Decisión nº FG012009000154 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 19 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal

del Estado Bolívar

Sala Única

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Ciudad Bolívar, 19 de Marzo de 2009

196º y 147º

ASUNTO PRINCIPAL : 1ITI-4M-1101

ASUNTO : FP01-R-2009-000021

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

Tribunal Recurrido: Tribunal 1º Itinerante de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz.

Procesado: L.A.M..

Delito: Violación.

Fiscal del Ministerio Público: Abog. J.D.P., Fiscal Itinerante Nº 121 del Ministerio Público, Ext. Terr. Pto. Ordaz.

Defensa

(Recurrente): - Abog. Y.F., Defensa Pública Penal Itinerante Nº5, de la Ext. Terr. Pto. Ordaz.

Motivo Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2009-000021, contentivo del Recurso de Apelación ejercido contra Sentencia Definitiva, interpuesto por la ciudadana Abog. Y.F., Defensa Pública Penal Itinerante Nº 5, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal de la Ext. Terr. Pto. Ordaz, procediendo en asistencia del ciudadano encausado L.A.M.; tal impugnación ejercida a fin de refutar la Sentencia que emitiera el Tribunal 1º Itinerante en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, dictada en fecha 06-11-2008 y publicada in extenso en fecha 20-11-2008; y mediante la cual condena a cumplir diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión al ciudadano procesado en mención por la presunta comisión del ilícito de Violación.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 06-11-2008, el Tribunal 1º Itinerante en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, emitió pronunciamiento, el cual fuere publicado in extenso en fecha 20-11-2008, mediante el cual condena cumplir diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión al ciudadano procesado en mención por la presunta comisión del ilícito de Violación al encausado L.A.M.; apostillando el Juzgador entre otras cosas, lo siguiente:

(OMISSIS)

(…) Hechos estos que se evidencian de la declaración de la víctima el niño (identidad omitida), testigo presencial y de los ciudadanos M.H., A.J.V.R. y C.P.R., testigo referenciales, señalando aquél que durante una semana el hoy acusado iba a su Escuela en compañía de sujetos mas y la sacaban y se lo llevaba en una camioneta hasta una casa donde luego cuando amarrado de pies y manos, le inyectaba, él se quedaba dormido y luego cuando despertaba veía al acusado sobre él desnudo y sentía algo por fuera de su cuerpo sin embargo sentía dolor, y lo amenazaba con matar a los padres si decía lo sucedido y luego lo dejaba en la carretera (…) concatenado con la declaración del Dr. R.T.P., Médico Forense en Jefe quien declaró en relación a Reconocimiento Médico Legal (…) señalando que el mismo se le hizo al niño (identidad omitida) quien presentó enrojecimiento u lesiones de tipo violencia sexual reciente con edema perianal, e inflamación que es una respuesta del organismo ante el roce, el intento de penetración o penetración de un miembro viril, concluyendo que la víctima presentaba signos de violencia sexual contranatura, hasta 8 días de sentido restrospectivo por lo reciente de la violación, lo cual coincide con el tiempo en el cual ocurren los hechos señalado por la víctima y los testigos referenciales (…) Considerando quien aquí decide que no existe contradicción con lo expuesto por la víctima al señalar ésta que fue amarrado por pies y manos y el médico forense señala que no observó otras lesiones en otras partes del cuerpo, siendo que esta circunstancia pudo realizarse de forma de no dejar huellas, si se toma en cuenta que igualmente ninguno de los testigos referenciales hacen mención expresa a haberlas observado, de igual forma cuando el experto señala que por su experiencia consideró que no existe una violación continuada sin embargo la víctima señaló que ello había ocurrido durante una semana, pero señala igualmente que le inyectaba y se dormía, por lo que no necesariamente todas las veces que lo llevó hasta esa caso lo ultrajó, el hecho de dormirse le puede impedir preciar cuando si y cuando no, además que cuando el médico se refiere a lesiones ocurridas en tiempos diferentes, por razonamiento lógico estima este Tribunal que debe transcurrir un lapso entre una y otra vez, no siendo eso lo que señala la víctima quien dice días contínuos, por lo que las lesiones pudieran ser tomadas como de un solo día. Y por último, señala el experto que por su experiencia se inclina pensar que fue roce o intento de penetración, mas no penetración completa, situación que concuerda con lo expuesto igualmente por la víctima quien dice que lo sentía por fuera de su cuerpo y que sentía dolor (…)

