Decisión nº 074-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 18 de Marzo de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 18 de marzo de 2013

202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2013-000070

ASUNTO : VP02-R-2013-000070

Decisión No. 074-13.-

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud de los RECURSOS DE APELACIÓN DE AUTOS, interpuestos el primero de ellos por los profesionales del derecho YASMIR COLINA, AITOB LONGARAY y E.P.T., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 59.173, 32.467 y 28.478, en su carácter de defensores del ciudadano M.Á.C.O., portador de la cédula de identidad No. 13.010.939; el segundo por la profesional del derecho L.G.B., Defensora Pública Segunda Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su condición de defensora de los ciudadanos YOLIMAR COROMOTO PIRELA YSCALA, portadora de la cédula de identidad No. 13.010.687; W.A.A.G., portador de la cédula de identidad No. 10.687.466; Y.D.O.B., titular de la cédula de identidad No. 16.884.784; J.F.O., portador de la cédula de identidad No. 10.684.322; G.J.O.D., titular de la cédula de identidad No. 18.637.531; N.J.C.S., portador de la cédula de identidad No. 17.186.333; J.C.R., titular de la cédula de identidad No. 16.166.494; y L.N.G., portador de la cédula de identidad No. 10.682.149.

Acciones recursivas intentadas contra la decisión No. 0040-2013, de fecha 08 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual el Tribunal de Instancia decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de marras, por la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y FAVORECIMIENTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN LA EVASIÓN DE DETENIDO, previsto y sancionado en el artículo 265 eiusdem, declaró sin lugar las solicitudes planteadas por la defensas de autos, así como también se desestimó los planteamientos efectuados por los defensores a favor de sus representados, toda vez que no constituyen materia a discutir en esta etapa que se inicia o en la subsiguiente fase del proceso, igualmente decretó que la presente causa se rija por el procedimiento ordinario.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 5 de marzo del año en curso, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En este sentido, en fecha 11 de marzo de 2012, se produce la admisión del RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS, y siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PRIVADA-

Los profesionales del derecho YASMIR COLINA, AITOB LONGARAY y E.P.T., en su carácter de defensores del ciudadano M.Á.C.O., interpusieron recurso de apelación de auto contra la decisión No. 0040-2013, de fecha 08 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, sobre la base de los respectivos argumentos:

Alegaron los recurrentes como primera denuncia la indebida aplicación del artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela y del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la detención en flagrancia por cuanto el imputado no fue aprehendido mediante orden judicial, sino que fue detenido 48 horas después que se cometió el delito, ya que la fuga, según el acta policial de aprehensión que riela al folio 04 al 08, se consumó a las tres horas de la tarde del día 31 de diciembre de 2012, mientras que la detención fue practicada dos días después, es decir, a las 04:50 horas de la tarde del día miércoles 02 de enero de 2013; sin embargo, el a quo indebidamente aplicó la garantía constitucional de la inviolabilidad de la libertad porque no medió ni la orden judicial de aprehensión, ni la aprehensión en flagrancia, toda vez que la aprehensión, se efectuó dos días posteriores al cometimiento del delito, y no a pocas horas.

Prosiguieron los defensores privados, que la a quo aplicó indebidamente la aprehensión en delito infraganti, porque además no valoró, es decir, no expresó en su motivación cual es el poco tiempo que transcurrió desde la comisión para que opere la aprehensión en flagrancia, a criterio de quienes recurren la instancia dejó en estado de indefensión a su representado, toda vez que no estableció que si la aprehensión fue de conformidad con el debido proceso venezolano.

E., que tratándose de una audiencia de la calificación de la aprehensión en flagrancia era obligatorio satisfacer la adecuación de dicho supuesto procesal, incurriendo entonces en indebida aplicación del artículo 44 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela y del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Enfatizaron quienes accionan el recurso, que la jueza de instancia en vez de declarar la nulidad del acto de aprehensión, aplicó indebidamente los artículos antes mencionados, toda vez que avaló el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, el cual se encuentra viciado de nulidad, por cuanto no le está dado detener a los ciudadanos sin orden judicial y después de dos días de que se consumó el delito, ya que su representando denunció mediante llamada telefónica la comisión de la fuga, tal como consta en el acta de investigación policial tantas veces mencionadas, razón por la cual solicitaron que lo procedente en derecho es decretar la nulidad del acto de aprehensión policial como de la decisión del tribunal de control, en virtud de las consideraciones anteriormente expuestas.

Como segunda denuncia argumentaron la indebida aplicación del ordinal 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la a quo solo enumeró las exiguas actas policiales que conforman las actuaciones, sosteniendo que los encausados son partícipes en grado de autores en la comisión de tales eventos, lo cual es totalmente falso, porque a la jueza de control no le está permitido, como lo hizo, a limitarse a simplemente señalar que los elementos de convicción estaban las exiguas actas traídas por la fiscalía; sin decir, ni señalar cuáles son los elementos de convicción en concreto que evidencian la autoría del imputado; no existiendo ningún elemento que responsabilicen al ciudadano M.Á.C., en la comisión del delito de Corrupción Propia o de Facilitación de la Evasión, no analizando de manera pormenorizada las actas, puesto que no existe ningún testigo que vincule a su representado con la comisión del hecho, no pudiendo sólo el dicho del Ministerio Público constituir elemento de convicción en contra del mencionado imputado.

Citaron los recurrentes, el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal, de fecha 16 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada D.N.B., referido al derecho que tienen las partes de conocer las razones que justifican la medida de privación judicial de libertad, siendo la motivación de los fallos uno de los requisitos y constituye una garantía fundamental.

Apuntaron, que del acta policial de aprehensión no existe ningún testigo, ni prueba técnica que señale directa o indirectamente al imputado M.C., como autor o partícipe de los presentes hechos punibles, toda vez que fue su representado cuando se incorporó a la jornada laboral el día 2 de enero de 2013, interpuso la denuncian ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, por cuanto en el penal no se laboró administrativamente el 31 de diciembre de 2012, por ser día feriado; es decir, no estaba presente en el lugar de los hechos cuando se produjo la fuga, cómo, entonces la a quo, pudo aplicar en su perjuicio el supuesto contenido en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifestaron quienes accionan el recurso, que en el acta de inspección técnica del lugar del suceso, los funcionarios señalan que no encontraron evidencia de interés criminalísticos, en consecuencia, sólo el dicho de los funcionarios de investigaciones lo que arroja las actas de investigación, entonces se pregunta la defensa, ¿de dónde la jueza de la causa obtiene de estas actas la adecuación de los supuestos que comprometen la responsabilidad de su defendido?, razón por la cual consideraron que la jueza de instancia incurrió en indebida aplicación del ordinal 2º del artículo 236 eiusdem, al sostener en su decisión que existen fundados elementos de convicción contra su defendido.

Argumentaron como tercera denuncia la indebida aplicación del ordinal 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la instancia estableció un nuevo criterio en contra de lo que consagró el legislador incurriendo en una errónea aplicación, pues esgrimió que el terminó para presumir el peligro de fuga es de 8 años y no de 10 años como lo establece la norma.

Asimismo, incurrió en indebida aplicación, ya que la jueza a quo excluyó de su razonamiento y motivación, no asignándole la verdadera intención del legislador a los demás supuestos para el peligro de fuga, establecido en el artículo 237 de la Norma Penal Adjetiva, toda vez que su defendido posee arraigo en el país, es venezolano, acaba de contraer nupcias, tiene dos hijos residenciados en el municipio Colon, tiene su residencia y domicilio, tal como consta en el acta de matrimonio del imputado, en las partidas de nacimientos de los hijos, constancia de residencia, documentos estos que demuestran que reside en la población de Santa Bárbara, quedando descartado el peligro de fuga, pues la pena que pudiera a llegar a imponérsele es menor de cinco (5) años, razón por la cual el nuevo Código Orgánico Procesal Penal, establece el juzgamiento en libertad.

