido por los representantes judiciales de las partes, vengo en este acto a manifestarle a esa distinguida Corte mi aceptación expresa de todo lo convenido por mi representado.

Con vista al convenimiento celebrado entre ambas partes y al desistimiento del recurso de apelación planteado por la ciudadana YASMERY URDANETA GALUE, esta Corte Superior, estando dentro del tiempo hábil para resolver, observa:

III

El artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, señala:

En cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella…

El desistimiento es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el interesado de manera directa, ya de la acción que ha intentado o el procedimiento que haya incoado para reclamar algún derecho, o de un acto aislado, o de algún recurso que hubiere interpuesto y como todo acto jurídico está sometido a ciertas condiciones, algunas de las cuales aparecen especificadas en el Código de Procedimiento Civil; otras han sido establecidas por jurisprudencia, desprendiéndose de ésta que el desistimiento debe ser expreso, a fin de que no quede ninguna duda sobre la voluntad del interesado. Se requiere además, para que el juez pueda darlo por consumado, el concurso de dos condiciones, la primera que debe darse en forma auténtica y la segunda que el desistimiento debe ser hecho en forma pura y simple, es decir no debe estar sometido ni a condición ni a término. Por otra parte para desistir se requiere tener capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia, pudiendo solo desistir sobre aquellas materias en las que no están prohibidas las transacciones.

En el presente caso, en fecha 28 de septiembre de 2007 el abogado M.P., a los fines de dar por terminada la presente causa, convino y desistió de la apelación interpuesta contra el auto de fecha 03 de julio de 2007, dictada por el Juez Unipersonal Temporal Nº 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia y el demandado ciudadano LENDER B.S.F. se adhirió a dicho pedimento, así mismo solicitaron suspender las medidas de embargo dictadas en fecha 26 de abril de 2004. En fecha 04 de octubre de 2007, la ciudadana YASMERY URDANETA GALUE asistida por el abogado M.P., ratificó el escrito de fecha 28 de septiembre en el cual convino y desistió de la apelación.

Ahora bien, por cuanto el desistimiento ha sido manifestado en forma expresa, no está sujeto ni a condición ni a término, evidenciándose el interés de ambas partes de ponerle fin a la apelación interpuesta, y por cuanto el mismo no quebranta normas de orden público, ni es contrario a la ley ni a las buenas costumbres, esta Corte Superior, lo homologa, le imparte su aprobación y lo pasa en autoridad de cosa juzgada. Así se decide.

IV

En el mismo escrito de fecha 28 de septiembre y ratificado en fecha 04 de octubre de 2007, la ciudadana YASMERY URDANETA GALUE, asistida por el abogado M.P., y el demandado, ciudadano LENDER S.F. realizaron convenimiento, en el cual acordaron: a) autorizar al demandado, a retirar de la Institución Bancaria Banfoandes, cuenta de ahorros Nº 0007-0098-37-0010002698, la cantidad de ocho millones de bolívares (Bs. 8.000.000), que por concepto de embargo decretado en contra del ciudadano LENDER S.F., sobre el sueldo y demás conceptos laborales estaban depositados en la identificada cuenta, a los fines de asegurar los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal y el remanente del dinero depositado deberá serle entregado a la actora, quedando de esta manera liquidada de manera amistosa la comunidad conyugal existente entre ellos; b) en cuanto a la pensión de alimentos, a pesar de estar fijada en la sentencia de divorcio el monto a cancelar como pensión alimenticia para la menor NOMBRE OMITIDO y por cuanto el progenitor no está trabajando, ambos acordaron modificar la pensión alimenticia en la cantidad de ciento setenta mil bolívares (Bs. 170.000), que el progenitor continuará depositando en la Institución Bancaria Banfoandes, cuenta de ahorros Nº 007-0098-30-0010006112, así mismo el progenitor se comprometió a realizar la compra de útiles escolares y en la época de navidad y fin de año se comprometió a salir con la menor y realizar con ella las compras de vestuario para estas fechas; c) en cuanto a las pensiones atrasadas ambos partes convinieron que no existen pensiones atrasadas, por cuanto las mismas están incluidas en las cantidades de dinero que la actora deberá retirar de la Institución Bancaria Banfoandes, cuenta de ahorros Nº 0007-0098-37-0010002698; d) así mismo solicitaron sean suspendidas las medidas de embargo decretadas por el a quo, y sea aprobado y homologado el convenimiento celebrado entre ellos pasándolo en autoridad de cosa juzgada debiendo remitir el expediente al Tribunal de la causa a los efectos de su ejecución y sean librados los oficios correspondientes.