.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, la Abog. Y.F., Defensa Pública Penal Itinerante Nº 5, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal de la Ext. Terr. Pto. Ordaz, procediendo en asistencia del ciudadano encausado L.A.M., ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde refuta la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

(“…”)OMISSIS

PRIMERA DENUNCIA

Con fundamento al artículo 452 numeral 2º, primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la falta de motivación de la sentencia, denuncio la infracción cometida del Artículo 364 ordinal 3º y 4º de Ley Adjetiva Penal, por parte del tribunal primero itinerante de Juicio.

Los numerales 3 y 4 del supra citado articulo, obliga a los jueces a ser acuciosos en la determinación de los hechos debatidos. En el presente caso, la recurrida se limito a enumerar las pruebas, extrayendo el contenido importante para luego establecer la culpabilidad del acusado.

(…) como se ha podido apreciar, no se cumplió la exigencia legal de afectar una exposición razonada de los fundamentos de hecho y de derecho.

Ciudadanos Magistrado de la Corte de Apelaciones, se evidencia del acta de debate, así como de la sentencia el vicio insaneable inmotivacion al no expresar la recurrida, cual es la valoración que realiza a la declaración de la victima, ya que el sostengo para valorar la única prueba, que a su decir, es contundente para enervar la presunción de inocencia de mi asistido. (…)

Esta declaración de la victima, la Juez de Jucio la concatena con la declaración rendida por el Dr. R.T.P., medico forense, quien declaro sobre el reconocimiento medico legal practicado a la victima, señalando, que el niño presento enrojecimiento y lesiones de tipo violencia sexual reciente con edema perianal e inflamación, que es una respuesta del organismo, asimismo señalo el medico forense que esta agresión no fue continuada por ninguna parte del cuerpo del niño.

Ahora bien, contraviniendo lo señalado expresamente por el medico forense en el debate oral, que la victima no presentaba lesiones ni en las muñecas ni en los tobillos, que pudiera dar por demostrado de que en efecto la victima fuera amarrada con cadenas. Asimismo, considera la defensa, que el A quo, le dio pleno valor probatorio, a la declaración de los funcionarios aprehensores quienes señalaron que se trasladaron en compañía de la victima y de su padrastro, aprehendiendo al acusado en su domicilio. Supuesto este que es falso y así quedo demostrado en el Jucio, con la propia declaración de la victima y su padrastro, quienes manifestaron que no estuvieron presente durante la aprehensión del acusado. Esta versión no fue valorada por el Tribunal, no pueden resultar mas contradictorias tales declaraciones, y mucho más cuando con ella se pretende destruir la presunción de inocencia de mi asistido, sin embargo, la Juez solamente valoró el dicho de los funcionarios aprehensores y no realizó una análisis lógico de por qué aminiculaba (sic) estas declaraciones con las otras pruebas evacuadas en el juicio que supuestamente deban por demostrada la responsabilidad penal del condenado.

Por otra parte, la Juez de Juicio, le dio pleno valor probatorio a las declaraciones de: M. delC.H. y C.P.V., madre y abuela del menor respectivamente, adminiculándolas con las otras probanzas para condenara a mi asistido por un delito distinto al que quedó demostrado en el juicio oral, estas declaraciones en ningún momento pueden valerse por si mismas para condenar a una persona, por tratarse de testigos referenciales, en el sentido de que a ellos no les consta la comisión de este hecho punible por no haberlo presenciado, por lo tanto resulta insuficiente para enervar o destruir la presunción de inocencia que obra sobre mi defendido (…)