De la misma forma, afirmaron que la jueza de instancia parte de un falso supuesto al esgrimir que los delitos son pluriofensivos, pues la naturaleza de cada uno de ellos solo ofende un bien jurídico tutelado; por lo que a criterio de la defensa privada, la jueza de instancia incumplió con su función controladora en cuanto a los tipos penales que fueron imputados sin existir, por ejemplo el de corrupción propia, a fin de garantizar el derecho a la defensa, pues dicho delito no está plenamente demostrado en las actuaciones, ni siquiera el fiscal del Ministerio Público, estableció claramente las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, menos aún los elementos de convicción que existen en contra de su defendido; por lo tanto la magnitud del daño causado, en atención a la pena no es de tal relevancia como lo afirmó la instancia.

Continuó manifestando los defensores, que su defendido desde un principio colaboró con las autoridades, pues fue él quien denunció vía telefónica la fuga ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y C. y cuando bajo engaño fue llamado a declarar, lo que resultó en su detención ilegal, se apersonó al organismo policial para colaborar; igualmente, afirmaron que su defendido, no posee conducta predelictual, él nunca ha sido objeto siquiera de una investigación penal o administrativa, menos se le ha imputado la comisión de delito alguno, tanto así que de las propias actuaciones no aparece registrado en el sistema policial como investigado.

A., que la jueza de instancia incurrió en una inconstitucional discriminación a los ciudadanos habitantes del municipio Colon del estado Zulia, el cual ni siquiera es limítrofe con otro país, aunado al hecho que la juzgadora presumió el peligro de fuga porque nos encontramos en un estado fronterizo, no encontrándose dicho supuesto en la norma penal adjetiva.

Afirmaron los defensores privados como cuarta denuncia, la indebida aplicación del principio de proporcionalidad establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, por ordenar la privación judicial preventiva de libertad de su defendido, estableciendo en el primer aparte del mencionado artículo, en virtud que la pena que establece los tipos penales atribuidos, cuya dosimetría penal es menor de 5 años, y las circunstancias en que se cometió el delito de fuga, sin ningún tipo de violencia que lesionara otro bien jurídico, pusieran en peligro la vida de otras personas o hubiesen utilizado armas de fuego.

En este mismo orden de ideas, manifestaron que la jueza de instancia yerra en su decisión al aplicar erróneamente el principio de proporcionalidad al ponderar los elementos que deben hacer posible la privativa de libertad, pues ninguno de los delitos son pluriofensivos, no existió en la fuga violencia o armas que pudiesen agravar la comisión del delito y la pena concreta que se pudiera dar en una eventual sentencia condenatoria es menor de 5 años, por lo cual de conformidad con el código adjetivo vigente, obligatoriamente debe otorgársele al imputado una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad.

De la misma forma, denunciaron los recurrentes que de las actuaciones no está acreditado la comisión del delito de corrupción propia, toda vez que el Ministerio Público no determinó las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se consumó dicho delito, sólo se limitó a imputarlo, sin individualizar cuándo, dónde, cómo, cuál fue el incremento patrimonial, quien entregó y donde y cómo el dinero o bien alguno, que testigos o evidencias hay para presumir que su defendido participó en la ejecución del mencionado tipo penal.

Destacaron, que a su representado se le causó un estado de indefensión al no conocer los elementos subjetivos y objetivos que lo vinculan con el hecho, toda vez que la instancia no controló al Ministerio Público, pues no garantizó que la imputación fuera realizada con fundamento a pruebas y evidencias concretas, razón por la cual solicitaron que se depuré la imputación fiscal, en el sentido que se desestime el delito de Corrupción Propia, hasta tanto la Fiscalía recabe fundados elementos de convicción.

En el punto denominado “petitorio” solicitaron que sea anulada la decisión No. 0040-2013, de fecha 08 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, mediante la cual el Tribunal de Instancia decretó Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra su defendido, y en consecuencia ordene el juzgamiento en libertad del ciudadano M.Á.C.O., mediante la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, suficiente para garantizar las resultas del proceso, igualmente peticionaron la nulidad de la entrevista realizada por el coimputado J.S.G.A., contenida en el acta de investigación penal de fecha 02 de enero de 2013, por cuanto fue realizada sin la presencia del abogado de confianza previamente juramentado, asimismo se depuré la imputación fiscal, en el sentido que se desestime el delito de Corrupción Propia, hasta tanto la Fiscalía recabe fundados elementos de convicción que pueda en consecuencia atribuírselo a su defendido, de tal forma que este tenga la oportunidad de desvirtuarlo con claridad.

III

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA PÚBLICA.

La profesional del derecho L.G.B., Defensora Pública Segunda Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su condición de defensora de los ciudadanos YOLIMAR COROMOTO PIRELA YSCALA, W.A.A.G., Y.D.O.B., J.F.O., G.J.O.D., N.J.C.S., J.C.R., y L.N.G., interpuso recurso de apelación contra la decisión No. 0040-2013, de fecha 08 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, en virtud de los siguientes argumentos:

Alegó la recurrente, que en la audiencia oral de calificación de flagrancia e imputación mediante la cual a sus defendidos se les decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, no se encontraban cubiertos los extremos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir elementos de convicción para estimar que los ciudadanos YOLIMAR COROMOTO PIRELA YSCALA, W.A.A.G., Y.D.O.B., J.F.O., G.J.O.D., N.J.C.S., J.C.R., y L.N.G., han sido autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles atribuidos por la representación fiscal, como son los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y FAVORECIMIENTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN LA EVASIÓN DE DETENIDO, previsto y sancionado en el artículo 265 eiusdem, como consecuencia de lo anterior, se les vulneró su sagrado derecho a la libertad personal, el libre tránsito, a un debido proceso y a la tutela judicial efectiva de los hoy imputados.

Continuó manifestando la apelante, que al analizar la decisión recurrida se evidencia que la misma enuncia sin realizar ningún tipo de análisis de manera totalmente inmotivada los elementos que justifican la privación de libertad, se preguntó la defensa ¿Cómo es que la juzgadora considera suficiente para violentar la presunción de inocencia de estos ciudadanos venezolanos e imponer la medida de coerción personal más gravosa, que pone en riesgo su vida haciendo un simple enunciado de los elementos traídos por el Ministerio Público, los cuales a simple vista son insuficientes para acreditar la participación de sus defendidos en delito alguno? ¿Cómo es que la juzgadora priva de libertad a unos imputados y a otros no con esos elementos de convicción traídos por la Vindicta Pública a la audiencia?, ¿Son suficientes para considerar que se encuentran cubiertos los extremos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal?, ¿Cómo así que los defendidos son partícipes en grado de autor en la comisión de estos eventos punibles?, encontrándose la decisión impugnada inmotivada, incurriendo en contravención por lo dispuesto en el artículo 232 eiusdem; el cual establece que es un requisito indispensable la motivación en las decisiones judiciales que se decreten las medidas de coerción personal.

Prosiguió afirmando, que la jueza controladora no se pronunció y mucho menos valora ab initio, los presuntos elementos de convicción que sustentan la medida acordada, incurriendo en inobservancia del artículo 232 de la Norma Penal Adjetiva, toda vez que el Tribunal de instancia debió nombrar y motivar, en base al acervo probatorio recabado hasta ese momento, por qué consideraba en la fase incipiente del proceso, que se encontraban llenos nos extremos de los artículos 236, 237 y 238 eiusdem, ya que toda resolución judicial debe ser fundada debidamente motivada; máxime si se trata de la restricción de un derecho garantizado por la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, como lo es la presunción de inocencia y el derecho a la libertad personal.

