Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 26 de Mayo de 2010

LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

El JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

I

INTRODUCCIÓN

Conoce este Juzgado Superior de la presente causa en virtud de la Distribución efectuada en fecha 30 de abril de 2010, por la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, por apelación interpuesta en fecha 12 de abril de 2010, por la abogada J.A., venezolana, mayor de edad, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 95.101 y domiciliada en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana YDAMYS Á.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 3.650.916 y domiciliada en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, parte demandante en la presente causa, en contra de la decisión dictada por el JUZGADO SÉPTIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 09 de abril de 2010, en el juicio que por INTIMACIÓN Y ESTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES sigue la ciudadana YDAMYS Á.G., ya identificada, en contra de la ciudadana P.B.R., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 10.433.682 y domiciliada en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia.

II

NARRATIVA

Se recibió y se le dio entrada a la presente causa por ante éste Órgano Jurisdiccional en fecha 10 de mayo de 2010, estableciéndose un término para dictar sentencia de diez (10) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 25 de mayo de 2010, la abogada YDAMYS Á.G., procediendo en su propio nombre, presentó escrito ante esta alzada, exponiendo lo siguiente:

1.- Que en fecha 05 de abril de 2010, se solicitó ante el a quo, medida de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, entre los cuales se encuentra la acción del Club Náutico de Maracaibo, signada con el número 1141, así como sobre otros bienes muebles que se encuentren en la sede de su domicilio, ubicado en la vivienda tipo town house, identificado con el número 11 del Conjunto Residencial “Lago Virginia”, ubicado en la avenida 2 esquina de la calle 60, en la jurisdicción de la parroquia O.V.d.m.M.d.e.Z., a fin de garantizar las resultas del proceso principal.

2.- Que a los efecto de demostración de la procedencia de dicha medida, esto es, que se encuentran llenos los extremos de ley previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se hicieron expresos señalamientos en el escrito que contiene la respectiva solicitud, los cuales se ratifican en este acto y solicitó que sean apreciados por este Sentenciador.

3.- que para demostrar que en el caso de autos se encuentran satisfechos los extremos se indicó, en lo que respecta a la presunción grave del derecho que se reclama, que fueron acompañadas con el libelo de demanda, sendas copias certificadas de las actuaciones judiciales, instrumentos públicos, de las cuales se evidencian las diligencias realizadas en sede judicial, por la suscrita, prestando asistencia jurídica a la hoy demandada. Se demuestra que se causaron los honorarios profesionales reclamados, y por lo tanto que existe una suficiente apariencia del derecho que se reclama.

4.- Que respecto al segundo de los requisitos señalados en la norma que se a.s.i.q.l. actuaciones que originan esta Intimación y estimación de Honorarios Profesionales prestados a la demanda, se realizaron desde el 18 de junio de 2008. Que se demuestra a través de una prueba documental, que hace 23 meses que se causaron los referidos honorarios profesionales sin que hasta la fecha haya producido el pago respectivo por parte de la ciudadana P.C.B.R., no obstante las gestiones extrajudiciales efectuadas a tal efecto.

Una vez narrada las actuaciones presentadas ante esta Superioridad, esta jurisdicente pasa a narrar el resto de las actas que contiene el presente expediente:

Fue presentado ante el JUZGADO SÉPTIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 05 de abril de 2010, escrito de solicitud de medida cautelar de embrago, suscrito por YDAMYS Á.G., actuando en su propio nombre y en ejercicio de los derechos que le concede la ley; en el que expuso lo siguiente:

1.- Que cursa ante ese Juzgado, formal demanda que por Intimación y Estimación de Honorarios Profesionales, interpuso contra la ciudadana P.C.B.R..

2.- Que a fin de garantizar las resultas del proceso, y sin que la decisión que al respecto se dicte, constituya prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 585 y 588 del código de Procedimiento Civil, solicitó al Tribunal, que en uso de su prudente y discrecional arbitrio, y en ejercicio de la apreciación cualitativa que realice de los elementos que consta en actas, decrete medidas cautelares, luego de evidenciar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de las aludidas medidas preventivas.

3.- Que para evidenciar el cumplimiento de los requisitos legales, se remiten a los elementos probatorios que se acompañaron con la demanda.

4.- Respecto al peligro en la infructuosidad del fallo, se tiene que se demostró en las actas, que a través de los instrumentos públicos formados por las copias certificadas de las actuaciones judiciales fundamento de la presente reclamación, que se realizaron en beneficio de la demanda desde el 18 de junio de 2008, concluyendo con la presentación de la correspondiente solicitud de divorcio, con base en la causal contenida en el artículo 185 A del Código Civil, suscrito por ella y su cónyuge, así como el desistimiento del juicio de divorcio ordinario entre ellos que databa del año 2006.