SEGUNDA DENUNCIA

Con fundamento en el Artículo 452, Ordinal Cuarto, Segundo Supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Violación de la Ley por errónea aplicación de una N.J., denuncio la infracción cometida por el Tribunal Primero de Juicio, al aplicar erróneamente el Artículo 374 del Código Penal (…) el Juez de Juicio sólo se limitó a establecer la penalidad a ser impuesta a mi asistido L.A.M., por el delito de VIOLACIÓN, sin realizar un análisis lógico y sistemático acerca de las circunstancias que rodeaban el presente hecho, y por las cuales llegaba a la convicción de la comisión de ese delito; ya que durante el desarrollo del Debate Oral no se pudo demostrar su responsabilidad en dicho delito; y en caso de haber resultado responsable mi patrocinado, debió ser sancionado por el delito de Abuso Sexual Sin Penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente vigente para el momento de la comisión del hecho (…) o en su defecto por el delito de Actos Lascivos Violentos (…)

Ciudadanos Magistrados, el tipo penal de Violación, ha sido considerado por la doctrina y la legislación penal, como: Aquel que se produce por un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, u introducción de objetos por alguna de las dos primera vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado como imputado de violación (…) Lo cual en el presente caso no sucedió, porque la lesión sufrida a nivel de la parte externa del ano, por la víctima: I.W.H.U., fue producto de un roce o intento de penetración.

Y así lo aseveró el profesional de la medicina, Dr. R.T.M.F., al momento de rendir su declaración en la celebración del Debate Oral y Privado, cuando a pregunta del Tribunal de su ¿hubo o no hubo penetración?, éste respondió: “Me inclino a pensar que fue un roce o intento de penetración hasta allí” (…)

PETITORIO

Por todas las razones antes expuestas, solicito de la respetable Corte de Apelaciones, que el presente recurso sea declarado con lugar, acordando la nulidad del fallo cuestionado y ordenando la celebración de un nuevo juicio oral y privado, ante un Juez distinto al que falló en la recurrida (…)”.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Alzada, que la censora en apelación, arguye como primera denuncia, de conformidad con el art. 452.2 de la norma procedimental penal, la falta de motivación de la sentencia, apuntando de tal modo que se verifica una insuficiencia en los hechos que consideró el Tribunal demostrados durante el juicio, por cuanto a su decir, no estableció por qué llegó a tal convicción, señaló así que el Tribunal hace la valoración de testimonios referenciales rendidos ante su inmediación y que no han debido valorarse por cuanto no presenciaron los hechos.

La Sala inscribe como punto introito que entendiéndose que la motivación de la sentencia se encuentra constituida por el conjunto de razonamientos lógicos expresados por el juez al analizar los hechos alegados y probados por las partes y subsumirlos en las normas y principios jurídicos que considera aplicables al caso. El cumplimiento de este requisito es necesario para que las partes puedan comprender las razones del fallo y en caso de desacuerdo, obtener el control de la legalidad de lo decidido, mediante el ejercicio de los recursos pertinentes. El propósito de la motivación del fallo es, además de llevar al ánimo de las partes la justicia de lo decidido, permitir el control de la legalidad, en caso de error. Para la Sala en constante y pacífica doctrina, el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse.

Aunado a ello es criterio reiterado de nuestro máximoT. de la República que la motivación de la sentencia, no es más que la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso si, una solución racional, clara y entendible, como la del caso en cuestión, que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables, y que la inmotivación del fallo existe cuando las razones de hecho y de derecho, en las que se han basado, conforme a lo probado por las partes, para establecer una decisión, no han sido expresadas.

Sumado a ello, entendiéndose que la motivación de la sentencia se encuentra constituida por el conjunto de razonamientos lógicos expresados por el juez al analizar los hechos alegados y probados por las partes y subsumirlos en las normas y principios jurídicos que considera aplicables al caso; se aprecia que fusionado esto con criterio sostenido por el autor S.B.C., quien al citar al Profesor Fernando de la Rúa refiere que ‘…la motivación debe ser lógica, esto es el juez debe observar las leyes del entendimiento humano. Estas leyes son fundamentalmente las de coherencia y derivación, y por los principios lógicos de identidad, contradicción, tercero excluido y razón suficiente…’ (Homenaje al R.P. F.P.L. S.J Autores Varios. Ciencia Penales. Temas Actuales. Caracas, 2003. Pág. 545); se debe arribar al silogismo, que la motivación, tal como es pretéritas decisiones lo ha plasmado esta Corte, es el ejercicio jurisdiccional con fundamento constitucional, que sirve para dar una respuesta clara y veraz a los justiciables, amén de constituir un instrumento indispensable para el ejercicio del Control social sobre los jueces. La motivación entonces es la fundamentación que el Juez inscribe en su fallo del porqué llegó a un determinado convencimiento.