Denunció quien acciona el recurso, que la juzgadora de instancia debió razonar su decisión, estableciendo con claridad los motivos que la condujeron a decretar la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad y no hacer un simple enunciado, sin determinar el por qué considera que existen suficientes elementos de convicción para estimar que sus representados son autores o partícipes del hecho atribuido; expresar qué elementos de convicción prueba la existencia de un hecho punible, qué hechos señalan la participación de los mismos y qué hechos indican la posibilidad real de fuga, ya que según la doctrina los supuestos exigidos son el fonus bonis iuris y periculum in mora.

Invocó la defensa pública, la sentencia No. 1998 de fecha 22 de noviembre de 2006, emitida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, referida a que las decisiones dictadas por los órganos jurisdiccionales deben encontrarse revestidas de una motivación coherente, razonada y fundada; considerando la defensa que a los ciudadanos YOLIMAR COROMOTO PIRELA YSCALA, W.A.A.G., Y.D.O.B., J.F.O., G.J.O.D., N.J.C.S., JOHAN CORONADO RAMÍREZ y L.N.G., se les causó un gravamen irreparable por parte del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, al dejarlos en estado de absoluta indefensión, al no poder imponerse a través del auto impugnado, de una manera clara y precisa, de los fundamentos de hecho y de derecho que asistieron al juzgador para considerar que se encuentran cubiertos los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, sin hacer una ponderación de los mismos, y como consecuencia de ellos, también se le dejó sin una tutela judicial efectiva y un debido proceso, derechos éstos consagrados en los artículos 26 y 49 del Constitución de República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 de la Norma Penal Adjetiva.

Indicó, que la instancia al dictar la decisión impugnada vulneró flagrantemente su derecho a la presunción de inocencia contenida en el artículo 49.2 de la Carta Magna y artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar a sus defendidos como autores en los delitos que les fueran imputados por la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público, sin existir serios y suficientes elementos de convicción para ello.

En el punto denominado “petitorio”, la profesional del derecho L.G.B., Defensora Pública Segunda Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su condición de defensora de los ciudadanos YOLIMAR COROMOTO PIRELA YSCALA, W.A.A.G., Y.D.O.B., J.F.O., G.J.O.D., N.J.C.S., JOHAN CORONADO RAMÍREZ y L.N.G., que sea declarado con lugar el recurso de apelación y sea ordenada la libertad inmediata por violación de sus derechos fundamentales y procesales, contenidos en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 1, 8, 9, 12, 13, 230 y 232 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia anule de conformidad con los artículos 174, 175, 179 y 180 eiusdem, la decisión impugnada y los anteriores y posteriores actos que dependan de ella.

V

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN.

El profesional del derecho R.J.M.G., adscrito a la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedió a dar contestación a los recursos de apelación sobre la base de las siguientes consideraciones:

Argumentó el Ministerio Público, que con respecto al recurso interpuesto por la defensa pública, denunciando a que no se encontraban llenos los extremos de los numerales 1, 2 y 3 de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, afirmación esta que carece de todo sustento, puesto que en la decisión impugnada de una manera coherente, lógica y racional, detalló que se encontraban llenos los supuestos estipulados en los artículos referidos por la defensora pública, acotó que el tribunal de instancia utilizó una frase racionalmente por la juzgadora para sustentar su decisión, al esgrimir que surgen fundados elementos de convicción que hacen estimar en esta fase incipiente del proceso.

Acotó quien contesta, que el recurso de la defensa pública esta basado en la falta de motivación en la cual según su apreciación incurrió la juzgadora, amén de que para ella no existen elementos de convicción para que sus defendidos estén privados y bajo medidas cautelares, es decir, el 31 de diciembre del año 2012, se evadió del retén de S.C. un ciudadano a quien la fiscalía acusó por tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, y a criterio de la defensora sus defendidos quienes laboran en dicho recinto son inocentes.

Invocó el titular de la acción penal, la sentencia No. 215 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de marzo de 2011, con ponencia del magistrado J.J.M.J., referida a la función jurisdiccional la cual es una actividad reglada, debiéndose adecuar a ciertos parámetros interpretativos establecidos por el legislador; por lo tanto, quien suscribe considera que la decisión atacada debe confirmarse en todas sus partes por estar debidamente motivada, y sobre la falta de motivación el Máximo Tribunal, ha establecido que no basta simple con mencionar de manera correcta la infracción de los artículos legales pertinentes, tal alegato requiere además, una debida fundamentación de donde surja claramente cuál es el vicio que se atribuye su verdadera existencia en el fallo recurrido así como la relevancia del mismo y su capacidad de influir en la modificación del dispositivo del fallo, todo lo cual no fue vislumbrado en el recurso interpuesto por la defensora pública.

Con respecto al recurso de apelación interpuesto por la defensa privada del imputado M.Á.C.O., referido a que la aprehensión del mismo se efectuó dos días después de que se cometió el delito, inobservando lo establecido en el artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, la juzgadora de instancia señaló que la flagrancia quedó demostrada, máxime si se toma en consideración que uno de los delitos imputados, es decir, la corrupción propia establecida en el artículo 62 numeral segundo de la Ley Contra la Corrupción, se le imputó por la omisión en no tomar las medidas necesarias para que personas de tanta peligrosidad no se evadan de un recinto en donde se debe velar por que ello no sucede, más aún en un centro donde hechos como el de autos ha ocurrido en varias oportunidades.

Resaltó, que la investigación apenas está comenzando y es en ella donde se determinará las circunstancias de modo, tiempo y lugar exactos en el cual ocurrió el hecho; por su parte, con la flagrancia se trata de sorprender a sujetos determinados en la comisión de un hecho con evidentes caracteres de delito, y así fue declarado por la juzgadora, motivando adecuadamente la aprehensión en flagrancia y echando por la borda el argumento esgrimido, en el entendido que según los abogados la jueza no expresó en su motivación su criterio para que operara la flagrancia.

Destacó el Ministerio Público, que existen fundados elementos de convicción para comprometer al imputado mencionado en la comisión de los delitos imputados, y así fue dictaminado por la juzgadora de manera motivada y lógica, pues los defensores hacen análisis que son propios hacerlos en un eventual juicio oral y público, más no en este estado donde como se indicó apenas está comenzando el proceso y la investigación.

En este orden de ideas, la tercera denuncia inserta en el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada, se encuentra sustentada por la indebida aplicación del ordinal tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por el contrario a lo afirmado por la defensa, en modo alguno hubo una indebida aplicación del mencionado artículo, pues el peligro de fuga en esta zona está latente, tampoco hay discriminación como lo señalaron los defensores, simple y llanamente las máximas de experiencia y la sana crítica de una juzgadora con más de diez años de experiencia en la zona, la llevaron a determinar que el peligro de fuga en el presente caso, está latente, claro ello tomando como fundamento toda la motivación que al efecto se vislumbró en su decisión.

Por su parte, con relación a la indebida aplicación del principio de proporcionalidad, establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en el entendido que según los defensores los delitos imputados son pluriofensivos, también difiere el Ministerio Público, en razón de que el daño causado con la fuga del ciudadano ORGANGEL FIGUEROA, es considerable, amén de que los delitos sumados tienen una pena que es proporcional a la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada.

Finalmente, los defensores alegaron la inexistencia del delito de corrupción propia porque el representante del Ministerio Público, no determinó las circunstancias de moto, tiempo y lugar en que se consumo el delito; en este sentido, se le reitera a los defensores que se está en una fase incipiente del proceso y con los elementos de convicción consignados se demuestra en principio el delito de corrupción propia, delito este que está siendo investigado para reprimir la conducta de todos y cada uno de los involucrados en el mismo.

