Decisión de Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de Caracas, de 5 de Junio de 2009

Siendo la oportunidad procesal para reproducir el fallo conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal inicia la siguiente decisión realizando un breve resumen de los hechos que constan en el referido expediente, de las pruebas que mediante la aplicación de las reglas de la lógica y de la experiencia y que conforman la sana crítica, considera constituyen piezas fundamentales para la solución de la presente controversia, y de las normas sustantivas y adjetivas que rigen el Derecho Laboral venezolano vigentes.

Se inicia el presente procedimiento mediante libelo de demanda presentado por la ciudadana Y.V.d.B., por intermedio de su apoderado judicial ciudadano J.E.C., por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. Siendo admitida mediante auto dictado en fecha 04 de junio de dos mil ocho (2008), fijándose en consecuencia la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de la parte demandada.

Gestionadas las notificaciones pertinentes, el Juzgado 25° de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el presente expediente a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo el día 03 de julio de dos mil ocho (2008), dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.

Luego de varias prolongaciones, en fecha 23 de octubre de dos mil ocho (2008), el Juzgado 25º de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas levantó acta en la cual dio por concluida la Audiencia Preliminar, sin lograr la mediación entre las partes, ordenando la incorporación a las actas procesales de las pruebas promovidas por las partes para su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio previo sorteo de ley, y admitidas como fueron las pruebas promovidas por las partes, se procedió a fijar mediante auto de fecha 18 de noviembre de dos mil ocho (2008) la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en el presente expediente para el día 13 de febrero de 2009, la cual fue reprogramada para el día 29 de abril de 2009, toda vez que existían pruebas pendientes por evacuar, posteriormente en esa fecha fue reprogramada nuevamente para el día 20 de mayo de 2009 fecha en la cual se dio inicio a la audiencia y se difirió el dispositivo del fallo para el día 27 de mayo de 2009, fecha en la cual se dictó el dispositivo oral del fallo declarándose: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales incoada por la ciudadana Y.V.D.B., contra la sociedad mercantil ASEA BROWN BOVERI (ABB) S.A., plenamente identificadas en autos. SEGUNDO: Los conceptos y cantidades que deba pagar la demandada a la actor serán discriminados en el cuerpo completo del fallo, donde se incluirá lo correspondiente a los intereses de mora y la corrección monetaria. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

2. HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES

   Sostiene la accionante en su libelo de demanda que comenzó a prestar servicios, personales directos y subordinados en fecha 15 de octubre 1979 para la empresa ASEA BROWN BOVERI, S.A., hasta 07 de febrero de 2008, fecha en la que culminó el contrato de trabajo por despido injustificado, teniendo en consecuencia, un tiempo de prestación de servicios de 28 años, 03 meses y 23 días. Que se desempeñó y tuvo como último cargo dentro de la empresa el de Coordinadora de Administración de Personal, estando obligada a cumplir una jornada de trabajo de lunes a viernes con dos días de descanso a la semana, uno convencional y uno legal.

   Que en fecha 05 de marzo de 2008, la empresa demandada le pagó sus Prestaciones Sociales por un monto de Bs.F. 128.763.47. Que durante la relación de trabajo así como a la terminación, la demandada incumplió su obligación de pagar ciertos beneficios laborales, y pagar las prestaciones sociales y beneficios laborales con base al salario efectivamente devengado, debido a que no se le incluyó en el salario base de cálculo elementos que gozan de naturaleza salarial, como lo son el 90% del aporte de la empresa al Fondo de Ahorro desde el mes de septiembre de 1996 hasta abril de 2002, de los cuales ABB aportaba al plan un monto equivalente al 10% de l salario y ésta aportaba una cantidad equivalente al 2% de su salario. Que ABB nunca incluyo dichos aportes al salario base de cálculo, el Salario de Eficacia Atípica, desde el mes de mayo de 2002 hasta la finalización de la relación laboral, el cual fue excluido del salario normal esta porción a pesar que no es un “salario de eficacia atípica”, por no cumplirse con los requisitos previstos en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; el Bono de Desempeño el cual esta relacionado con el desempeño, basado en el principio de la corporación de las metas anuales con los resultados logrados, pagadero después de la rendición anual de la Compañía, equivalente a 03 meses de salario, el cual percibía de manera regular y permanente, siendo que el referido bono lo disponía libremente, era evaluado en efectivo, con ocasión a la prestación del servicio y del cargo desempeñado; y el Reembolso de gastos que era percibido de manera mensual y fija por el trabajador desde abril de 2004 hasta octubre de 2007, por lo que era una remuneración regular y permanente, subsumibles en el supuesto de hecho del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que constituyen parte integrante del salario.

   Que todo esto origina una serie de diferencias dinerarias a su favor, motivo por el cual acudió al órgano Jurisdiccional a reclamar los siguientes conceptos:

   1. Diferencia en el pago de 103 días hábiles de Vacaciones pendientes de disfrute por la cantidad de BsF4.866.94

   2. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 2003-2004 por la cantidad de BsF. 684.70.

   3. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 2002-2003 por la cantidad de BsF. 579.94.

   4. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 2001-2002 por la cantidad de BsF. 266.94.

   5. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 2000-2001 por la cantidad de BsF. 232.23

   6. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 1999-2000 por la cantidad de BsF. 225.57.

   7. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 1998-1999 por la cantidad de BsF. 160.69.

   8. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 1997-1998 por la cantidad de BsF. 54.22.

   9. Diferencia en el pago de las Vacaciones del periodo 1996-1997 por la cantidad de BsF. 27.44.

   10. Intereses Moratorios sobre la Diferencia en el pago de las Vacaciones, por la cantidad de BsF. 373.70

   11. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondiente a los períodos 2007 por la cantidad de Bs.F.4.484.42.

   12. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondiente a los períodos 2006 por la cantidad de Bs.F.3.772.46

   13. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondiente a los períodos 2005 por la cantidad de Bs.F.3.112.03

   14. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondiente a los períodos 2004 por la cantidad de Bs.F.1.917.27

   15. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondiente a los períodos 2003 por la cantidad de Bs.F.1.478.36

   16. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondiente a los períodos 2002 por la cantidad de Bs.F.719.93.

   17. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondiente a los períodos 2001 por la cantidad de Bs.F.616.35

   18. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondiente a los períodos 2000 por la cantidad de Bs.F.616.88.