Consecuente con ello, se aduce disensión entre la sentencia y la concepción de inmotivación, toda vez que verifica este Tribunal Colegiado, una vez estudiado el contenido del pronunciamiento jurisdiccional objeto de impugnación, que la esbozada denuncia de la apelante, se halla abatida, habida cuenta que el Juzgador en administración del principio de inmediación que lo induce a la valoración de las pruebas, que abonan su convencimiento, estima y motiva detalladamente, como en efecto se homologa, el por qué la acción típica desarrollada por el encausado lo hace signatario del ilícito atribuídole, es decir, Violación, especificando el Juez artífice de la recurrida, el actuar del enjuiciado en la comisión del delito de marras, y así se aprecia de la motivación del fallo apelado.

Asimismo, al contrario de lo expuesto por la recurrente, el Juzgador sí determina el por qué efectúa estimación en las pruebas referenciales que en adminiculación con las pruebas científicas (Exámen Forense) y el testimonio de la propia víctima, lo conducen a la deliberación condenatoria, y ello se verifica cuando el Juzgador arguye que en principio la víctima precisa haberle contado la ocurrencia de los hechos investigados a su abuela (madre de su padrastro), ciudadana testigo referencial C.P.R., y asimismo los restantes medios de prueba referenciales, ciudadanos M.H. y A.J.V.R., coinciden en deponer que es la ciudadana C.P.R., quien logra que el niño se abra y así le cuente lo que le había sucedido; así las cosas, se evidencia el por qué tales testigos referenciales merecieron cabida en la valoración probatoria que otorga el juzgador, habida cuenta que lejos de haber conocido del hecho punible por voz de un 3º extraño a la constitución de la acción típica, en el caso concreto, ha sido la propia víctima quien les manifiesta lo sucedido, es decir ha sido el sujeto pasivo, el agraviado , el que mejor que otro sujeto distinto a su victimario, sabe cómo fue que aconteció la agresión, y he allí la razón del por qué los testigos referenciales en la presente causa obtienen valor probatorio a los efectos de demostrar la responsabilidad penal del indiciado de marras.

En lo que atañe a lo inscrito por la apelante, señalando que el Tribunal recurrido incurrió en violación del principio in dubio pro reo, la Alzada debe acotar, que en cuanto al hecho cierto de no contarse en este proceso judicial con un testigo presencial que avale el dicho de la víctima; se hace imperioso exponer que el mismo no es de carácter impositivo, ya que siendo el ilícito en estudio, el de Violación, caracterizado por no cometerse frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la víctima para determinar su comisión, es ilusorio, al ser ello así, hay que aceptar como válido el hecho de que la víctima usualmente sea la única observadora del delito, donde el testimonio de la víctima corroborado con otros indicios, se aquilata. En tal sentido, la verosimilitud de los supuestos de que se trata de este delito, siguiendo criterio vinculante emanado de la Sala Constitucional del M.T. de la República, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, fechado el 15-02-2007, no se deducen únicamente del dicho de la víctima, se debe deducir también de las evidencias que se hallen en la humanidad de la víctima y en la del victimario, o de aquellas que están en su entorno inmediato; así pues en el caso de marras, lo depuesto por la víctima, coincide con el reconocimiento médico legal que le fuere practicado, de donde se desprende que si bien no hubo penetración hubo intento de la misma, lo que adminiculado con el dicho de la víctima cobra certeza, al haber ésta manifestado sentir dolor y haber visto al acusado desnudo sobre él, sintiendo la víctima algo por fuera de su cuerpo.

Luego entonces, para corroborar la declaración de la víctima, deben perseguirse dos cosas: a) los elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. Respecto del primero, si el subtipo de delito de género así lo permite, será el exámen médico forense (como ocurre en el caso de marras) el que determinará la comisión del delito.