Destacó el Ministerio Público, que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad fue impuesta porque indudablemente se encuentran llenos los extremos legales previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, nos encontramos en la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, su acción no se encuentra prescrita; aunado a ello existen fundados elementos de convicción para imputar los referidos delitos, al tiempo que existen evidente el peligro de fuga y el peligro de obstaculización de la investigación; no obstante con tal imposición el proceso penal puede realizarse sin obstáculos, cumpliendo las exigencias de la justicia y brindándole a la sociedad, una vida en la cual no reine la impunidad, apuntando que los defensores esgrimieron aspectos que deben ventilarse en el juicio oral y público.

Por los fundamentos antes expuestos, solicitó el titular de la acción penal que sea declarado sin lugar los recursos de apelación interpuestos por las defensas pública y privada, y en consecuencia sea confirmada la decisión recurrida.

VI

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, verifica esta Sala que efectivamente los profesionales del derecho YASMIR COLINA, AITOB LONGARAY y E.P.T., en su carácter de defensores del ciudadano M.Á.C.O., y la profesional del derecho L.G.B., Defensora Pública Segunda Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su condición de defensora de los ciudadanos YOLIMAR COROMOTO PIRELA YSCALA, W.A.A.G., Y.D.O.B., J.F.O., G.J.O.D., N.J.C.S., J.C.R., y L.N.G.; interpusieron Recursos de Apelación de Autos, contra la decisión No. 0040-2013, de fecha 08 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, siendo que el aspecto medular de los recursos es atacar el fallo impugnado sobre la base que la Juez de instancia vulneró los derechos constitucionales que le asisten a los imputados de marras, establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a la primera denuncia, interpuesta en el recurso de apelación del imputado M.Á.C.O., referida a la indebida aplicación del artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela y del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la detención en flagrancia por cuanto el imputado no fue aprehendido mediante orden judicial, sino que fue detenido 48 horas después que se cometió el delito, precisada la presente denuncia, esta Sala de Alzada estima oportuno y necesario dejar sentado que si bien es cierto, toda persona a quien se le atribuya su participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, no menos cierto es, que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado o imputada.

A este respecto, esta Sala de Alzada estima oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (N. y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, como regla emerge en nuestro sistema acusatorio penal, está concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

En este mismo orden de ideas, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que sólo por orden judicial se puede privar de la libertad a un ciudadano, exceptuando que sea sorprendido un ciudadano cometiendo un hecho punible en forma in fraganti. En este caso, se procederá a la detención del mismo, debiendo ser llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas (48) a partir del momento de la detención.

Por su parte, en la doctrina venezolana han conceptualizado a la situación de flagrancia limitándose a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta definición de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En tal sentido para mayor ilustración, esta S., observa lo establecido en Sede Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia No. 272, de fecha 15 de febrero de 2.007, con ponencia de la Magistrada C.Z. de M., en la cual se expresó:

…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo…

(Negrillas de la Sala)

Así con relación a la captura, su diferencia respecto de aquellos delitos que no han ocurrido de manera flagrante, está en que en los delitos flagrantes, por autorización expresa del Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución Nacional, las personas sorprendidas in fraganti, pueden ser capturadas o detenidas incluso por particulares, sin el cumplimiento de las formalidades legales ordinarias que regulan la detención, es decir sin necesidad de una previa orden judicial que autorice la aprehensión.

Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal en el único aparte del artículo 234 referido a la flagrancia prevé que:

Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendría como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es autor o autora…

.

De tal definición se puede apreciar que son tres los supuestos en los cuales se entiende que una persona está cometiendo un delito que a los efectos penales se entiende como flagrante:

El que se está cometiendo o acaba de cometerse.

Conocida por la doctrina como Flagrancia real, por cuanto la detención del imputado se da en plena comisión del hecho delictivo, consumado, tentado o frustrado.

Aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público

Conocida como Flagrancia Presunta a posteriori, que tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, por los órganos de seguridad y orden público, por la víctima o la colectividad, luego de una persecución en caliente iniciada inmediatamente después de que el delito se ha cometido; a este respecto el Dr. E.L.P.S. se refiere a ella de la siguiente manera: “Consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido.”

Aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor

Conocida como C. flagrancia, la cual tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, un prudencial tiempo después de haber cometido el delito bien en el mismo lugar de la comisión, o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo.

Efectuado como ha sido el análisis realizado y precisadas todas y cada un de los supuestos constitutivos de la flagrancia, según las exigencias establecidas en el ordenamiento jurídico, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de las actas que integran el presente asunto, desprendiéndose la decisión No. 0040-2013, de fecha 08 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, a objeto de constatar si existe o no violación al debido proceso y al derecho a la defensa, como lo esgrime el recurrente. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

…decreta la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos JOSE (sic) SAID GONZALEZ (sic) ARMARALES, YOLIMAR COROMOTO USCALA, W.A.A.G., Y.D.O.B., M.A. (sic) COLINA OCHOA, JOSE (sic) FRANCISCO OROZCO, GALVIS JOSE (sic) OSORIO DAVILA, N.J. (sic)C.S., F.H.H., JOHAN ENRIQUE LEON (sic) RINCON (sic), L.C.C.M., D.O.C. (sic) SEQUEDA, J.E.C.M., Y.Y.R.C., J.M.C.R. (sic), A.A.R. (sic) VERA, L.N.G. (sic) A.F.A. PEROZO Y YENMWUER JOSE (sic) VILCHEZ (sic), de conformidad con el segunda (sic) aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la aprehensión de los mismos se subsumen en una de las hipótesis descritas por el legislador en el artículo 234 del Texto Penal Adjetivo…

. (Destacado de la Alzada).

De la lectura del fallo parcialmente transcrito, observan las integrantes de esta S., que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, la jueza de instancia estimó que se estaba en presencia de la flagrancia, estableciendo una relación entre los imputados y la comisión del delito que el Ministerio Público le atribuye, tomando en consideración todas y cada una de las actas de investigación, apreciando los hechos acaecidos, en aras de garantizar las resultas del proceso, por lo que la a quo decretó la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, es decir, se encontraba llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del análisis minucioso realizado a todas las actas que conforman la presente causa, así como de la lectura de la decisión objeto de impugnación se evidencia que, yerran los recurrentes al afirmar que en el presente caso no existe flagrancia, cuando en el asunto en cuestión, el conocimiento de la presunta comisión del delito se evidenció el día 02 de enero de 2013, cuando el director MIGUEL ÁNGEL COLINA, denunció la fuga de uno de los detenidos que se encontraban bajo su custodia, se constata que los funcionarios YOLIMAR COROMOTO PIRELA YSCALA, W.A.A.G., Y.D.O.B., J.F.O., G.J.O.D., N.J.C.S., JOHAN CORONADO RAMÍREZ y L.N.G., hoy imputados se hallaban en el ejercicio de sus funciones dentro de dicho recinto policial, por lo que se hace evidente que la flagrancia se configura el día 02 de enero de 2013, cuando se denunció la fuga del detenido. Resultando oportuno destacar, el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción, establece lo siguiente:

Artículo 62. El funcionario público que por retardar u omitir algún acto de sus funciones, o que por efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien por sí mismo o mediante otra persona, para sí o para otro, será penado con prisión de tres (3) a siete (7) años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50%) del beneficio recibido o prometido.

La prisión será de cuatro (4) a ocho (8) años y la multa de hasta el sesenta por ciento

(60%), si la conducta ha tenido por efecto:

1. C. empleos públicos, subsidios, pensiones u honores, o hacer que se convenga en contratos relacionados con la administración a la que pertenezca el funcionario.

2. Favorecer o causar algún perjuicio o daño a alguna de las partes en procedimiento administrativo o juicio penal, civil o de cualquier otra naturaleza…

. (Destacado del Tribunal).