   19. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondiente a los períodos 1999 por la cantidad de Bs.F.458.52

   20. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondiente a los períodos 1998 por la cantidad de Bs.F.185.70

   21. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondiente a los períodos 1997 por la cantidad de Bs.F.133.87

   22. Diferencia en el pago de las Utilidades correspondiente a los períodos 1996 por la cantidad de Bs.F.34.21

   23. Intereses Moratorios sobre la Diferencia en el pago de las Utilidades por la cantidad de Bsf. 8.915.16.

   24. Diferencia adeudada por prestación de antigüedad por la cantidad de BsF. 14.665.53.

   25. Diferencia por intereses sobre la antigüedad por la cantidad de BsF. 6.728.15.

   26. Bono de Desempeño del año 2007 por la cantidad de BsF.8.819.59.

   27. Diferencia en el pago de feriados y descansos dentro de los dias de vacaciones no disfrutadas a la fecha de la terminación de la relación laboral, por la cantidad de BsF. 11.419.68.

   28. Diferencia del Bono Vacacionales correspondientes a toda la relación de trabajo causados desde el periodo 1986-1987 hasta el periodo 2007-2008 por la cantidad de BsF. 71.194.57.

   29. Prestación de antigüedad adicional por la cantidad de BsF. 19.066.23.

   30. Intereses moratorios por la cantidad de BsF. 7.290.33

   Por su parte la Representación Judicial de la demandada en la contestación:

   Aceptó la existencia de la relación laboral, la fecha de inicio y finalización de misma, el tiempo de servicio, el cargo, así como la jornada de trabajo, que el motivo de la finalización de la relación laboral fue por despido injustificado, el pago de la cantidad de BsF.128.763.47 por prestaciones sociales. Negó que la demandada incumpliera con su obligación de calcular y pagar beneficios laborales del actor con base al salario efectivamente devengado por él.

   Alegó que no es cierto que la demandada no incluyó en el salario base de cálculo los conceptos laborales causados a favor del demandante, los elementos que tienen carácter salarial, ya que considero todos los elementos que tienen naturaleza salarial, por consiguiente, niega que la demandada adeude al trabajador los conceptos o diferencias cuyo pago pretende con la presente demanda. Niega que deba ser incluido el 90% del aporte mensual del fondo de ahorros en el salario base a los fines del cálculo de la prestación de antigüedad y sus correspondientes intereses, vacaciones, bonos vacacionales y las utilidades correspondientes al periodo comprendido de septiembre de 1996 y abril de 2002, ya que la empresa efectuaba aportes en beneficio del demandante mediante un plan especial de ahorro implementado a través de un fideicomiso, y esos aportes no tienen carácter salarial, según lo dispuesto en el artículo 133 parágrafo único, literal c, de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, vigente para el momento de la fecha de implementación del referido fondo.

   Alegó con relación al salario de eficacia atípica que si es cierto que a partir del mes de mayo de 2002 y hasta la fecha de finalización de la relación laboral, la demandada excluyó del salario normal base de cálculo de los beneficios laborales causados a favor del actor una porción mensual denominada salario de eficacia atípica, exclusión legítima que fue realizada de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que en su parágrafo primero regula el llamado salario de eficacia atípica, es decir, la posibilidad de que las partes de un contrato de trabajo convengan, bien por vía de una convención colectiva, o un contrato individual, la exclusión de hasta un 20% del salario, de la base cálculo de beneficios, prestaciones o indemnizaciones laborales, de manera que el actor convino con la empresa en que lo aportado para el fondo de ahorros no tenía carácter salarial, sino que en virtud de que ese fondo había dejado de funcionar, convino en que durante el curso de su relación laboral, una porción equivalente al 10% de su remuneración mensual fuera excluida de la base de cálculo de sus beneficios laborales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 74 del Reglamento de dicha Ley, por lo que tal exclusión encaja en el concepto de salario de “eficacia atípica”, por lo que rechaza que desde mayo de 2002 hasta la fecha de terminación de la relación laboral, proceda incluir dicha porción en el salario de base de cálculo de la prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades. Manifestó con respecto al bono de desempeño que no es verdad que la empresa pagara desde el año 1998 hasta la fecha de finalización de la relación laboral al demandante un bono de desempeño, se le otorgó a partir del año 1999, por lo que niega que este bono forme parte del salario normal, conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no goza de las características propias del salario normal, al no tratarse de una percepción segura, ni de una contraprestación al esfuerzo individual de la demandante.

   En cuanto a la incidencia del reembolso de gastos, lo negaron indicando que ese reembolso no fue percibido por el actor por la prestación de sus servicios, sino para la prestación del servicio, como lo era el de reembolsar al trabajador por el uso del celular propio en la prestación del servicio, y que no consistía en una remuneración mensual y fija que fue pagada al trabajador por la demandada desde septiembre de 1998 hasta enero de 2006, Niegan que el actor tenga derecho a que se le reconozca alguna diferencia en su salario, razón por la cual niegan de forma pormenorizada los conceptos reclamados por el actor en el libelo de la demanda. Niegan por falsos que las cantidades que su representada no consideró como salario normal del actor, por concepto de 90% del aporte al fondo especial de ahorros, por salario de eficacia atípica, por incidencia de bono por desempeño, y por reembolso de gastos, sean calificables como parte del salario normal mensual excluidas por la demandada de la base de cálculo, por lo que niegan en forma detallada las exclusiones del salario normal que indicó el actor en el libelo.

3. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

   De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

   Establecidos como quedaron los hechos este Tribunal concluye que el punto controvertido en el presente juicio quedó resumido en determinar la procedencia del pago de las Diferencias de Prestaciones Sociales reclamada por la accionante a la demandada, tomando en consideración los argumentos que señala la accionada sobre los conceptos que solicita la actora se incluyan como formando parte del salario. Así se establece.

4. DE LAS PRUEBAS

   La parte actora promovió:

   1. Invocó el merito favorable de autos, al respecto debe indicar el Tribunal que dicho argumento no constituye un medio de prueba válido, sino que forma parte del principio de la comunidad de la prueba o principio de adquisición que rige nuestra sistema procesal y que el juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte. Así se establece.

   2. Promovió documental de fecha 19 de febrero de 2008, inserta al folio 25 del cuaderno de recaudos, suscrita en original por la Gerente de Recursos Humanos de la demandada de la cual se demuestra que la actora trabajó para la accionada desde el 15 de octubre de 1979 hasta el 07 de febrero de 2008, desempeñando el cargo de Coordinadora de Administración de Personal, devengando un salario mensual de Bs. 5.856.30 y un salario de eficacia atípica mensual de Bs. 650.70, dicha documental no fue atacada por la parte a quien se le opuso y este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

   3. Promovió documental de fecha 07 de febrero de 2008, inserta al folio 26 del cuaderno de recaudos, suscrita en original por la Gerente de Recursos Humanos de la accionada, de la misma se demuestra que la accionada despidió injustificadamente a la actora, dicho hecho no esta controvertido en el presente juicio, razón por la cual este Tribunal desecha dicha documental del debate probatorio. Así se establece.