Así las cosas, visto pues que la apelante estima que a su parecer se genera dado a la inexistencia de pruebas testimoniales presenciales distintas a la víctima, una duda razonable en cuanto a la culpabilidad de su defendido; dicha duda razonable no tiene cabida alguna, si la Jueza no explanó en su ánimo de decidir la concepción de incertidumbre respecto a las pruebas que se formaron ante su jurisdicción, siendo la duda razonable una circunstancia que sólo y exclusivamente cabría concebir en el razonamiento de aquel quien tiene el compromiso de deliberar; de erigirse una duda razonable en la defensa o el Ministerio Público o cualquier otro actor procesal, es de imperiosa solvencia que a quien se le funda, lo logre poner de manifiesto ante el juzgador, a los efectos de este también revisar su juicio. “Duda razonable es una duda con fundamentos de razón y no meramente caprichosa". (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

El juzgador en su quehacer jurídico está obligado al uso de la sana razón buscando el principio o cimiento adecuado y correcto para fundamentar su juicio. No debemos emitir fallos contradictorios a la prueba descansando en el malabarismo artificioso de la "DUDA". Siempre debemos tener presente en nuestro ánimo estimativo que la duda tiene que ser una duda con fundamento de razón y nunca hija del capricho o la arbitrariedad. Nuestros juicios, fallos, decisiones, criterios o resoluciones, deben ser, por imperativo lógico, firmes y armonizables con la prueba pericial objeto de un sosegado, ponderado y sensato análisis; como sí ocurre en el caso de marras. Y así se decide.-

En cuanto a la 2º denuncia, esgrimida por la apelante, referida a que como asevera la recurrente:

“(…) Con fundamento en el Artículo 452, Ordinal Cuarto, Segundo Supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la Violación de la Ley por errónea aplicación de una N.J., denuncio la infracción cometida por el Tribunal Primero de Juicio, al aplicar erróneamente el Artículo 374 del Código Penal (…) el Juez de Juicio sólo se limitó a establecer la penalidad a ser impuesta a mi asistido L.A.M., por el delito de VIOLACIÓN, sin realizar un análisis lógico y sistemático acerca de las circunstancias que rodeaban el presente hecho, y por las cuales llegaba a la convicción de la comisión de ese delito; ya que durante el desarrollo del Debate Oral no se pudo demostrar su responsabilidad en dicho delito; y en caso de haber resultado responsable mi patrocinado, debió ser sancionado por el delito de Abuso Sexual Sin Penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente vigente para el momento de la comisión del hecho (…) o en su defecto por el delito de Actos Lascivos Violentos (…)

Ciudadanos Magistrados, el tipo penal de Violación, ha sido considerado por la doctrina y la legislación penal, como: Aquel que se produce por un acto carnal por vía vaginal, anal u oral, u introducción de objetos por alguna de las dos primera vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado como imputado de violación (…) Lo cual en el presente caso no sucedió, porque la lesión sufrida a nivel de la parte externa del ano, por la víctima: I.W.H.U., fue producto de un roce o intento de penetración.

Y así lo aseveró el profesional de la medicina, Dr. R.T.M.F., al momento de rendir su declaración en la celebración del Debate Oral y Privado, cuando a pregunta del Tribunal de su ¿hubo o no hubo penetración?, éste respondió: “Me inclino a pensar que fue un roce o intento de penetración hasta allí” (…)

Bajo este contexto, observa esta Sala que lejos de lo alegado por la apelante, a juicio de este Despacho Superior en respaldo a lo deliberado por la primera instancia, quedó plenamente probado el cuerpo del delito, con el reconocimiento médico legal realizado, quien por sus conocimientos y experiencia dio una explicación de la evaluación realizada al niño (identidad omitida), concluyendo que presente signos de violencia sexual contranatura, manifestando igualmente que ese tipo de lesiones es producto de un pene en erección por la parte más externa por la parte del periné, y que si bien la penetración no fue completa, está causó una lesión anal y que se inclina a pensar que fue un intento de penetración; por lo que entendiendo este Despacho Superior como así lo asumiere el Tribunal de la causa, que el delito de violación , en un niño que por su edad no puede dar algún tipo de consentimiento para que se abuse de él, sino más bien se ejerce sobre él la fuerza física y psicológica para cometer el hecho punible, el cual no se mide o tipifica por el grado o magnitud de la penetración causada, sino por el hecho de la consumación, y por ende se consumó el delito. En consecuencia, el tribunal de la primera instancia ha reconocido a partir de plena vigencia probatoria su relación, coherencia y logicidad, arribando al estado de certeza necesario para establecer la responsabilidad penal del encausado, en el delito de VIOLACIÓN.