De la transcripción parcial, se evidencia que puede acreditarse la flagrancia en el delito de corrupción propia, cuando el funcionario o funcionaria retarde u omita en el ejercicio de sus funciones algún acto, que sea contrario al deber del mismo, a criterio de quienes aquí deciden, al dogmatizar que se esta en presencia de una flagrancia, la misma tiene lugar cuando se produce la detención del sospechoso, que se está cometiendo el delito o a poco de cometerse, o bien en el mismo lugar de la comisión o bien a poca distancia del sitio donde se ha cometido, con instrumentos u objetos estrechamente relacionados con la corporeidad del delito o los medios de comisión que hacen presumir su participación en el mismo, lo cual en el presente caso fue acreditada puesto que la fuga de detenido presuntamente ocurrió el día 31 de diciembre de 2012, pero no fue sino hasta el día 2 de enero del año 2013, que el ciudadano M.Á.C., en su carácter de Director del centro penitenciario, denunció los hechos ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C., debiendo el mismo tomar las acciones pertinentes una vez tenga el conocimiento del cometimiento de la fuga de detenido.

De las anteriores actas todas contentivas en la presente incidencia, señaladas y apuntadas en el fallo ut supra por la instancia; se determina que el imputado M.Á.C.O., fungía para el momento las funciones de director del Centro Policial, debiendo el mismo participar el conocimiento del ilícito penal, es decir, el día 31 de diciembre de 2012, fecha en que ocurrió la fuga de detenido; dado que es el Director todos los días sean laborables o no, ya que está en el ejercicio de sus funciones, esté o no físicamente en ese centro de detenciones preventivas, por lo tanto, la flagrancia la detención de los imputados de marras, se acredita cuando tiene conocimiento las autoridades correspondiente del retardo u omisión incurrido presuntamente cometido, tal como acertadamente lo apuntó la jueza de instancia, motivo por el cual se desestima la presente denuncia.- Así se decide.-

Con respecto a la segunda, tercera y cuarta denuncia alegadas en el escrito de apelación interpuestas por la defensa del ciudadano M.Á.C.O., referidas a que no existen elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal del imputado de autos, así como tampoco quedó acreditado el peligro de fuga, por lo que a su juicio de los recurrentes no se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237 eiusdem, e igualmente la jueza de instancia inaplicó el principio de proporcionalidad, toda vez que la pena que pudiese a llegar a imponerse no excede de 5 años, alegando la falta de inmotivación en la decisión recurrida; así como en relación a la única denuncia contenida en el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los ciudadanos YOLIMAR COROMOTO PIRELA YSCALA, W.A.A.G., Y.D.O.B., J.F.O., G.J.O.D., N.J.C.S., JOHAN CORONADO RAMÍREZ y L.N.G., referida a la falta de motivación de la decisión recurrida, por cuanto no existen a su criterio fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de los antes mencionados imputados, incurriendo la jueza de instancia en contravención de lo establecido en el artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Alzada una vez delimitados los argumentos en las referidas denuncias contentivas en ambos recursos de apelación interpuestos, verifica que los mismos versan sobre los requisitos que deben contener la medida de coerción personal, de conformidad con el artículo 236 de la Norma Penal Adjetiva, razón por la cual se procederá a resolverlos de manera conjunta, y para ello realiza las siguientes consideraciones:

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A tal efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo No. 489, de fecha 30 de abril del año 2.009, con ponencia del Magistrado A.D.R., estableció que:

“…la privación de libertad implica que la persona afectada se ve obligada a permanecer en un lugar determinado; asimismo, implica un aislamiento de quien la sufre; en consecuencia, tal limitación debe ser impuesta con carácter coactivo mediante una previa orden judicial.

Esta privación de libertad para ser válida según la sentencia de esta Sala Nº 380 del 7 de marzo de 2007, requiere una serie de elementos como son: “la necesaria consagración previa de la infracción que se le imputa, la condenatoria que efectúe el juez competente para dilucidar la privación de libertad, la existencia de un proceso judicial, el cumplimiento de los derechos a la tutela judicial efectiva en el marco del procedimiento judicial, el respeto de los derechos del imputado, entre los cuales debe incluirse el derecho al acceso al expediente, a la promoción y evacuación de pruebas, el derecho a oposición en el marco del procedimiento, a solicitar medidas cautelares, a la defensa, a la notificación de los cargos que se le imputan, a la posibilidad de ejercer los diversos medios de impugnación que establezca el ordenamiento jurídico, así como los demás contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la legislación especial que tipifique la conducta delictiva”…”. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En armonía con lo señalado, esta Alzada considera necesario citar lo señalado por el autor J.E.N.S., en su ponencia denominada como “EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD y EL PROCESO PENAL” dictado en las XI Jornadas de Derecho Procesal Penal, celebradas el 17 y 18 de Junio de 2008 en la Universidad Católica Andrés Bello, quien entre otras consideraciones señaló:

(Omissis) En efecto, aquí el sub-principio de idoneidad significaría que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea eficaz para garantizar las resultas del proceso penal; el sub-principio de necesidad exige dicha medida debe ser la última ratio, de tal forma que si los fines de la misma –evitar la sustracción del imputado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva- pueden lograrse con una medida menos gravosa (una medida sustitutiva), debe preferirse a esta última y no a la privación de libertad. (…) Por último, el sub-principio de proporcionalidad en sentido estricto implica que el juez realice una ponderación de intereses, a los fines de determinar si el sacrificio de la libertad individual del encartado a través de la medida, es proporcional con la importancia del interés estatal que se trata de tutelar. (Omissis)

.

Al respecto, el autor G.R.N., en su obra “Código Orgánico Procesal Penal”, señala lo siguiente:

“…La privación judicial preventiva de la libertad es una medida cautelar y como tal debe responder su procedencia a la prevalecencia de algunos elementos jurídicos generales aplicados a toda medida, ya que tal como advierte el autor G.C.: “La condición general para dictar una medida preventiva es la de presumir la existencia de un daño jurídico, es decir, la de la que se esté causando un daño a un derecho o un posible derecho”.

Por lo que las condiciones que deben darse son:

1. Una “P.L.” (dependencia del proceso): Que consiste en la existencia anticipada de un juicio, en la cual, la medida va a sufrir sus efectos, que en materia penal se traduce a (sic) existencia del inicio de un proceso ordinario en la cual en su fase preparatoria por los menos se inicie una investigación en contra de un imputado, teniendo su razón jurídica en relación con la instrumentalidad de la medida y la causa principal.

2. Periculum in mora (peligro de retardo): El cual sobre el peligro en el retardo o en la tardanza de una providencia principal y que en materia Procesal Penal se corresponde al peligro de fuga del imputado o de obstaculización en la búsqueda de la verdad representada en el ordinal 3° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que le corresponderá explicar en el punto siguiente al de esta medida en particular.

3. “Fomus bonis iuris” (humo o apariencia de buen derecho): El cual, es el (sic) ratio legis o fundamento del requisito legal de presunción grave del derecho que se reclama. Teniendo como base esa presunción, en (sic) que puede derivarse de la acción ejercida que el contenido de la sentencia definitiva del juicio muy probablemente será de condena, lo cual, en el proceso penal venezolano esta representado en los ordinales 1 y 2 del artículo 250 del COPP.” (p.321.322)

Atendiendo a lo antes expuesto, estas J., observan lo establecido por la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia en Sentencia No. 1381, de fecha 30 de Octubre del año 2.010, con ponencia del Magistrado F.C.L., la cual señala, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

En base a ello, la privación preventiva de libertad, constituye una práctica excepcional, a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así una vez, en ambos casos efectuada la captura del ciudadano bajo estos supuestos, el proceso penal en aras de una mayor garantía de seguridad jurídica para todos los administrados, igualmente dispone de la celebración de una audiencia oral a los efectos de que éstos, en primer término, verifiquen si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales exigidos por el orden jurídico vigente, para luego, una vez corroborada tal licitud de la detención, proceder en segundo término a verificar si por las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño; y subjetivas referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, se satisfacen o no los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo a fin de determinar la medida de coerción suficientes para garantizar las resultas del proceso.