   4. Promovió documental de fecha 05 de marzo de 2008, inserta al folio 27 del cuaderno de recaudos, de la cual se demuestra que la accionada pagó a la actora la cantidad de BsF.128.763.47 por concepto de finiquito de prestaciones sociales, dicha documental no fue atacada por la parte a quien se le opuso y este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

   5. Promovió documentales insertas desde el folio 28 al 100 y desde el folio 117 al 131 del cuaderno de recaudos, recibos de pago de los cuales se solicitó su exhibición, en la oportunidad de la evacuación de la prueba en la audiencia de juicio, la parte demandada señaló al Tribunal que no tenía los originales de los recibos y reconoció el contenido de los consignados por la parte actora. De los recibos de pago consignados se demuestra el pago de sueldo, vacaciones, bono vacacional, salario de eficacia atípica, reembolso de gastos, bono anual, utilidades a los cuales este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

   6. Promovió documental que emana del Banco Venezolano de Crédito, inserta desde el folio 101 al 105 del cuaderno de recaudos, la cual se refiere a estado de cuenta de Fideicomiso de la actora, la cual adminiculada con la prueba de informes que corre desde el folio 293 al 296 de la pieza principal demuestra que la actora a partir del mes de febrero de 1999 disponía mensualmente del 90% de fondo de ahorro, a dicha prueba este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

   7. Promovió documental que emana del Banco Provincial, inserta desde el folio 106 al 107 del cuaderno de recaudos, la cual se refiere a estado de cuenta de Fideicomiso de la actora, la cual adminiculada con la prueba de informes que corre desde el folio 304 al 306 de la pieza principal demuestra que la actora en fechas 18-06-1988, 17-07-1988 y 20-08-1988 realizo retiros parciales de la cuenta del Fideicomiso, a dicha prueba este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

   8. Promovió documental de fechas 07 de septiembre de 2007, inserta al folio 108 del cuaderno de recaudos de la cual se demuestra que la accionada le notificó a la actora que los lineamientos de Grupo ABB para el Scorecard del 2006 se habían completado y que su recompensa variable personal para el 2007 era de un bono de 3 meses de salario base, el cual seria pagadero al final del cierre anual en marzo de 2008 siempre y cuando estuvieran a disponibilidad de la empresa los estados financieros y el empleado estuviera trabajando en la empresa, dicha documental fue reconocida expresamente por la accionada en la audiencia de juicio, por lo cual este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

   9. Promovió documental de fechas 07 de agosto de 2006, inserta al folio 109 del cuaderno de recaudos de la cual se demuestra que la accionada le notificó a la actora que los lineamientos de Grupo ABB para el Scorecard del 2006 se habían completado y que su recompensa variable personal para el 2006 era de un bono de 3 meses de salario base, el cual seria pagadero al final del cierre anual en marzo de 2007 siempre y cuando estuvieran a disponibilidad de la empresa los estados financieros y el empleado estuviera trabajando en la empresa, dicha documental fue reconocida expresamente por la accionada en la audiencia de juicio, por lo cual este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

   10. Promovió documental de fechas 30 de junio de 2005, inserta al folio 110 del cuaderno de recaudos de la cual se demuestra que la accionada le notificó a la actora que los lineamientos de Grupo ABB para el Scorecard del 2005 se habían completado y que su recompensa variable personal para el 2005 era de un bono de 3 meses de salario base, el cual seria pagadero al final del cierre anual en marzo de 2006 siempre y cuando estuvieran a disponibilidad de la empresa los estados financieros y el empleado estuviera trabajando en la empresa, dicha documental fue reconocida expresamente por la accionada en la audiencia de juicio, por lo cual este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

   11. Promovió documental de fechas 12 de julio de 2004 y 21 de noviembre de 2003, 07 de mayo de 2002 y 01 de noviembre de 2001 inserta a los folios 111, 112, 113, 114, 115 y 116 del cuaderno de recaudos de la cual se demuestra que la accionada le notificó a la actora la forma de implementación para el calculo y pago de del bono por desempeño al igual que las condiciones impuestas por políticas de la empresa para los años a que hacen alusión dichas documentales, las cuales fueron reconocida expresamente por la accionada en la audiencia de juicio, por lo cual este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

   12. Promovió documental inserta al folio 132 y 133 del cuaderno de recaudos denominada Ajuste de sueldo Septiembre 1996, en la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada no reconoció dicha documental alegando que la misma era copia simple y no estaba suscrita por su representada, al respecto, el Tribunal del análisis de dicha documental evidencia que ciertamente como lo alegó la demandada dicha documental se refiere a una copia simple que no esta suscrita por personal alguna y en consecuencia no es oponible a demandada de autos por lo que se desecha del debate probatorio. Así se establece.

   13. Promovió documental inserta desde el folio 134 al 149 copia simple de contrato de Fideicomiso suscrito por las partes en el presente procedimiento, el cual fue reconocido por la representación judicial de la demandada en la audiencia oral de juicio y al cual este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

   14. Promovió las testimoniales de los ciudadanos J.M.R., F.J.E. y R.A.S., los cuales a pesar de haber sido admitida su declaración no comparecieron a rendirla en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por la cual el Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

       La parte demandada promovió:

   1. Invocó el merito favorable de autos, al respecto debe indicar el Tribunal que dicho argumento no constituye un medio de prueba válido, sino que forma parte del principio de la comunidad de la prueba o principio de adquisición que rige nuestra sistema procesal y que el juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte. Así se establece.

   2. Promovió documentales insertas desde el folio 163 al 168 de las actas procesales recibos de pago de salario de los cuales se demuestra el pago del sueldo, del salario de eficacia atípica, vacaciones, anticipo de prestaciones sociales reembolso de gastos e indemnización por reposo, dichos recibos igualmente fueron consignados por la parte actora, razón por la cual este Tribunal las tiene como fidedignos y le otorga valor probatorio. Así se establece.

   3. Promovió documentales insertas a los folio 169, 171 y 172 referidas a planilla de movimiento de finiquito y lineamientos del grupo ABB para el scorecard de 2006 de fecha 07 de septiembre de 2007 y 07 de agosto de 2006, las cuales ya fueron a.c.l.p. aportadas por la parte actora. Así se establece.