Ahora bien, en cuanto a la segunda delación propuesta por la apelante en su escrito recursivo, figurada en el numeral 4, 2º supuesto, del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, y referida a la violación de la Ley por errónea aplicación de una norma jurídica, en este caso, del artículo 374.1 del Código Penal; la Sala estima lo siguiente:

Considera la apelante errónea la calificación jurídica asignada al hecho delictuoso ventilado, la cual responde a la denominada violación presunta agravada, prevista en el artículo 374.1 del Código Penal; argumentado la censora, el que el jurisdicente, utiliza como medio para acreditar la configuración de tal ilícito, la valoración de lo depuesto por el Medico Forense actuante en la presente causa, quien a decir de la apelante, expone un supuesto de hecho que en nada comporta la comisión de una violación, pues asegura al darle lectura en juicio al informe que este elaborara en apreciación a experticia practicada a la víctima, que no hubo penetración sino intento de ella, mas existen signos de violencia sexual contranatura.

A tal contexto, y tendiéndose en cuenta que la víctima en el presente caso es un niño, se asume el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07-06-2005, bajo la ponencia del Magistrado Dr. A.A.F., Exp. 05-086, donde se ha expresado:

(…) ADVERTENCIA

El artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece:

Artículo 259.-Abuso Sexual a niños.

Quien realice actos sexuales con un niño o participe en ellos, será penado con prisión de uno a tres años.

Si el acto sexual implica penetración genital, anal u oral, la prisión será de cinco a diez años.

Si el culpable ejerce sobre la víctima autoridad, guarda o vigilancia, la pena se aumentará en una cuarta parte

.

La Sala Penal advierte que el término “abuso”, contenido en el título del artículo arriba transcrito, no se ajusta con exactitud a la conducta antijurídica allí tipificada pues, según el Diccionario de la Real Academia Española, “abuso” es lo siguiente:

... Acción y efecto de abusar ...

. “Abusar” se define allí como: “... Usar mal, excesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de alguien ...”; y cuando se refiere específicamente a la acepción “... abusos sexuales (...) Delito consistente en la realización de actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento ...”.

El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia, es el delito que no está tipificado completa y adecuadamente en este artículo 259 “eiusdem” porque, como se demuestra en la transcripción precedente, el término “abuso” excluye todo tipo de violencia (física o moral) y sólo incluiría (porque hasta esto es discutible cuando sí medie consentimiento) la denominada violación presunta por causa de la minoridad de las víctimas (…)”. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Asimismo, en fallo de data 18-07-2007, la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, bajo la ponencia del Magistrado Dr. E.R.A.A., Exp. N° 06-548, estableció:

“(…) La Sala de Casación Penal, a los efectos de dilucidar el caso objeto de estudio, considera oportuno referirse al tratamiento jurídico penal, en materia de abuso sexual contenido en la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescentes, y sobre el delito de violación contemplado en el Código Penal, por lo que conlleva a la necesidad de analizar de forma detallada, la acción típicamente antijurídica descrita en estos delitos.

El hecho punible de la violación, supone privar a la víctima de su dignidad humana y el sentido de sí mismo, al ser considerado y degradado como un mero objeto físico sexual.

La dignidad humana encarna el respeto a la integridad de la persona y las conductas punibles reguladas en el Capítulo Primero del Título Octavo del Código Penal relativas a la violación, seducción prostitución o corrupción de menores y ultrajes al pudor buscan preservar que los integrantes de una sociedad no se transfiguren en un elemento de sometimiento y desigualdad en el ámbito sexual, en razón que la actividad sexual es un derecho humano indiscutible de la personalidad, y en derivación, inalienable.

En este sentido, el novísimo delito de violación, previsto en el artículo 374 del Código Penal, tiene como bien jurídico tutelado el respeto a la dignidad humana e intrínsicamente proteger la libertad sexual de los adultos y la formación sana del niño y del adolescente, en orden a su libertad sexual futura y residualmente, la protección de valores éticos-sociales de la sociedad venezolana, que la doctrina especializada española la denomina moral sexual comunitaria.