Efectuado como ha sido el análisis realizado y precisadas todas y cada una de las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen riguroso de la decisión No. 0040-2013, de fecha 08 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, a objeto de constatar la existencia o no de los fundados elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad de los hoy imputados M.Á.C.O., YOLIMAR COROMOTO PIRELA YSCALA, W.A.A.G., Y.D.O.B., J.F.O., G.J.O.D., N.J.C.S., J.C.R., y L.N.G.. A tal efecto, resulta necesario traer a colación lo manifestado en la recurrida, la cual dispone textualmente lo siguiente:

(…) En este estado finalizada las intervenciones de las partes, la ciudadana Jueza de Control, abogada G.M., pasa a resolver las cuestiones planteadas y lo hace bajo los siguientes términos, "ha solicitado el abogado R.J.M.G., en su carácter de Fiscal Decimosexto del Ministerio Público del estado Zulia, se aplique Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos M.Á.C.O., YOLIMAR COROMOTO PIRELA YSCALA, WIILSON ARGIMIRO ARBOLEDA GRANADOS, Y.D.B.O., J.F.O., N.J.C.S., A.F.A.P., JOHAN CORONADO RAMÍREZ, G.J.O.D., A.A.R., Y.J.V. y L.N.G., a quienes les atribuye la presunta comisión de los ilícitos penales de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, descrito y castigado en el articulo 286 del Código Penal Venezolano, y FAVORECIMIENTO DE FUNCIONARIO PUBLICO EN LA EVASIÓN DE DETENIDO, tipificado y sancionado en el encabezado del articulo 265 del Código eiusdem, mientras que al ciudadano J.S.G.A., los delitos de AGAVILLAMIENTO, descrito y castigado en el articulo 286 del Código Penal Venezolano, FAVORECIMIENTO DE FUNCIONARIO PUBLICO EN LA EVASIÓN DE DETENIDO, tipificado y sancionado en el encabezado del articulo 265 del Código eiusdem; y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, preceptuado y castigado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y el ciudadano I.Z., respectivamente. Del mismo modo, ha pedido la imposición de medida cautelar sustitutiva de libertad a los ciudadanos F.H.H.U., Y.Y.R.C., J.E.L.R., J.E.C.M., L.C.C.M.Y.D.Ó.C.S., atribuyéndoles la supuesta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, descrito y castigado en el articulo 286 del Código Penal Venezolano, y FAVORECIMIENTO DE FUNCIONARIO PUBLICO EN LA EVASIÓN DE DETENIDO, tipificado y sancionado en el encabezado del articulo 265 del Código eiusdem, al estimar la existencia de elementos de convicción que comprometen su responsabilidad. Al mismo tiempo, han sido escuchadas las declaraciones de todos y cada de los justiciables de autos, quienes han dado su propia versión de los hechos. Por su parte, la Defensa Técnica Pública, bajo sus argumentos ha solicitado, le sean otorgadas a sus defendidos Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, la que el tribunal considere pertinente y que garantice la finalidad del proceso y la comparecencia de los hoy defendidos a los posteriores actos procesales, pues el norte en el proceso pena, es el juzgamiento de libertad. Así las cosas, observa esta Jueza Profesional, después de revisadas y estudiadas minuciosamente todas y cada una de las actas que integran el asunto sometido a consideración, que de acuerdo al acta de investigación que cursa a los folios cuatro (04) al ocho (08), ambo inclusive de fecha dos (02) de enero de 2013, levantada y suscrita por el Sub. I.D.A., perteneciente al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, S.S.C. de Zulia, ese mismo día, entre las tres horas y cuarenta y cinco minutos de la tarde (03:45 p.m.) y cinco horas y veinte minutos de la tarde (05:20 pm) fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al referido organismo científico, los ciudadanos J.S.G.A., YOLIMAR COROMOTO PIRELA YSCALA, W.A.A.G., Y.D.O.B., M.Á.C.O., J.F.O., G.J.O.D., N.J.C.S., F.H.H., J.E.L.R., L.C.C.M., D.Ó.C.S., J.E.C.M., Y.Y.R.C., J.M.C.R., A.A.R.V., L.N.G., A.F.A.P.Y.Y.J.V., con ocasión a la fuga del procesado O.A.F.H., contra quien la Fiscalía Decimasexta del Ministerio Público, acusó por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado 149 de la Ley Orgánica de Drogas y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, tipificado y castigado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ambos en detrimento del ESTADO VENEZOLANO, en fecha 30 de diciembre del año 2012, tal y como se puede apreciar del acta de investigación policial, de fecha dos (02) de del mes y año que discurre, firmada por el Agente de Investigaciones V G.M., perteneciente a la policía científica, que riela al folio tres (03) del expediente, el cual dejó constancia que siendo las dos horas y treinta minutos de la tarde (02:30 p.m.), recibió llamada telefónica por parte del Director del Retén Policial de San Carlos de Zulia de nombre M.Á.C.O., quien le informó que en ese recinto a su cargo, se fugó un ciudadano que se encontraba detenido por TRAFICO DE DROGAS, desconociendo más detalles al respecto, procediendo a practicar el cuerpo policial las diligencias urgentes y necesarias para el establecimiento de los hechos denunciados y la responsabilidad de los posibles autores o participes, razón por la que se trasladaron hasta la sede del Centro de Detenciones mencionado, logrando constatar que efectivamente el justiciable O.A.F.H., presuntamente el día treinta y uno (31) de diciembre del año 2012, se había evadido del pabellón "C", dejando en su lugar al ciudadano J.S.G.A., quien ingresó en horas de visita con una cédula de identidad signada con el N° V.- 13.464.503, a nombre del ciudadano I.Z., por lo que fueron colocados a la orden del Ministerio Público y traídos ante este Juzgado de Control. Pues bien, de las actas policiales comentadas, contentivas de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos y la aprehensión de los encausados, (folios del 03 al 08, ambos inclusive); así como copias en reproducción fotostáticas de las planillas de Registro de los visitantes que ingresaron el día 31 de diciembre del pasado año, y detenido a visitar, en el Reten Policial del Municipio Colón llenada por la ciudadana YOLIMAR COROMOTO PIRELA YSCALA, (folios del 09 al 31, ambos inclusive); de las planillas para el Registro de atención a la comunidad (Visitas de detenidos), durante el día 31 de diciembre de 2012, debidamente firmada por el Oficial actuante N° 4862 JOHAN CORONADO y J.F.O. en su condición de jefe de la unidad (folios 32 al 54 ambos inclusive); P. que refleja los datos de identificación y jerarquía del potencial humano de la unidad de seguridad del Centro de Arresto y Detenciones Preventiva de esta localidad, de fecha 02 de Enero de 2012 (SIC) (folios 55 al 58 ambos inclusive), de las copias en reproducción fotostáticas de las novedades ocurridas durante las 24 horas de servicio desde el 30/12/12 hasta el día 31/12/12, reflejadas por los oficiales allí mencionado (59 al 99 ambos inclusive); de los Registros de Cadena de Custodia de evidencias físicas, incautadas durante el procedimiento antes descrito, signados con los números 001-13 y 002-13 (folio 118, 119, 160 y 161); Acta de Inspección Técnica llevado a cabo en el sitio del suceso, marcada con el N° 001-13 (folio 129 y su vuelto); de las Actas del Notificación de derechos, (…) Acta de Investigación Policial, continente de diligencia de investigación (159 y su vuelto);(…) de las actas de entrevistas rendida por los ciudadanos J.R.A.S.Y.R.G.P. y J.L. §5G.G., en su condición de testigos (folio 162 al 165 y sus respectivos vuelto); de los resultados de los reconocimiento médicos legales practicados a los encartados de autos, refrendados por el doctor G.A.M., Experto Profesional Especialista III del área