   4. Promovió inserta al folio 170 documental de fecha 20 de mayo de 2002, la cual se refiere a comunicación dirigida por la actora a la empresa demandada, mediante la cual se demuestra que la actora convino que como el fondo de ahorro dejaría de funcionar el 10% de su remuneración que se destinaba al fondo de ahorro le fuera pagado mensualmente y se considerara salario de eficacia atípica, dicha documental fue reconocida por la representación judicial de la parte actora, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

   5. Promovió inserta al folio 173 documental transcrita en el idioma ingles, con logo de ABB, la cual no esta suscrita por la parte actora y en consecuencia no le es oponible y se desecha del debate probatorio. Así se establece.

   6. Promovió inserta a los folio 174 al 177 documental de fecha 25 de octubre de 2007, con logo de ABB y que se refiere a convenio de teléfono celular suscrito por las partes, el cual fue reconocido por la parte actora en la audiencia y al que este Tribunal le otorga valor probatorio. Así se establece.

   7. Promovió las testimoniales de los ciudadanos Dazara Perez, J.C., B.R., C.C., los cuales no comparecieron a rendir declaración en la audiencia de juicio, por lo que este Tribunal no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

      De igual manera promovió la testimonial del ciudadano S.D.S. identificado con la cédula de identidad número 6.514.478, cuya testimonial fue evacuada conforme a lo dispuesto en el artículo 399 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía conforme a lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre quien la representación judicial del actor sostuvo que ya rindió declaración en otro juicio y que es impertinente su testimonial por pretender desvirtuar lo que está en un documento, mientras que la representación judicial de la parte demandada insistió en la evacuación de la testimonial de dicho ciudadano. Al respecto y por virtud de dicha insistencia se evacuó la testimonial en referencia respondiendo a las preguntas que le fueron formuladas, que presta servicios para la demandada como Jefe de Nómina desde el 15 de julio de 2004, que elabora o revisa las planillas de liquidación del personal, que conoce a la actora quien trabajó en la empresa, que elaboró la planilla de liquidación de la accionante la cual reconoció cuando le fue puesta a la vista la documental inserta al folio 169 del cuaderno de recaudos N° 1, señaló que en el renglón de vacaciones por 103 días, 70 correspondían a vacaciones vencidas y el resto de 33 días correspondían a los sábados, domingos y feriados, que revisó con la actora la referida planilla de liquidación. De igual manera y ante las preguntas de la parte actora respondió que la demandada para el momento del despido de la actora tenía entre 280 y 300 trabajadores, que estudió para esta audiencia, que elaboró la planilla de liquidación y que los 70 días de vacaciones vencidas era de varios períodos. Vista la testimonial del ciudadano Delgado Santander Sergio, no se evidencia que haya incurrido en contradicción en sus dichos, razón por la cual y por el hecho de no haber sido objeto de ningún medio de impugnación idóneo, es por lo que se le otorga valor probatorio a su dicho. Así se establece.

   8. - Promovió la exhibición de las documentales insertas a los folios 171 y 172 las cuales constan en el expediente y fueron igualmente consignadas por la parte actora y valorada precedentemente por este Tribunal. Así se establece.

      Declaración de Parte:

      Conforme a lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y ante las preguntas formuladas por el Tribunal a los apoderados judiciales de las partes no aportaron elementos adicionales o diferentes a los establecidos en el libelo de demandada y en su contestación. Así se establece.

5. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   El punto controvertido en el presente procedimiento radica en determinar la procedencia del pago de las Diferencias de Prestaciones Sociales reclamadas por la accionante a la demandada, tomando en consideración los argumentos que señala la accionada sobre los conceptos que solicita la actora se incluyan como formando parte del salario; al respecto la parte actora alega en su libelo de demanda que durante la relación de trabajo así como a la terminación, la demandada incumplió su obligación de pagar ciertos beneficios laborales, y pagar las prestaciones sociales y beneficios laborales con base al salario efectivamente devengado, debido a que no se le incluyó en el salario base de cálculo elementos que gozan de naturaleza salarial, como lo son el 90% del aporte de la empresa al Fondo de Ahorro desde el mes de septiembre de 1996 hasta abril de 2002, de los cuales ABB aportaba al plan un monto equivalente al 10% de l salario y ésta aportaba una cantidad equivalente al 2% de su salario. Que ABB nunca incluyo dichos aportes al salario base de cálculo, el Salario de Eficacia Atípica, desde el mes de mayo de 2002 hasta la finalización de la relación laboral, el cual fue excluido del salario normal esta porción a pesar que no es un “salario de eficacia atípica”, por no cumplirse con los requisitos previstos en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; el Bono de Desempeño el cual esta relacionado con el desempeño, basado en el principio de la corporación de las metas anuales con los resultados logrados, pagadero después de la rendición anual de la Compañía, equivalente a 03 meses de salario, el cual percibía de manera regular y permanente, siendo que el referido bono lo disponía libremente, era evaluado en efectivo, con ocasión a la prestación del servicio y del cargo desempeñado; y el Reembolso de gastos que era percibido de manera mensual y fija por el trabajador desde abril de 2004 hasta octubre de 2007, por lo que era una remuneración regular y permanente, subsumibles en el supuesto de hecho del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo que constituyen parte integrante del salario.