Entiende la Sala, que conforme a lo tipificado en el señalado artículo, se reputará como violación, aquellos hechos contenidos en los supuestos siguientes:

Primero

donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral; Segundo: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos por vía vaginal o anal; Tercero: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos de carácter sexual por vía oral. En estos tres supuestos de violación, se agravará la pena cuando se comete en contra de una niña, niño o adolescente.

Igualmente, se agravará la pena en los supuestos siguientes: Cuarto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona, cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de la edad, bien por minoría de edad, menor de trece años o por ser la víctima adulto mayor. Quinto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que la víctima, no haya cumplido dieciséis años de edad con la condición de que el sujeto activo se haya aprovechado de una condición de superioridad o parentesco. Sexto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona siendo que la víctima se encuentre detenida o detenido, condenada o condenado y al sujeto activo se le haya confiado su custodia. Séptimo: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con una persona, siendo que la víctima no tenga capacidad de resistir por enfermedad física o mental, por otros motivos independientes de la voluntad de sujeto activo o como resultado de medios fraudulentos, usos de sustancias narcóticas o excitantes.

La Sala, en relación a este punto, ha señalado lo siguiente:

…El delito sexual más grave que se puede cometer contra los niños es la violación y precisamente éste, puesto que implica violencia en su forma más característica y propia…

. (Sentencia N° 665 de la Sala de Casación Penal del 17 de noviembre de 2005).

Ahora bien, desde el punto de vista medicolegal, el abuso sexual: “… es la explotación de un niño a experiencias sexuales que son inapropiados para su nivel de desarrollo físico y emocional, en forma coercitiva e iniciado, con el propósito de la gratificación sexual de un adulto…”. (Lencioni, Leo. 2002. Los Delitos Sexuales, Manual de Investigaciones Pericial para Médicos y Abogados. Editorial Trillas, S.A. de C.V. México, D.F. Pág. 114).

En consecuencia, estima la Sala, que en razón a los enunciados normativos previstos en los artículos 259 y 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se reputarán, residualmente, como delito de abuso sexual a niños y adolescentes, todas aquellas acciones de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes, cuando ésta actividad es inconsentida.

Esta actividad sexual ilícita, comprende entonces, todas aquellas no contenidas de forma expresa en el artículo 374 del Código Penal y entre otros supuestos de hechos, serían la penetración manual por vía vaginal u anal y la masturbación forzada. En concreto, se materializa por un acto de significación sexual, que se ejecuta con el contacto corporal o psicológico con la víctima y afecte sus genitales, el ano o la boca.

Por ende, la Corte de Apelaciones sí incurrió en la indebida aplicación del artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y como consecuencia de ello, la falta de aplicación del encabezado del artículo 374 del Código Penal, ya que los hechos acreditados por el Tribunal de Juicio se subsumen en el delito de violación agravada, previsto en el artículo 374 del Código Penal y no en el delito de abuso sexual a adolescente previsto en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al quedar demostrado el constreñimiento del acusado contra la víctima adolescente que mediante violencia y amenazas y sin su consentimiento mantuvo acto carnal por vía anal y oral (…)”. (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Así las cosas, observa esta Instancia Superior, que lo decidido por el Juzgador de la Primera Instancia, en el caso de marras, se corresponde con el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, evidenciándose que el supuesto de violación, encuadrado en el dispositivo legal 374.1 del Código Penal, acogido por el jurisdicente, se refiere a que quedó demostrado el constreñimiento del acusado contra la víctima, que mediante violencia y amenazas y sin su consentimiento mantuvo acto carnal por vía anal aunque incompleto; y que sí efectuó, a decir de lo apreciado por el juzgador del dicho del experto forense, el proceso necesario para la cópula; luego entonces, en nada comporta este actuar el supuesto de hecho que la defensa apelante pretende significar, cual es el de actos lascivos y/o abuso sexual sin penetración, habida cuenta que la norma que describe estos ilícitos, tiene como naturaleza que se configuraran los mismos de no haber lugar a que la acción desarrollada no tuviere por objeto el delito de violación; circunstancia ésta que no se corresponde con el proceder del encausado, cuyo objeto final, siempre fue la penetración, que además sí fue intentada, sólo que no se consumó completamente, mas sí se evidenció signo de ello. Y así se decide.-

Es de acotar que se percibe pues que una vez analizados y careados los medios probatorios para su apreciación , se produjo la obtención de elemento de culpabilidad; razón por la cual, esta Sala no verifica, el que como aduce el apelante, el órgano jurisdiccional de primera instancia haya subsumido su fallo en el vicio denunciado.