de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística, Subdelegación San Carlos de Zulia (folio 163 al 191 ambos inclusive); y resultados del Dictamen Pericial, contentivo de la Experticia de Reconocimiento Legal N° 001-13, de fecha 02 de enero del año en curso, practicado a las evidencias incautadas, suscrito por los Expertos JHONNY LÓPEZ y JENDY VILCHEZ del organismo científico tantas veces citados (folio 194 al 196 y sus respectivos vueltos); surgen para esta Juzgadora fundados elementos de convicción que hacen estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer término, la existencia de varios hechos punibles que merecen penas privativas de libertad y cuyas acciones penales para ser ejercidas no se encuentran evidentemente prescritas, tomando en cuenta que los hechos acontecieron el día treinta y uno (31) de diciembre de 2012, calificados provisionalmente por la representación Fiscal como CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, descrito y castigado en el articulo 286 del Código Penal Venezolano, FAVORECIMIENTO DE FUNCIONARIO PUBLICO EN LA EVASIÓN DE DETENIDO, tipificado y sancionado en el encabezado del articulo 265 del Código eiusdem y USURPACIÓN DE IDENTIDAD, preceptuado y castigado en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Identificación, todos en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y el ciudadano I.Z., respectivamente. En segundo término, que los encartados de autos, son partícipes en grado de autores en la comisión de tales eventos punibles, en la forma como ha sido individualizado por el Ministerio Público, y finalmente, apreciando las circunstancias que rodean el caso particular, en cuanto a los justiciables M.Á.C.O., YOLIMAR COROMOTO PIRELA YSCALA, WIILSON ARGIMIRO ARBOLEDA GRANADOS, Y.D.B.O., J.F.O., N.J.C.S., JOHAN CORONADO RAMÍREZ, G.J.O.D., L.N.G. y J.S.G.A., existe una presunción razonable de los peligros de fuga y de obstaculización. Esto es así, pues al estudiar las circunstancias que el Juez puede tomar en cuenta para decidir si existe o no peligro de fuga, la Ley le ordena que considere las descritas en las disposiciones contenidas en los artículos 237 y 238 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza De Ley del Código Orgánico Procesal Penal. De tal manera, que en el caso de marras, debe apreciarse la pena que pudiera resultar de un eventual enjuiciamiento público, toda vez que los tipos penales materia del proceso, alcanzan una pena de ocho años de presidio, de modo que el que se sabe merecedor de una pena severa, buscaría evadir esa posibilidad. Que la magnitud del daño causado se hace relevante, habida cuenta el bien jurídico tutelado está representado por el patrimonio público, la administración pública, el orden público y el colectivo (delitos pluriofensivos, complejos), además este tipo de delitos causa alarma en la sociedad, y nos encontramos en una zona fronteriza, que facilita la salida o el ocultarse. Respecto del peligro de obstaculización, también existe una presunción razonable que los ciudadanos M.Á.C.O., YOLIMAR COROMOTO PIRELA YSCALA, WIILSON ARGIMIRO ARBOLEDA GRANADOS, Y.D.B.O., J.F.O., N.J.C.S., JOHAN CORONADO RAMÍREZ, G.J.O.D., L.N.G. y J.S.G.A., en caso de otorgárseles la libertad, puedan influir para que testigos y expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, atentando contra la verdad de los hechos y la realización de la justicia, tal y como lo prevé el artículo 238, en su numeral 2 del Texto Penal Adjetivo vigente. De modo, que la Detención Preventiva que se acuerda en este acto, previa solicitud del Ministerio Público, a los tantas veces mencionados sindicados M.Á.C.O., YOLIMAR CORQMOTO PIRELA YSCALA, WIILSON ARGIMIRO ARBOLEDA GRANADOS, Y.D.B.O., J.F.O., N.J.C.S., JOHAN CORONADO RAMÍREZ, G.J.O.D., L.N.G. y J.S.G.A., resulta absoluta e ineludiblemente necesaria para proteger al proceso de los peligros antes señalados, es decir, que no puede ser evitado acudiendo a otros medios de coerción personal que satisfagan el mismo fin (artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal). Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio, esta Juzgadora, declara parcialmente con lugar la solicitud propuesta por el representante de la Fiscalía del Ministerio Público y, por vía de consecuencia, decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra los prenombrados ciudadanos M.Á.C.O., YOLIMAR COROMOTO PIRELA YSCALA, WIILSON ARGIMIRO ARBOLEDA GRANADOS, Y.D.B.O., J.F.O., N.J.C.S., JOHAN CORONADO RAMÍREZ, G.J.O.D., L.N.G. y J.S.G.A.. Queda denegada la solicitud de Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa, pedida por la Defensa Técnica, bajo los argumentos antes señalados, pues, si bien esta J. tiene pleno conocimiento de que el principio general que debe regir en el proceso penal es la libertad personal, también es cierto que esta puede restringirse en aquellos casos en que concurran los supuestos establecidos en el artículo 236 de la legislación procesal vigente, lo cual sucede en el caso de marras, motivo por el cual discrepa el Tribunal de la opinión de la abogada defensora, máxime que las situaciones planteadas, corresponden dilucidarlas en la fase de investigación que apenas se inicia, estimando suficientes los elementos traídos por el Ministerio Público, para atribuir la responsabilidad de los mismos, por lo que incluso, las calificaciones jurídicas se ajustan a las conductas supuestamente desplegadas por los encausados, de acuerdo a lo narrado por los funcionarios que llevaron a cabo el procedimiento, por lo que será en el devenir de la investigación o en las eventuales subsiguientes etapas del proceso, que se determine con mayor probabilidad o certeza plena los tipos penales como la responsabilidad de los justiciables, resaltando que es criterio sostenido por el Alto Tribunal de la República que en la fase inicial el dicho de los funcionarios policiales constituyen elementos serios para acordar una medida de aseguramiento personal a cualquier ciudadano, dejando establecido, quien juzga, que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que supuestamente ocurrieron los hechos, plasmadas por los Agentes Investigadores en el acta cuestionada por la defensa, que según aportaron los ciudadanos M.Á.C.O. y J.S.G.A., no constituyen declaraciones formales a la luz del articulo 132 del Vigente Código Orgánico Procesal Penal, pues como puede apreciarse al momento no tenían la condición de imputados ni siquiera habían sido aprehendidos, no requerían de la presencia de un abogado defensor, por tanto, no está viciada de nulidad el acta citada como tampoco los elementos de juicio que de ella emanan, además el testimonio rendido por el ciudadano Y.R.G.P., en su condición de Supervisor del Reten Policial, corroboró tales situaciones (…)

.

Observan quienes aquí deciden que, atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 todos ellos del Código Orgánico Procesal Penal, ello con el objeto de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se trata de una concurrencia de delitos, que por la gravedad de los mismos no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los imputados M.Á.C.O., YOLIMAR COROMOTO PIRELA YSCALA, W.A.A.G., Y.D.O.B., J.F.O., G.J.O.D., N.J.C.S., JOHAN CORONADO RAMÍREZ y L.N.G., dada la gravedad de los delitos imputados, su condición de funcionarios influir en los testigos y expertos para que estos informen falsamente o actúen de forma reticente poniendo en peligro la investigación, la pena probable a imponer y la búsqueda de la verdad, dejando constancia que se encontraban llenos los tres supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el contenido de los artículos 237 y 238 eiusdem.