   Por su parte la demandada de autos alega haber considerado todos los elementos que tienen naturaleza salarial a los fines del cálculo de las prestaciones sociales de la accionante, negando que deba ser incluido el 90% del aporte mensual del fondo de ahorros en el salario base a los fines del cálculo de la prestación de antigüedad y sus correspondientes intereses, vacaciones, bonos vacacionales y las utilidades correspondientes al periodo comprendido de septiembre de 1996 y abril de 2002, ya que la empresa efectuaba aportes en beneficio de la demandante mediante un plan especial de ahorro implementado a través de un fideicomiso, y esos aportes no tienen carácter salarial, según lo dispuesto en el artículo 133 parágrafo único, literal c, de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, vigente para el momento de la fecha de implementación del referido fondo. Alegó con relación al salario de eficacia atípica que si es cierto que a partir del mes de mayo de 2002 y hasta la fecha de finalización de la relación laboral, la demandada excluyó del salario normal base de cálculo de los beneficios laborales causados a favor del actor una porción mensual denominada salario de eficacia atípica, exclusión legítima que fue realizada de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que en su parágrafo primero regula el llamado salario de eficacia atípica, es decir, la posibilidad de que las partes de un contrato de trabajo convengan, bien por vía de una convención colectiva, o un contrato individual, la exclusión de hasta un 20% del salario, de la base cálculo de beneficios, prestaciones o indemnizaciones laborales, de manera que el actor convino con la empresa en que lo aportado para el fondo de ahorros no tenía carácter salarial, sino que en virtud de que ese fondo había dejado de funcionar, convino en que durante el curso de su relación laboral, una porción equivalente al 10% de su remuneración mensual fuera excluida de la base de cálculo de sus beneficios laborales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y 74 del Reglamento de dicha Ley, por lo que tal exclusión encaja en el concepto de salario de “eficacia atípica”, por lo que rechaza que desde mayo de 2002 hasta la fecha de terminación de la relación laboral, proceda incluir dicha porción en el salario de base de cálculo de la prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones, bonos vacacionales y utilidades. Manifestó con respecto al bono de desempeño que no es verdad que la empresa pagara desde el año 1998 hasta la fecha de finalización de la relación laboral al demandante un bono de desempeño, se le otorgó a partir del año 1999, por lo que niega que este bono forme parte del salario normal, conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que no goza de las características propias del salario normal, al no tratarse de una percepción segura, ni de una contraprestación al esfuerzo individual del demandante. En cuanto a la incidencia del reembolso de gastos, alegó que ese reembolso no fue percibido por la actor por la prestación de sus servicios, sino para la prestación del servicio, como lo era el de reembolsar al trabajador por el uso del celular propio en la prestación del servicio, y que no consistía en una remuneración mensual y fija que fue pagada al trabajador por la demandada desde septiembre de 1998 hasta enero de 2006. Negó que la actora tenga derecho a que se le reconozca alguna diferencia en su salario, razón por la cual negó de forma pormenorizada los conceptos reclamados por el actor en el libelo de la demanda. Niegan por falsos que las cantidades que su representada no consideró como salario normal del actor, por concepto de 90% del aporte al fondo especial de ahorros, por salario de eficacia atípica, por incidencia de bono por desempeño, y por reembolso de gastos, sean calificables como parte del salario normal mensual excluidas por la demandada de la base de cálculo, por lo que niegan en forma detallada las exclusiones del salario normal que indicó el actor en el libelo.

   Tomando en consideración que la diferencia de prestaciones sociales reclamadas por la accionante gira entorno a elementos que a su decir forman parte del salario base de cálculo de las mismas, lo que a su vez es negado por la demandada de autos, considera pertinente este Juzgadora señalar lo que respecto del salario establece el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando señala que “Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicios y, entre otros, comprende las comisiones primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (omissis) Se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación del servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental y las derivadas de la prestación de servicio, así como las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial…”

   Sobre el tema del salario la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), expuso que:

   Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar

   .

   De igual manera sostuvo la Sala en la referida decisión que:

   Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además elimina la frase “para los efectos legales” contenidos en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”. (Subrayado de la sentencia de la sala).

   En este mismo sentido, estima el autor, Dr. R.A.G. que salario es:

   “...la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo).

   Por su parte, esta misma Sala, en sentencia de fecha 22 de marzo de 2000, dejó establecido con relación a la correcta interpretación de la norma delatada, lo siguiente: “El dispositivo denunciado del artículo 133 de la reformada Ley Orgánica del Trabajo, contiene una amplia descripción de lo que debía de incluirse como salario, extendiéndose como allí se expresa, a cualquier ingreso, provecho o ventaja percibido como contraprestación a las labores realizadas por el trabajador, o “por causa de su labor”, como señala el sentenciador de la recurrida recogiendo la expresión legal; pero quien, no obstante esa declaración, a renglón seguido interpreta erróneamente que ello se refiere a que el beneficio o provecho respectivo, para conformar parte del salario, tendría que estar destinado exclusivamente para la realización de esa labor, lo cual es erróneo.

   Por el contrario, de determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso del uso de un vehículo- sólo servirá, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el servicio, como entiende el fallo impugnado, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe “por” el hecho de prestar el servicio”. (Subrayado de la sentencia de la sala). (omisisis).

   Así mismo, esta Sentenciadora también debe señalar que conforme la jurisprudencia de la Sala (Vid. Sentencia de la Sala de 30 de julio de 2003, Nº 489) en la cual señala que los subsidios son una ayuda de carácter familiar que complementa el salario y estas constituyen una liberalidad del patrono, pues su otorgamiento no está consagrado como obligatorio en la legislación, no pueden, a la vez ser salario, de donde se infiere que el Parágrafo Primero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, dicha jurisprudencia dejó sentado, los subsidios y facilidades que otorga el patrono deben ser interpretados, en el sentido, de que los subsidios o facilidades que el patrono otorga al trabajador cuyo fin es obtener bienes y servicios para una mejor calidad de vida para él y su familia, y en virtud de ello no puede ser considerado salario, ya que sería injusto que los subsidios y facilidades que otorga el patrono, sean salario y complemento del salario al mismo tiempo ya que habría un desequilibrio, debido a que el patrono otorga tales beneficios para que el trabajador preste sus servicios al patrono en mejores condiciones y el patrono recibe como compensación, que este tipo de beneficios no formen parte del salario. Así se establece.-

   Así pues, de los lineamientos normativos y jurisprudenciales expuestos anteriormente, toca a este Tribunal con base los supuestos fácticos del caso concreto y de la Jurisprudencia antes referida, establecer cuales conceptos alegado por la parte actora formaban parte del salario, tomando en consideración entonces que salario es toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, y que por aplicación del principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo. Así se establece.

   1. - En relación al fondo de ahorros alega la accionante que no se le incluyó en el salario base de cálculo el 90% del aporte de la empresa al Fondo de Ahorro desde el mes de septiembre de 1996 hasta abril de 2002, de los cuales ABB aportaba al plan un monto equivalente al 10% del salario y ésta aportaba una cantidad equivalente al 2% de su salario, por su parte la demandada alegó que la empresa efectuaba aportes en beneficio de la demandante mediante un plan especial de ahorro implementado a través de un fideicomiso, y que esos aportes no tienen carácter salarial, según lo dispuesto en el artículo 133 parágrafo único, literal c, de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, vigente para el momento de la fecha de implementación del referido fondo y que ciertamente la demandante podía retirar mensualmente hasta el 90% de los haberes del fondo en forma mensual pero sólo bajo la figura del préstamo. Respecto de lo planteado debe señalarse que el ahorro es una figura de carácter estrictamente previsional y acumulativa destinada a cubrir necesidades especiales o contingencias que puedan ocurrir en la vida del ahorrante, con lo cual se asocia al hecho que es limitada su disponibilidad en el tiempo. En materia laboral ciertamente se prevé la posibilidad de crear fondos de ahorro compuestos usualmente con los aportes del patrono y del trabajador en la medida que así se haya convenido, no pudiendo considerarse como salario si el trabajador no tiene libre disponibilidad sobre lo aportado al mismo; distinto al caso que éste pudiera disponer total o parcialmente de lo aportado sin existir un deber de restitución prevista en un contrato de préstamo con garantía sobre el fondo ahorrado, ya que en este caso lo depositado en el fondo de ahorro carecería de la naturaleza previsiva y de estímulo al ahorro antes señalada y entraría a formar parte del salario debido al ingreso directo al patrimonio del trabajador y en consecuencia sometido a la libre disponibilidad de éste.