5.- Que estos medios probatorios constituyen elementos suficientes que, no habiendo propósito alguno en la demanda de cancelar la suma que adeuda desde el año 2008, una ves esté en conocimiento, que se ha interpuesto en su contra la presente acción, existe el riesgo manifiesto, que oculte la existencia de los bienes que forman su patrimonio, lo cual haría ilusoria la ejecución del fallo definitivo que ha de dictarse en la presente causa y por ende, no se obtendría el fin de justicia que persigue todo proceso.

6.- En cuanto a la apariencia del buen derecho o fomus b.i., de los instrumentos públicos que se han referido precedentemente, surge igualmente la apariencia del buen derecho que se reclama. Que igualmente se encuentra demostrado en actas a través de instrumentos públicos, que se causaron los honorarios profesionales reclamados y por lo tanto existe una suficiente apariencia del derecho que se reclama.

7.- Que es preciso referir que la falta de pago de los honorarios profesionales que se han intimado a la ciudadana P.C.B.R., están próximas a prescribir, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1982 del Código Civil.

8.- Cumplidos como se encuentran los extremos de ley, solicitan el decreto de las medidas cautelares de embargo sobre bienes muebles propiedad de la demandada, entre los cuales se encuentra la acción del Club Náutico de Maracaibo, signada con el número 1141, así como sobre otros bienes muebles que se encuentran en la sede de su domicilio ubicado en la vivienda tipo town house, identificado con el número 11 del conjunto Residencial Lago Virginia, ubicado en la avenida 2, esquina de la calle 60, en jurisdicción de la Parroquia O.V.d.M.M.d.E.Z..

9.- Solicitaron que las medidas cautelares solicitadas sea acordadas hasta la cantidad de trescientos sesenta y seis mil Bolívares (Bs. 366.000,00), doble de la suma demandada.

El JUZGADO SÉPTIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, recibió y le dio entrada a la presente solicitud de medidas, ordenándose abrir pieza por separado.

En fecha 09 de abril de 2010, el JUZGADO SÉPTIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, dictó y publicó sentencia declarando lo siguiente:

En ejercicio de la potestad cautelar reconocida al Órgano Jurisdiccional, en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil NIEGA la medida cautelar nominada de embrago, prevista y sancionada en el ordinal 1º del artículo 588 de la ley procesal vigente

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III

MOTIVOS PARA DECIDIR

Vistas y analizadas todas y cada una de las actas que conforman el presente expediente, pasa esta Superioridad a resolver, tomando en cuenta las siguientes consideraciones:

El Código de Procedimiento Civil, en su artículo 585, establece en relación al decreto de las Medidas preventivas, lo siguiente:

Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

El artículo in comento prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a los cuales se encuentra sometido su existencia: a) Presunción grave del derecho que se reclama: “fumus b.i.”, b) Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo “fumus periculum in mora”.

Para mayor abundamiento, esta Superioridad considera conveniente trasladar el criterio que en esta materia sostiene el reconocido procesalista R.E.L.R., en su obra CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, TOMO IV, caracas 1998, Págs. 297, 302, lo cual hace de la siguiente manera:

FOMUS B.I.: El olor de buen derecho, el cual consiste “en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo, ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento”.

FUMUS PERICULUM IN MORA: La otra condición de procedibilidad que se evidencia del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, consiste en el peligro en el retardo, o el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, la cual radica en la existencia de circunstancias que a juicio del sentenciador, hagan verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción de las pretensiones objeto del juicio.

No establece la ley supuestos específicos de peligro de daño, o casos en los cuales debe presumirse que la ejecución del fallo pueda quedar ilusoria, sino que dichas circunstancias serán valoradas por el Juez de la causa, con fundamento a los soportes aportados por la parte solicitante, los cuales serán valorados por el sentenciador haciendo uso de su sana crítica, y de las máximas de experiencias, que como Juez posee.

El peligro en la mora tiene dos causas motivadas: Una constante y una Notoria, que no necesita ser probada, la cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada

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Ahora bien, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece las diferentes medidas cautelares que pueden ser decretadas por el Tribunal, exponiendo lo siguiente:

Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

1. El embargo de bienes muebles;

2. El secuestro de bienes determinados;

3. La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.

Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.

Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el Artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del Artículo 589.

En el artículo transcrito, el Legislador no solo expone una serie de medidas cautelares que puede decretar el Juez de la causa, una vez sean llenados los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que también lo autoriza para decretar providencias cautelares que considere adecuadas a cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado; así como también el derecho de oposición de parte al decreto de la medida, al igual que la suspensión de la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590 del mismo Código.