Ahora bien, con respecto al convenimiento suscrito por los ciudadanos LENDER B.S.F. y YASMERY URDANETA GALUE, esta Corte niega la solicitud de aprobar y homologar el convenimiento realizado por los antes mencionados ciudadanos, por cuanto de actas se evidencia que el juicio por Liquidación y Partición de Comunidad Conyugal cursa por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, el convenimiento en el cual la ciudadana YASMERY URDANETA GALUE autoriza al ciudadano LENDER B.S.F. a retirar en la Institución Bancaria Banfoandes, cuenta de ahorros Nº 0007-0098-37-0010002698, la cantidad de ocho millones de bolívares (Bs. 8.000.000), por concepto de embargo sobre el sueldo y demás conceptos laborales a los fines de asegurar los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal y el remanente del dinero depositado, debe ser entregado a la actora, deberá ser realizado por ante el mencionado Juzgado, por ser el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente incompetente para conocer y liquidar la comunidad conyugal, existente entre los ciudadanos YASMERY URDANETA GALUE y LENDER B.S.F.; y lo referido a pensiones alimenticias correspondientes a la menor NOMBRE OMITIDO debe ser convenido por ante Sala de Juicio, Juez Unipersonal Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de las Circunscripción Judicial del Estado Zulia, tal como fue convenido en el particular tercero del referido convenimiento. Así se decide.

DECISIÓN

Por los argumentos antes expuestos esta Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana YASMERY URDANETA GALUE, en contra del auto dictado en fecha 03 de julio de 2007, por el Juez Unipersonal Temporal Nº 3 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, declara: 1º) HOMOLOGA EL DESISTIMIENTO DE LA APELACIÓN, solicitado por la ciudadana YASMERY URDANETA GALUE en fecha 28 de septiembre y ratificado el 04 de octubre del presente año 2007, le imparte su aprobación y lo pasa en autoridad de cosa juzgada. En consecuencia queda firme el auto apelado. 2º) NIEGA la solicitud de aprobar y homologar el convenimiento realizado por los antes mencionados ciudadanos, por cuanto de actas se evidencia que el juicio por Liquidación y Partición de Comunidad Conyugal cursa por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, el convenimiento en el cual la ciudadana YASMERY URDANETA GALUE autoriza al ciudadano LENDER B.S.F. a retirar en la Institución Bancaria Banfoandes, cuenta de ahorros Nº 0007-0098-37-0010002698, la cantidad de ocho millones de bolívares (Bs. 8.000.000), por concepto de embargo sobre el sueldo y demás conceptos laborales a los fines de asegurar los bienes pertenecientes a la comunidad conyugal y el remanente del dinero depositado, debe ser entregado a la actora, deberá ser realizado por ante el mencionado Juzgado, por ser el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente incompetente para conocer y liquidar la comunidad conyugal, existente entre los ciudadanos YASMERY URDANETA GALUE y LENDER B.S.F.; y lo referido a pensiones alimenticias correspondientes a la menor NOMBRE OMITIDO debe ser convenido por ante Sala de Juicio, Juez Unipersonal Nº 2 del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de las Circunscripción Judicial del Estado Zulia, tal como fue convenido en el particular tercero del referido convenimiento. 3º) ORDENA la remisión del expediente al Tribunal de la causa. Bájese el expediente.

Publíquese. Regístrese.

Déjese copia certificada para el archivo de esta Corte Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los diecinueve (19) días del mes de octubre de 2007. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Juez Presidente,

C.T.M.

La Juez Ponente, La Juez Profesional,

B.B.R.O.R.A.

La Secretaria

Karelis Molero García.

En la misma fecha, se publicó el anterior fallo y quedó registrado bajo el Nº 93 en el libro de sentencias interlocutorias llevado por esta Corte Superior en el presente año 2007. La Secretaria.

Exp.01046-07