Así pues, la sentencia recurrida, atiende a plenitud al imperativo legal del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, se determina en la recurrida, la valoración plena de la prueba como tal, pues aún cuando al estimarla o no para su deliberación al término del debate, el juzgador, siendo su deber, circunstanciadamente señala entonces la congruencia entre las probanzas, para asumir la culpabilidad del encausado en el supuesto de hecho configurativo del delito sindicado; luego entonces, apreciándose el deber ser, la recurrida aviva el derecho a una decisión motivada, habida cuenta que ésta exigencia es parte integrante de la tutela judicial efectiva como derecho fundamental, consignándose el razonamiento que le merece la conexión entre sí que tiene una prueba con otra; de lo que se concluye, que se subsume el jurisdicente en la valoración de las pruebas evacuadas y tasadas por él mismo como tales, que fueren instruidas ante su despacho, y que en estimación de las reglas de la Sana Crítica y Máximas de Experiencia, y las cuales son constitutivas del cúmulo probatorio que hizo que este deviniese en la providencia objeto de impugnación, y que se hallan sustentadas en la congruencia entre sí mismas como en los argumentos de índole criminalístico, conforme a las exigencias de la garantía del Debido Proceso.

Aunado a ello, esta Sala considera oportuno aclarar a las partes en la presente causa que a la Corte de Apelaciones le está vedado entrar al conocimiento de los hechos o el fondo de la causa, y especialmente, en esta fase de juicio, ya que sólo y en razón de no vulnerar los principios de inmediación, contradicción y oralidad puede revisar el derecho más no los hechos ni entrar a valorar elementos de pruebas so pena de caer en abuso de poder por extralimitar la competencia funcionarial que le está permitido revisar.

En razón a lo argumentado, esta Corte de Apelaciones declara Sin Lugar la Apelación interpuesta por la ciudadana Y.F., Defensa Pública Penal Itinerante Nº 5, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal de la Ext. Terr. Pto. Ordaz, procediendo en asistencia del ciudadano encausado L.A.M.; tal impugnación ejercida a fin de refutar la Sentencia que emitiera el Tribunal 1º Itinerante en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, dictada en fecha 06-11-2008 y publicada in extenso en fecha 20-11-2008; y mediante la cual condena a cumplir diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión al ciudadano procesado en mención por la presunta comisión del ilícito de Violación. En consecuencia se Confirma el fallo recurrido otrora descrito. Y así se decide.-

Así entonces, atendiendo a lo apostillado en párrafos superiores, no encuentra esta Sala entallada la sentencia objeto de impugnación, bajo marco alguno de trasgresión a derechos Constitucionales y procesales penales, de tal talante, que siendo así las cosas, el fallo recurrido deviene en una total Confirmación. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar la Apelación interpuesta por la ciudadana Y.F., Defensa Pública Penal Itinerante Nº 5, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal de la Ext. Terr. Pto. Ordaz, procediendo en asistencia del ciudadano encausado L.A.M.; tal impugnación ejercida a fin de refutar la Sentencia que emitiera el Tribunal 1º Itinerante en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ext. Terr. Pto. Ordaz, dictada en fecha 06-11-2008 y publicada in extenso en fecha 20-11-2008; y mediante la cual condena a cumplir diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión al ciudadano procesado en mención por la presunta comisión del ilícito de Violación. En consecuencia se Confirma el fallo recurrido otrora descrito.

Publíquese, diarícese, y regístrese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Diecinueve (19) días del mes de Marzo del año Dos Mil Nueve (2009).

Años 196° de la Independencia y 147° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. F.Á. CHACÍN.

LAS JUEZAS,

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

PONENTE

ABOG. MARIELA CASADO ACERO.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. N.G..

FACH/GQG/MCA/NG/VL._

FP01-R-2009-000021