Considera conveniente esta Superioridad traer a colación la opinión del autor P.C. en su obra INSTRUCCIÓN AL ESTUDIO SISTEMATICO DE LA PROVEDENCIAS CAUTELARES. Editorial Bibliográfica Argentina. Buenos Aires. 1945. Págs. 76, 77, 78 y 79, cuando se refiere a las condiciones esenciales de las providencias cautelares, expone:

En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos pueden asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho.

A estos dos puntos debería referirse el conocimiento del juez en vía cautelar. Hemos visto ya que las providencias cautelares tienen su razón de ser en la celeridad con que pueden obviar el peligro en vía de urgencia, adelantando la providencia definitiva: si para ema¬nar la medida cautelar fuese necesario un conocimiento completo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relación al cual se espera la providencia principal, valdría más esperar ésta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrían ni siquiera la ventaja de la prontitud.

Para poder llenar su función de prevención urgente las provi¬dencias cautelares deben, pues, contentarse, en lugar de con la certeza, que solamente podría lograrse a través de largas investigaciones, con la apariencia del derecho, que puede resultar a través de una cog¬nición mucho más expeditiva y superficial que la ordinaria (summaria cognitio). Diremos, pues, que los extremos para obtener la providencia cautelar (condiciones de la acción cautelar) son estos dos: 1º aparien¬cia de un derecho; 29 peligro de que este derecho aparente no sea sa¬tisfecho.

21.- I) Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad….

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Omissis

22.—II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Entonces, una vez claro los criterios doctrinales y jurisprudenciales, respecto a las medidas preventivas antes mencionadas, y en aplicación de los mismos, esta Jurisdicente observa que no existen en las actas que contiene el presente expediente, medios de pruebas alguno, que manifieste que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que no consta las pruebas que la parte actora ciudadana YDAMYS Á.G., pretende y señala en la solicitud de la referida medida.

Respecto al fomus bonis iure, el cual es el derecho que se reclama, la parte actora ciudadana YDAMYS Á.G., igualmente no acompañó a las actas que contiene el presente expediente, las correspondientes pruebas que demuestren el derecho que reclama en la presente solicitud de medida, siendo que sólo existe lo alegado por la parte actora.

En consecuencia, siendo fundamental para la declaración de las medidas, que la parte solicitante acompañe los respectivos medios de pruebas que demuestren el derecho que se reclama (fomus bonis iuris), y el riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), puesto que sin ello es imposible para el juzgador decretar la misma, ya que no se encuentra en contacto o no cuenta con los elementos y pruebas necesarias que debe sustentar lo alegado por la parte en la mencionada solicitud de medidas, factor éste importante y muy necesario de conformidad con lo preceptuado por el Legislador Venezolano en el ya citado artículo 585 del código de Procedimiento Civil; es por lo que esta Sentenciadora NIEGA, la medida cautelar nominada de embargo, prevista en el ordinal 1º del artículo 588 ejusdem. Así se decide.

Con fundamento a lo anteriormente expuesto, y en aplicación de la norma, ésta sentenciadora deberá declarar en la parte dispositiva del presente fallo SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de abril de 2010, por la abogada J.A., actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana YDAMYS Á.G., parte demandante en la presente causa, en contra de la decisión dictada por el JUZGADO SÉPTIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 09 de abril de 2010, en el juicio que por INTIMACIÓN Y ESTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES sigue la ciudadana YDAMYS Á.G., en contra de la ciudadana P.B.R.. Así se decide.

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del T.d.C.J.d.E.Z., en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de abril de 2010, por la abogada J.A., actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana YDAMYS Á.G., parte demandante en la presente causa, en contra de la decisión dictada por el JUZGADO SÉPTIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 09 de abril de 2010, en el juicio que por INTIMACIÓN Y ESTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES sigue la ciudadana YDAMYS Á.G., en contra de la ciudadana P.B.R., todos plenamente identificados con anterioridad en esta sentencia.

SEGUNDO

CONFIRMA la Decisión dictada por el JUZGADO SÉPTIMO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E. LOSSADA Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en fecha 09 de abril de 2010.

TERCERO

No hay condenatoria en costa en virtud de la naturaleza del fallo.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE. Déjese por Secretaría copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho de este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DE TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los veintiséis (26) días del mes de mayo de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA

Dra. I.R.O.

EL SECRETARIO

Abog. MARCOS FARIA QUIJANO

En la misma fecha anterior, siendo las diez de la mañana (10:00 a.m.) se dictó y publicó el fallo que antecede.

EL SECRETARIO

Abog. MARCOS FARIA QUIJANO