Considera este Órgano Colegiado, que respecto al primero y segundo supuestos del citado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de instancia estimó la existencia de hechos punibles, siendo estos precalificados por el Ministerio Público, como la presunta comisión de los delitos de CORRUPCIÓN PROPIA, previsto y sancionado en el artículo 62 numeral 2 de la Ley Contra la Corrupción, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y FAVORECIMIENTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO EN LA EVASIÓN DE DETENIDO, previsto y sancionado en el artículo 265 eiusdem.

Asimismo, el a quo verificó de las actas, la existencia de los elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de marras, dejando constancia de cada uno de ellos, en la decisión objeto de impugnación, por lo que, yerran los defensores privados y la defensa pública al afirmar que hay inexistencia de los elementos de convicción los cuales presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los ciudadanos M.Á.C.O., YOLIMAR COROMOTO PIRELA YSCALA, W.A.A.G., Y.D.O.B., J.F.O., G.J.O.D., N.J.C.S., JOHAN CORONADO RAMÍREZ y L.N.G..

En cuanto al tercer aspecto referido al peligro de fuga, la jueza de instancia estimó que el mismo se presume en virtud de la entidad de los delitos que se le imputan a los antes mencionados acusados, ello en razón de la posible pena aplicable y la magnitud del daño ocasionado, aunado a que los mismos son funcionarios estos podrían destruir o modificar elementos de convicción y/o amedrentar a los testigos, con el objeto de obstaculizar la investigación, no solamente se debe tomar en cuenta la posible pena a imponer, como erradamente lo afirmó la defensa privada, sino hay que considerar las demás circunstancias que rodean el caso en particular, si bien es cierto la jueza de instancia yerra al afirmar que los delitos atribuidos son pluriofensivos, no es menos cierto que los hechos acaecidos que dieron origen a la detención de los imputados de marras, por su naturaleza atípica y antijurídica son complejos, adminiculado a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se originaron los mismos.

Con respecto a la afirmación que la jueza de instancia incurrió en discriminación por utilizar la expresión de que se presume el peligro de fuga por encontrarse en un estado fronterizo, afirmación esta que para quienes aquí deciden es completamente valida, puesto que los investigados podrían evadirse de la justicia venezolana fácilmente; resultando oportuno señalar, para quienes aquí deciden, que en una fase primigenia del proceso, como lo es en el presente caso, no es dable la facultad al juez o jueza de control, valorar las declaraciones de los testigos, ni mucho menos declarar responsable o no penalmente al encausado en la comisión del delito imputado, y/o afirmar la presunta participación de los imputados en los hechos acaecidos, toda vez que durante la fase investigativa, el o la titular de la acción penal, como director de la investigación deberá dilucidar los hechos acaecidos, así como los presuntos autores del hecho delictual y también otras cuestiones incidentales, que surjan durante el curso de la etapa preparatoria.

A este tenor, al efectuarse un análisis exhaustivo de la decisión recurrida se puede verificar que la misma no viola garantía constitucional alguna, contrariamente a lo que indicado por la recurrente, ya que le está dado al Juez o Jueza de Control en esta etapa inicial del proceso, sólo evaluar y tomar en cuenta los elementos de convicción que le presenta el Ministerio Público, considerando el procedimiento seguido por los funcionarios actuantes en el presente caso, la aprehensión efectuada, la exposición de la Vindicta Pública y de las otras partes, observándose que la representación fiscal señaló los elementos de convicción existentes que comprometen la presunta responsabilidad penal de los aludidos imputados, por tanto, la medida de privación judicial impuesta por la juzgadora de instancia, en esta fase primigenia del proceso, sirve para garantizar las resultas del mismo, la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas y la debida aplicación del derecho, motivo por el cual debe ser desestimado las presentes denuncias punto de impugnación. Así se decide.-

Con respecto a la quinta denuncia, referida a que no se encuentra acreditado el delito de corrupción propia, quienes conforman este Tribunal ad quem estiman oportuno señalarle a los recurrentes que las calificaciones jurídicas que hace la R.F. al momento de llevarse a cabo las audiencias de presentación de imputado, ciertamente, tienen una naturaleza eventual y provisoria que se ajusta únicamente a darle en términos momentáneos, forma típica a la conducta humana desarrollada por el imputado o imputada; de modo que, tales calificaciones provisorias, además de ser necesarias a los fines de fundamentar la correspondiente solicitud de medidas de coerción personal; dicha precalificación, dada su naturaleza eventual a consecuencia de lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo las mencionadas Audiencias de Presentación, puede ser perfecta y posteriormente modificada, bien por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación en su acto conclusivo, adecuando la conducta desarrollada por los imputados, en el tipo penal previamente calificado; o por un juez o jueza, en uno de los momentos procesales previstos en nuestra ley penal adjetiva.

Atendiendo a los siguientes planteamientos, consideran estas jurisdicentes, que en el asunto de autos, dada la naturaleza de los argumentos expuestos por la apelante, tal y como lo es la tipicidad del hecho imputado; los mismos al no poder ser comprobados en la presente fase procesal, resultan insuficientes a los efectos de atacar la licitud de las actuaciones y las Medidas de Coerción Personal decretadas, pues como se ha sostenido, tales argumentos al ser de naturaleza compleja y controvertida deben ser primero precalificados provisionalmente, para luego ser investigados por el Ministerio Público quien emitirá un acto conclusivo, seguidamente, en el caso de una acusación fiscal, sometidos en una audiencia preliminar al control constitucional del órgano subjetivo en dicha fase y posteriormente probados y debatidos en una oportunidad distinta de la que actualmente se encuentra el presente proceso, en otras palabras deben ser objeto de prueba en la fase de Juicio Oral y Público de ser el caso, motivo por el cual se desestima el presente punto de impugnación. Así se decide.-

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente DECLARAR SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos el primero de ellos por los profesionales del derecho YASMIR COLINA, AITOB LONGARAY y E.P.T., en su carácter de defensores del ciudadano MIGUEL ÁNGEL COLINA OCHOA; el segundo por la profesional del derecho L.G.B., Defensora Pública Segunda Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su condición de defensora de los ciudadanos YOLIMAR COROMOTO PIRELA YSCALA, W.A.A.G., Y.D.O.B., J.F.O., G.J.O.D., N.J.C.S., JOHAN CORONADO RAMÍREZ y L.N.G., y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 0040-2013, de fecha 08 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, toda vez que no se observó violación alguna de normas de rango constitucional ni procesales, que hagan procedente el decreto de la nulidad de la detención del imputado. Así se Decide.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos, esta Sala No. 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

DECLARAR SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos el primero de ellos por los profesionales del derecho YASMIR COLINA, AITOB LONGARAY y E.P.T., en su carácter de defensores del ciudadano MIGUEL ÁNGEL COLINA OCHOA; el segundo por la profesional del derecho L.G.B., Defensora Pública Segunda Penal Ordinaria, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su condición de defensora de los ciudadanos YOLIMAR COROMOTO PIRELA YSCALA, W.A.A.G., Y.D.O.B., J.F.O., G.J.O.D., N.J.C.S., JOHAN CORONADO RAMÍREZ y L.N.G..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 0040-2013, de fecha 08 de enero de 2013, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, toda vez que no se observo violación alguna de normas de rango constitucional ni procesales, que hagan procedente el decreto de la nulidad de la detención del imputado. El presente fallo se dicto de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

P. y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Santa Bárbara, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 2 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los dieciocho (18) días del mes de marzo de 2013. Años: 202° de la Independencia y 154° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta/Ponente

ALBA HIDALGO H.E.E.O.

LA SECRETARIA

Abg. KEILY SCANDELA.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta S. en el presente mes y año, bajo el No. 074-13 de la causa No. VP02-R-2013-000070.

A.. KEILY SCANDELA.

La Secretaria.