      En el presente caso, la demandada de autos ciertamente constituyó un contrato de fideicomiso de Fondo de Ahorros con la institución bancaria Banco Venezolano de Crédito, S.A.C.A., en fecha 12 de febrero de 1999, tal como se evidencia de documentales insertas a los folios al 149 de la primera pieza de recaudos del expediente y que ya fue objeto de valoración, en cuya disposición Sexta se prevé en su numeral 3, la posibilidad de conceder préstamo a los trabajadores en las condiciones establecidas en dicho contrato según la disposición Novena. En tal sentido y si bien ello es posible, no es menos cierto que de la prueba de informes emanados tanto del Banco Venezolano de Crédito como del Banco Provincial quien también manejó el fondo de ahorros al cual hacen alusión las partes, que (Folios 286 al 296 y 304 al 318 de la primera pieza del expediente) que en la columna destinada a los préstamos la trabajadora tenía asignada una cantidad mensual de la cual podía disponer no existiendo en autos prueba alguna que demuestre que la trabajadora haya tenido que cumplir requisitos adicionales para disponer libremente de dichas cantidades de dinero en las referidas entidades bancarias, con lo cual y al tener libre disponibilidad de lo aportado por el patrono en el fondo de ahorros es por lo que debe concluirse que la porción al fondo aportada y de libre disponibilidad de la trabajadora es de naturaleza salarial. Así se decide.

      A los fines del cálculo de este concepto como integrante del salario, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con cargo a la demandada, a ser designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren su nombramiento, a tales efectos el experto designado deberá tomar en cuenta la parte proporcional del aporte realizado al fondo de ahorro por parte del patrono representado en un 10% del salario mensual de la accionante desde el mes de septiembre de 1996 hasta abril de 2002; de igual manera el experto deberá tomar en cuenta el monto del salario básico identificado en los recibos de pago que corren insertos a los folios 28 al 100 del cuaderno de recaudos N° 1, que ya fueron objeto de valoración y para el caso que faltare algún recibo de pago, deberá tomarse en consideración el salario discriminado por la accionante en su libelo de demandada, dado el hecho que ya la misma solicitó la exhibición de los mismos a la demandada, quien reconoció los aportados por la demandante de autos, reconociendo en consecuencia los señalados en el libelo de demanda. Así se decide.

   2. - En cuanto al Salario de Eficacia Atípica alega la actora que la empresa nunca incluyo dichos aportes al salario base de cálculo desde el mes de mayo de 2002 hasta la finalización de la relación laboral, el cual fue excluido del salario normal cuando esta porción del salario cumple con los requisitos previstos en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; por su parte la demandada de autos alegó con relación al salario de eficacia atípica que es cierto que a partir del mes de mayo de 2002 y hasta la fecha de finalización de la relación laboral la demandada excluyó del salario normal base de cálculo de los beneficios laborales causados a favor de la actora una porción mensual denominada salario de eficacia atípica, exclusión legítima que fue realizada de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, que en su parágrafo primero regula el llamado salario de eficacia atípica, es decir, la posibilidad de que las partes de un contrato de trabajo convengan, bien por vía de una convención colectiva, o un contrato individual, la exclusión de hasta un 20% del salario, de la base cálculo de beneficios, prestaciones o indemnizaciones laborales.

      Sobre este concepto, la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, parágrafo Primero, dispone el régimen legal del salario de eficacia atípica, el cual se encuentra desarrollado en el artículo 51 del Reglamento de dicha Ley, que permite que hasta un 20% del salario podrá ser excluida de la base de cálculo de prestaciones sociales, lo cual deberá ser pactad por vía de convención colectiva o bien por acuerdos colectivos o individuales, mediante cláusulas que expresen detalladamente su alcance, de igual manera señala en su literal c) que sólo podrá pactarse cuando afecte una porción del aumento salarial que se reconozca a los trabajadores y deberán precisarse las prestaciones, beneficios e indemnizaciones sea cual fuere su fuente. Siendo así, la norma en comento exige que las partes podrán convenir en que parte del salario del trabajador quede excluida del salario base de cálculo de las prestaciones sociales, sin embargo sólo podrá convenirse en la porción que resulte del aumento de salario acordado por las partes y que además ello quede expresamente discriminado. Al respecto y de un análisis de la documental inserta al folio 170 del cuaderno de recaudos N° 1, promovida por la parte demandada a los fines de demostrar el convenio entre las partes a los fines de determinar el salario de eficacia atípica, no puede evidenciarse ni la porción del salario afectado ni si lo convenido afecta el salario básico devengado por la accionante o la porción de un aumento acordado, razón por a criterio de quien decide, la documental en referencia no cumple con los extremos establecidos en los artículos 133 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo dispuesto en el artículo 51 del Reglamento de dicha Ley, razón por la cual y a falta de otro medio probatorio que demuestre lo contrario, las cantidades de dinero devengados por la accionante y calificados como salario de eficacia atípica en los recibos de pago deberán considerarse como salario a los fines del cálculo de prestaciones sociales que pudieran corresponder a la demandante de autos. Así se decide

      A los fines del cálculo de este concepto como integrante del salario, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con cargo a la demandada, a ser designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren su nombramiento, a tales efectos el experto designado deberá tomar en cuenta loo pagado por la demandada bajo el concepto de salario de eficacia atípica desde el mes de mayo de 2002 hasta la finalización de la relación laboral; de igual manera el experto deberá tomar en cuenta el monto del salario básico identificado en los recibos de pago que corren insertos a los folios 28 al 100 del cuaderno de recaudos N° 1, que ya fueron objeto de valoración y para el caso que faltare algún recibo de pago, deberá tomarse en consideración el salario discriminado por la accionante en su libelo de demandada, dado el hecho que ya la misma solicitó la exhibición de los mismos a la demandada, quien reconoció los aportados por la demandante de autos, reconociendo en consecuencia los señalados en el libelo de demanda. Así se decide.

   3. - Sobre el Bono de Desempeño alegado por la accionante como formando parte del salario, la demandada negó la naturaleza salarial del mismo, bajo el argumento de no tratarse de una percepción segura, ni de una contraprestación al esfuerzo individual del demandante. Al respecto y de un análisis del material probatorio aportado por las partes, específicamente de los recibos de pago de salario, se evidencia que ciertamente y de forma anual y periódica a la accionante se le pagaban cantidades de dinero bajo el concepto de bono por desempeños, razón por la cual y al ser percibido el mismo de manera regular y permanente y siendo evaluado en efectivo, debe concluirse en que efectivamente tiene carácter salarial y debe tomarse en cuenta para el cálculo de las prestaciones sociales que pudieran corresponder a la demandante. Así se decide.

      A los fines del cálculo de este concepto como integrante del salario, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con cargo a la demandada, a ser designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren su nombramiento, a tales efectos el experto designado deberá tomar en cuenta lo pagado por la demandada bajo el concepto de bono de desempeño desde 1998 hasta el año 2007; de igual manera el experto deberá tomar en cuenta el monto del salario básico identificado en los recibos de pago que corren insertos a los folios 28 al 100 del cuaderno de recaudos N° 1, que ya fueron objeto de valoración y para el caso que faltare algún recibo de pago, deberá tomarse en consideración el monto relacionado con este concepto discriminado por la accionante en su libelo de demandada, dado el hecho que ya la misma solicitó la exhibición de los mismos a la demandada, quien reconoció los aportados por la demandante de autos, reconociendo en consecuencia los señalados en el libelo de demanda. Así se decide.

   4. - En relación al Reembolso de Gastos como formando parte del salario, la demandada alega que el mismo no tiene carácter salarial dado que las cantidades de dinero que pagaba la demandada a la accionante en forma mensual por este concepto era debido a gastos de renta básica de equipo de telefonía celular que en principio era propiedad de la demandante y que posteriormente y al tener la empresa una cuenta corporativa de teléfono asignada a la empresa, le fue asignado un equipo a la accionante para el cumplimiento de su trabajo. En tal sentido, se evidencia de los recibos de pago de salarios a la actora, que efectivamente se le pagaba en forma mensual y permanente cantidades de dinero por concepto de Reembolso de Gastos desde abril de 2004 hasta el mes octubre de 2007, sin embargo la demandada no demostró por medio de prueba idóneo que dichas cantidades de dinero correspondiesen a gastos de telefonía celular asignados a la actora, razón por la cual dichas cantidades de dinero al ser abonada de manera regular y permanente, es por lo que deben ser consideradas como formando parte del salario a los fines del cálculo de prestaciones sociales, no pudiendo considerarse la documental inserta a los folios 174 al 177 del cuaderno de recaudos N° 1 como prueba de los argumentos de la demandada, toda vez que dicha documental fue suscrita en fecha 25 de octubre de 2007 que no se encuentra dentro del período reclamado por la accionante. Así se decide.

      A los fines del cálculo de este concepto como integrante del salario, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo con cargo a la demandada, a ser designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren su nombramiento, a tales efectos el experto designado deberá tomar en cuenta loo pagado por la demandada bajo el concepto de gastos de reembolso desde el mes de abril de 2004 hasta el mes octubre de 2007; de igual manera el experto deberá tomar en cuenta el monto del salario básico identificado en los recibos de pago que corren insertos a los folios 28 al 100 del cuaderno de recaudos N° 1, que ya fueron objeto de valoración y para el caso que faltare algún recibo de pago, deberá tomarse en consideración el monto relacionado con este concepto discriminado por la accionante en su libelo de demandada, dado el hecho que ya la misma solicitó la exhibición de los mismos a la demandada, quien reconoció los aportados por la demandante de autos, reconociendo en consecuencia los señalados en el libelo de demanda. Así se decide.

      Conforme con las premisas anteriormente expuestas, y de un análisis del material probatorio bajo el principio de comunidad de la prueba, quedó demostrado el salario de la accionante estaba compuesto por las incidencias de fondo de ahorros, salario de eficacia atípica, bono por desempeño y reembolso de gastos, pasando este Tribunal de seguidas a determinar cuales de los conceptos reclamados por la actora son procedentes en derecho:

   1. - Reclama la accionante la diferencia en el pago de 103 días hábiles de Vacaciones pendientes de disfrute, sobre los cuales la demandada niega su procedencia alegando el pago de las mismas; al respecto y toda vez que ha quedado establecido en el presente fallo el pago de diferentes elementos como formando parte del salario base de cálculo de prestaciones sociales, cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, es por lo que se considera procedente en derecho lo peticionado por la accionante. En tal sentido y a los fines de determinar lo que corresponda a la actora por este concepto, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un solo experto con cargo a la demandada y designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren en forma conjunta su nombramiento. El experto designado deberá tomar en consideración sólo la porción de la diferencia de salario establecido en el presente fallo, devengado por la accionante a la fecha de finalización de la relación laboral, una vez incorporados los elementos establecidos en el presente fallo, sobre el cual imputará al número de días que anualmente disfrutaba la trabajadora conforme a su antigüedad, conforme a lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, y tomando en consideración que la relación de trabajo se inició en fecha 15 de octubre de 1979. Así se decide.

   2. - Reclama la Diferencia en el pago de las Vacaciones de los periodos 2003-2004, 2002-2003, 2001-2002, 2000-2001, 1999-2000, 1998-1999, 1997-1998 y 1996-1997; al respecto y toda vez que ha quedado establecido en el presente fallo el pago de diferentes elementos como formando parte del salario base de cálculo de prestaciones sociales, cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, es por lo que se considera procedente en derecho lo peticionado por la accionante. En tal sentido y a los fines de determinar lo que corresponda a la actora por este concepto, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un solo experto con cargo a la demandada y designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren en forma conjunta su nombramiento. El experto designado deberá tomar en consideración sólo la porción de la diferencia de salario establecido en el presente fallo, devengado por la accionante durante el período correspondiente, una vez incorporados los elementos establecidos en el presente fallo, sobre el cual imputará al número de días que anualmente disfrutaba la trabajadora conforme a su antigüedad, conforme a lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, y tomando en consideración que la relación de trabajo se inició en fecha 15 de octubre de 1979. Así se decide.

   3. - Reclama la Diferencia en el pago de las Utilidades correspondiente a los períodos 2007, 2006, 2005 , 2004, 2003, 2002, 2001, 2000, 1999, 1998, 1997 y 1996; al respecto y toda vez que ha quedado establecido en el presente fallo el pago de diferentes elementos como formando parte del salario base de cálculo de prestaciones sociales, cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, es por lo que se considera procedente en derecho lo peticionado por la accionante. En tal sentido y a los fines de determinar lo que corresponda a la actora por este concepto, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un solo experto con cargo a la demandada y designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren en forma conjunta su nombramiento. El experto designado deberá tomar en consideración sólo la porción de la diferencia de salario establecido en el presente fallo, devengado por la accionante durante el período correspondiente, una vez incorporados los elementos establecidos en el presente fallo, sobre el cual imputará al número de días que anualmente disfrutaba la trabajadora según lo señalado en el libelo de demanda y no contradicho por la demandada ascendía a razón de 90 días por cada año de servicio. Así se decide.

   4. - Reclama la Diferencia adeudada por prestación de antigüedad: al respecto y toda vez que ha quedado establecido en el presente fallo el pago de diferentes elementos como formando parte del salario base de cálculo de prestaciones sociales, cuya cuantificación se ordenó realizar mediante experticia complementaria del fallo, es por lo que se considera procedente en derecho lo peticionado por la accionante. En tal sentido y a los fines de determinar lo que corresponda a la actora por este concepto, es por lo que se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo por un solo experto con cargo a la demandada y designado por el Juez de la Ejecución cuando las partes no acordaren en forma conjunta su nombramiento. El experto designado deberá tomar en consideración sólo la porción de la diferencia de salario establecido en el presente fallo, devengado por la accionante mes a mes durante el período correspondiente, sobre los cuales el experto deberá incluir en el salario base de cálculo las alícuotas de 90 días de utilidades y el bono vacacional conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide.

   5. - Reclama el pago del Bono de Desempeño del año 2007, alegando que el mismo debió ser pagado en ese mismo año con base a las metas logradas en el año 2006, y que sin embargo no le fue pagado al haber sido objeto de un despido injustificado en el mes de febrero de 2007. Respecto del pago de este concepto se evidencia de las documentales insertas a los folios 108 al 116 del cuaderno de recaudos N° 1 del expediente, que para el cálculo del pago del bono por desempeño, anualmente se toman en cuenta elementos disímiles cuantificados en porcentajes diferentes, a saber, “Ebit”, “Fcf”, “Vebb”, “grupo abb”, “gmt”, etc. De igual manera y de lo admitido por la misma accionante en su libelo de demanda (folio 42 del expediente) el pago de este concepto depende de dos elementos cuales son el cumplimiento de las metas fijadas en la empresa y que el trabajador se encuentre activo para la fecha de su pago. En el presente caso no se evidencia de autos los parámetros para el pago del bono por desempeño en el año 2007, a cuanto ascendió el mismo, no pudiendo presumir el Tribunal la fecha tope para obtener los resultados que permitieran cuantificar el concepto, además del hecho que la trabajadora no se encontraba activa para la fecha de su pago, todo lo cual lleva a este Tribunal a determinar la improcedencia del pago de dicho concepto. Así se decide.

   6. - En relación al reclamo de diferencia en el pago de feriados y descansos dentro de los días de vacaciones no disfrutadas a la fecha de la terminación de la relación laboral, la demandada niega la procedencia de dicho concepto alegando haber realizado el pago del mismo según la planilla de liquidación suscrita en fecha 05 de marzo de 2008 y consignada a los autos en original al folio 169 del cuaderno de recaudos número 1 del expediente. En este sentido debe señalarse por un lado que la accionante no discriminó por un lado cuales fueron esos días feriados y descanso supuestamente laborados por la accionante en su período de vacaciones con lo cual mal puede determinarse su procedencia en derecho cuando la demandada alega y demuestra el pago de dicho concepto y por otro lado debe señalarse que el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, de tal manera que si la trabajadora devengaba un salario fijo mensual, quedan comprendido dentro de dicha remuneración el pago de los días feriados y de descanso, con lo cual se declara la improcedencia de dicho concepto. Así se decide.

   7. - Reclama la Diferencia de Bonos Vacacionales correspondientes a toda la relación de trabajo, causados desde el periodo 1986-1987 hasta el periodo 2007-2008, sobre lo cual la demandada alega haberlos pagado oportunamente. Respecto de lo reclamado, la misma accionante señala en su libelo de demandada (folio 46 de la pieza principal del expediente), que la demandada pagaba el bono vacacional para la fecha de su aniversario en la empresa, y como quiera que no se discriminó las fechas efectivas del disfrute de vacaciones, es por lo que considera este Tribunal que la demandada cumplió con los extremos previstos en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo cuando dispone que el bono vacacional deberá ser pagado en la oportunidad que nazca el derecho, esto es cuando el trabajador cumpla un año de servicios contados desde la fecha del inicio de la relación de trabajo, razón por la cual debe declararse la improcedencia de lo reclamado por la actora por este concepto. Así se decide.

   8. - Reclama el pago de la Prestación de antigüedad adicional, sobre lo cual la demandada alega haber pagado oportunamente. En relación a este concepto la propia accionante en su libelo de demanda (folio 48 de la pieza principal), señala que a partir del mes de julio de 1998 la demandada “pagó anual, directa y automáticamente a la Sra. de Bautista la prestación de antigüedad adicional”, alegando que el abono y pago de dichos días adicionales anualmente desnaturaliza el fin de este concepto que solo debe ser pagado al finalizar la relación de trabajo. Sobre lo alegado por la actora debe señalar este Tribunal que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 108 dispone que el trabajador tiene derecho al pago de 2 días adicionales por cada año de servicio y hasta un máximo de 30 días que han de sumarse al monto principal equivalente al derecho de la prestación social por antigüedad, sin embargo y por cuanto dispone la propia ley que esos 2 días deben ser “pagados” anualmente, deberá el trabajador indicar su expreso deseo de recibirlos o capitalizarlos; en tal sentido y por cuanto no se evidencia de autos que la actora haya manifestado a la demandada su deseo de capitalizar este concepto y tomando en cuenta que la demandada, tal como lo afirma la actora le pagó el mismo en forma anual, es por lo que debe declararse su improcedencia. Así se decide.

      Al haberse declarado procedente en derecho el pago de prestaciones sociales a favor de la actora, es por lo que se ordena el pago de intereses de mora causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir el 07 de febrero de 2008, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide.

      Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación de la demandada el 30 de marzo de 2007, hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide.

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: