Decisión nº 1A-a-9359-13 de Corte de Apelaciones de Miranda, de 14 de Marzo de 2013

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha once (11) de enero de dos mil trece (2013), el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de M., sede Los Teques, realizó audiencia de presentación para oír al imputado J.P.J.J., donde entre otras cosas dictaminó:

...PRIMERO: Se califica la flagrancia del hecho por el cual resulto aprehendido el ciudadano J.P.J.J., de conformidad con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual legitima el acto de la detención del referido ciudadano. SEGUNDO: Se acuerda que la presente causa se siga por los trámites del procedimiento abreviado, de conformidad con el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 11, 13, 280, 282 y 300 eiusdem; y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la defensa no presento oposición a dicha solicitud fiscal. En consecuencia se acuerda la remision de las actuaciones a la Fiscalia del Ministerio Público, en su oportunidad legal correspondiente. TERCERO: Este Tribunal acoge la precalificación jurídica dada por la Fiscal del Ministerio Público, el de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. CUARTO: En relación a la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad solicitada por la Fiscal del Ministerio Público, este Tribunal observa la concurrencia de los supuestos establecidos en el artículo 236, del Código Orgánico Procesal Penal vigente; toda vez que de la revisión de las actuaciones se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita; por otra parte existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.P.J.J.; (plenamente identificado en auto) ha sido partícipe en la comisión de un hecho punible, en consecuencia éste Tribunal conforme al contenido de los artículos 236 y 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, decreta la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al imputado J.P.J.J., consecuencia se ordena su inmediata reclusión en el Internado Judicial de Los Teques.…

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha diecisiete (17) de enero de dos mil trece (2013), la Profesional del Derecho MERCEDES FLORES, en su carácter de Defensora Pública del imputado: J.P.J.J., presentó recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha once (11) de enero de dos mil trece (2013), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M., sede Los Teques, en el cual, entre otras cosas denunció lo siguiente:

…El articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el ordinal 2° a favor del imputado, la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, según cual toda persona se presume inocente hasta que no se establezca lo contrario, en consecuencia, el ciudadano: J.P.J.J. goza del derecho de ser tratado como INOCENTE hasta que no se establezca la materialidad del delito así la culpabilidad del mismo…

…Por otra parte el articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su ordinal 1° establece la garantía del derecho a la libertad personal, según el cual ninguna persona puede ser detenida sino en virtud de una orden judicial o por la comisión de un delito flagrante…

…En este sentido el primer requisito que exige la norma, es la existencia de un hecho punible. Con respecto a este requisito, el Ministerio Público imputo la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancioando en el articulo 458 del Codigo Penal, siendo que el juzgador admitió dicha calificación, observándose de la decision recurrida que no indica como considero que quedo acreditado dicho hecho punible, siendo que solo consta el contenido del acta policial de fecha nueve (09) de enero de dos mil trece (2013), y entrevista a las dos (02) presuntas vicitmas, donde a pesar que los hechos ocurrieron a las dos (02:00) de la tarde en un centro comercial muy concurrido de esta localidad como es el Centro Comercial Los Nuevos Teques, donde siempre hay muchas personas y extrañamente no presentan los funcionarios aprehensores ningún testigo de la detención de mi defendido a los fines de corroborar las circunstancias en la que presuntamente encontraron a mi defendido y siendo que al momento de su aprehensión NO SE LE CONSIGUE NINGUN ELEMENTO DE INTERES CRIMINALISTICO A MI DEFENDIDO y según se desprende de las mismas actas que conforman este expediente, pues no consta en las actas policiales ningún objeto, ya sea dinero u otro bien que se le haya incautado, ya que los funcionarios presuntamente llegaron justo en el momento donde supuestamente se estaba llevando a cabo una acción, cuya materialización fue impedida por la intervención policial, por tanto y a todo eventoy sin aceptar responsabilidad alguna por parte de mi defendido, en todo caso en los hechos traídos por el Ministerio Público en este procedimiento pudiéramos estar ante un delito imperfecto, ya que el mismo no llegó a perpetrarse, vale decir no se consumo lo que no se logro por la intervención de los funcionarios policiales, es decir no se logro el objetivo del agente por circunstancias independientes de su voluntad, de modo que en este caso solo se debió admitir la calificación de Robo Agravado en Grado de Frustración y no como fue admitido por el tribunal como R.A. sin especificar que fue un delito que quedo frustrado, por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, conforme a lo establecido en el articulo 80 del Código Penal...

…En cuanto al segundo requisito exigido en el numeral 2 del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible. Esta representado por la probabilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho objeto de enjuiciamiento. En este sentido que el juicio de probabilidad realizado por la recurrida no se fundó sobre racionales motivos, ni con entidad probatoria suficiente para fijar indicios respecto de esa participación ya que no hay declaración de testigod en las cuales existan características que coincida con las de mi defendido…

…La Defensa considera que la Medida de Privacion Judicial Preventiva de Libertad decretada a mi defendido es injustificada toda vez que al revisar el contenido de cada una de las nombradas finalidades a saber; EVITAR LA SUSTRACCION DEL PROCESO IMPIDIENDO LA FUGA DEL IMPUTADO. El Fiscal del Ministerio Público, no acredito el peligro de fuga de mi defendido sin embargo el aporto información de la dirección de su hogar, del lugar de su trabajo, e inclusive su trayectoria profesional, lo cual se traduce en que el mismo tiene arraigo en el país. En cuanto a la pena que podrá imponérsele y la magnitud del daño causado, en el caso que nos ocupa el fiscal hizo la precalificación de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal…

…Por otra parte tampoco se justifica la procedencia de la medida preventiva de libertad, la cual, posee estricto carácter cautelar, solamente puede dictarse en función de lso fines del proceso, de lo contrario implicaría que esta medida abandona el campo de la política procesal, para ingresar al ámbito de la política criminal entre cuyos fines se encuentra la de disminuir el índice delictivo combatiendo la peligrosidad criminal; por ello, cuando se emplean las medidas de coerción personal, no para su verdadero fin, que es evitar la peligrosidad procesal del imputado que en el caso que nos ocupa no fue acreditado por el representante del Ministerio Público, sino para impedir que el imputado continúe en su actividad delictiva, se genera una distorsión en el funcionamiento de estas medidas, las prolongadas e indefinidas prisiones preventivas son un palmario ejemplo de un verdadero anticipo de pena, sin que el imputado haya sido condenado…

…Es así, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, como es evidente que no concurren en este caso, los requisitos exigidos por el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar en contra del imputado medida de coerción personal de ninguna naturaleza, lo cual ha debido ser analizado por el Tribunal para decretar la libertad sin restricciones del mismo por no concurrir los citados requisitos y en su defecto imponer una medida cautelar…

PETITORIO

…Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, solicito a la Honorable Sala de la Corte de Apelaciones que el presente recurso sea DECLARADO CON LUGAR, ANULANDO la decision dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado M., extensión Los Teques de fecha once (11) de enero de dos mil trece (2013) mediante la cual se decretó Medida de Privacion Judicial Preventiva de Libertad personal al ciudadano J.P.J.J., antes identificado y en su lugar ACUERDE SU LIBERTAD INMEDIAT y SIN RESTRICCIONES por no concurrir los supuestos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…

En fecha veintidos (22) de enero de dos mil trece (2013), el Tribunal A-quo emplaza al Fiscal del Ministerio Público, en virtud del Recurso de Apelación Interpuesto por la Defensa Pública, no dando contestación la Representante de la Vindicta Pública.

ESTA CORTE DE APELACIONES A LOS EFECTOS DE SU PRONUNCIAMIENTO, PREVIAMENTE OBSERVA:

Frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar como solución del conflicto o de la concreta cuestión a pesar de los defectos que pueda contener, o la impugnación, posición por la que, a través, del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Articulo 49. Garantía del debido proceso. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...

1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... tiene derecho a recurrir del fallo.”

   Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, dispone:

   Artículo 426. Interposición. “Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.”

   Artículo 432. Competencia. “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.”

   La decisión sometida a la consideración de esta Corte, por vía de apelación, ha sido dictada en fecha once (11) de enero de dos mil trece (2013), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M., sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación de imputado, en donde la sentenciadora decretó la Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del ciudadano J.P.J.J..

   Contra el referido pronunciamiento judicial, ejerció recurso de apelación la Profesional del Derecho MERCEDES FLORES, Defensora Pública del imputado J.P.J.J., quien denuncia que no se encuentran llenos los extremos de la norma penal para decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de su patrocinado, sosteniendo que no existen suficientes elementos de convicción que puedan relacionar a su representado con el hecho punible por el cual se le señala, por tanto, solicita la recurrente a esta Sala, sea declarado con lugar el el recurso de apelación interpuesto y se revoque la decisión dictada en fecha recurrida.

   LA SALA SE PRONUNCIA

   Primera Denuncia: De la no existencia de testigos que avalen el procedimiento efectuado por los Funcionarios Policiales actuantes.

   La defensa técnica, denuncia que no se acredita el hecho punible precalificado por el Ministerio Público, toda vez que no existen testigos que avalen el procedimiento efectuado por los funcionarios policiales actuantes, y que solo el dicho de ellos no acredita culpabilidad alguna de su representado.

   Sin embargo esta Corte de Apelaciones al revisar, la decisión aquí impugnada, observa que la Juez A-quo, no incurrió en falta, al considerar que eran suficientes los elementos de convicción cursantes en autos para presumir la aprehensión en flagrancia, por cuanto no era necesaria la presencia de testigos que dieran fe del procedimiento policial practicado; ello en virtud de que, en esta etapa incipiente de investigación, el Juez de Control, si bien debe verificar las previsiones del ordinal 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto debe hacerse bajo las exigencias mínimas de elementos de convicción, mucho más cuando en el caso que nos ocupa, por el tipo de procedimiento policial de que se trata, donde la aprehension del imputado de autos se materialize de manera flagrante, no exige la norma adjetiva penal, la presencia de testigos, tal y como se desprende del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual expresamente señala:

   Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal:

   Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora.

   En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregandola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los Diputados o Diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.” (N. y subrayado añadido)

   Al respecto, resulta oportuno señalar, que para que proceda la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, no se requiere plena prueba de la culpabilidad del imputado, solo se exige la presunción de la participación del imputado en el hecho por el cual fue presentado ante el Tribunal para que se proceda, lo que al efecto consideró la Juez de la recurrida, al merecerle credibilidad el dicho de los funcionarios del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de M., así como de las actas por ellos elaboradas surgen los elemento de convicción necesarios en esta fase del proceso, para la procedencia de la solicitud fiscal, resultando claro el hecho de que será en la fase de investigación, en la que el titular de la acción penal realizara todas las diligencias para el establecimiento de la veracidad de los dichos de los funcionarios o su falsedad.

   Así mismo, respecto del valor de los dichos de los funcionarios aprehensores, si bien es cierto que, por si solo constituyen un indicio, con el que no puede pretenderse dar por demostrado plenamente la existencia del delito ni la culpabilidad del imputado, no debe obviarse, el hecho de que siendo la audiencia de presentación una etapa incipiente del proceso, donde se va a comenzar a investigar los hechos para el establecimiento de la verdad, no es menos cierto, que en dicha fase procesal, no se exige la plena prueba ni del delito ni de la culpabilidad del encausado, el legislador a fin de no propiciar la impunidad, consideró que en esa etapa, solo se requiere fundados indicios los que surgen de una mínima actividad probatoria, así de la existencia del delito y la posible participación del imputado.

   En este sentido debe asentar esta Alzada, que en función de los hechos recabados en el acta policial, es al Juez de Control a quien corresponde Juzgar la existencia de la flagrancia, para lo cual deberá determinar tres elementos: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) si hubo o no una aprehensión infraganti, es decir, elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros, por lo que debe declararse sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

   Segunda Denuncia: De la Medida Cautelar Privativa de Libertad decretada al ciudadano J.P.J.J., según lo previsto en los artículos 236 y 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

   En este sentido, es necesario destacar que el Juez de Control, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tiene competencia para decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad, cuando considera que están llenos los supuestos del antes mencionado articulo a decir: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación y además que la pena que merezca el delito en su término superior sea mayor de tres años, como lo establece el artículo 253 ejusdem, para determinar la presunción de fuga de los encausados.

   De la decisión recurrida, dictada en la celebración de la audiencia de presentación de fecha once (11) de enero de dos mil trece (2013), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal estado Bolivariano de M., sede Los Teques, se desprende en primer lugar que, la Juzgadora para decretar Medida Cautelar Privativa de Libertad al ciudadano J.P.J.J., en base a lo preceptuado en los artículos 236 y 237, respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal vigente, realizó el siguiente análisis:

   …Presentada como ha sido la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, así como los alegatos de la defensa; este Tribunal, observa que en la presente causa cursan elementos de convicción que dan criterio de certeza a quien aqui decide, sobre la comisión del delito precalificado como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; por cuanto cursan en las actuaciones que acompañan la solicitud fiscal elementos de convicción que sirven de fundamento a este Tribunal a fin de porder acordar una medida de privacion judicial de libertad en contra del ciudadano J.P.J.J., por encontrase presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por lo que corresponde entonces a esta J. verificar si en el presente caso se encuentran cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida privativa de libertad y a tal efecto Observa: infiere la norma, que para la procedencia de una medida de esta naturaleza, debe acreditarse en autos de manera concurrente la existencia de los supuestos legales siguientes: 1) La comisión de un hecho punible, que mertezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita. Primer supuesto que se encuentra cumplido en el caso de marras, tomando en cuenta, que los hechos que son sometidos a la consideración de este Tribunal son constitutivos del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, el cual por haberse realizada en fecha reciente como lo es el dia nueve (09) de enero del año en curso no se encuentra prescrito. 2) Que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participle en la comisión de un hecho punible. Segundo supuesto que a criterio de esta J. se encuentran Cumplido, tal como se evidencia de los medios probatorios que cursan en los autos los cuales fueron descritos anteriormente; los cuales ponen en evidencia de esta J. la conducta antijuridica desplegada por estos ciudadanos.3) Una presunción razonable, por la apreciacion de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obtaculización en la busqueda de la verdad respect de un acto concreto de investigación. En cuanto a este tercer supuesto, observa esta sentenciadora, que dicha norma presenta dos condiciones para considerar que se ha Cumplido este requisito, siendo la primera, el peligro de fuga y la segunda la obtaculizacion de la justicia, supuesto que a criterio de quien aquí decide, se encuentran demostrados en el caso bajo estudio, si tomamos en cuenta, la entidad de la pena a imponer y la magnitud del daño causado. En razon de lo antes expuesto este Tribunal considera ajustada a derecho la solicitud de imponer en contra del imputado de autos, MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo disouesto en el artículo 236 del Codigo Organico Procesal penal (…). Y ASI SE DECIDE…

   Se observa, que la ciudadana J. para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado J.P.J.J., conforme a los parámetros del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hace consideración de la pena que podría llegarse a imponer al referido ciudadano, en virtud del hecho punible objeto del proceso, este es, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

   Por otra parte, existen como elementos de convicción que vinculan al imputado con el hecho presuntamente cometido, los siguientes:

1. - Acta Policial suscrita por el funcionario W.C., adscrito al Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de M., quien deja constancia del procedimiento realizado y la aprehensión del imputado. (F. 04 y vuelto del Exp.)

2. - Declaración del ciudadano A.Y.A.H., titular de la cédula de identidad V-16.522.585, rendida ante en la sede del Instituto Autónomo de Policía del estado Bolivariano de M., quien es víctima y testigo de los hechos y expuso las circunstancias de modo, tiempo y lugar como ocurrieron los mismos (Folio 06 del Exp.)

3. - Inspeccion Tecnica N° 9700-155: suscrita por el funcionario A.A., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Cientificas Penales y Criminalisticas Sub Delegacion Los Teques, practicada al arma de fuego incautada al imputado de autos, al momento de la aprehensión, la cual es de la siguientes descripcion ARMA DE FUEGO, de uso individual, tipo PISTOLA, marca BENELLI, modelo B77, calibre: 7,65mm, serial 001184. (Folios 08 y 09 del Exp.)

   Como tercer punto, el sentenciador para imponer la medida de prisión preventiva, considera que existe presunción de fuga del imputado, por la pena que podría llegarse a imponer, y siendo que el delito por el cual se le señala, como lo es ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Codigo Penal, amerita una pena que en su límite máximo alcanzaría diecisiete (17) años de prisión.

   Artículo 458. Robo Agravado. “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de prisión será por tiempo de diez a diecisiete años; sin perjuicio a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas”. (subrayado y negrillas de esta Corte).

   En este sentido cabe destacar, que cuando el legislador establece como causal de presunción de fuga del imputado, en el numeral 2 del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la pena que podría imponerse al caso, tal referencia se encuentra supeditada al principio de proporcionalidad, pues la propia ley es clara al indicar que cuando la sanción es inferior o igual a tres años de prisión y el encausado tiene una buena conducta predelictual, sólo se aplicaran medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad.

   En el presente caso la pena que amerita uno de los delitos imputados, es decir; ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Codigo Penal, en su límite máximo alcanzaría diecisiete (17) años de prisión.

   Visto lo anterior, esta Instancia Superior, estima que en esta etapa del proceso (fase preparatoria) el derecho a la defensa, piedra angular del sagrado principio del debido proceso, no se le han violentado los derechos y garantías constitucionales al referido imputado, al estar legitimada la decisión impugnada, al realizarse dicha detención por un órgano jurisdiccional competente, cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, hoy articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

   En tal sentido, nuestra Jurisprudencia Constitucional en sentencia signada con el número: 274, dictada en fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil dos (2002), por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., en relación a la medida judicial preventiva privativa de libertad, ha establecido que:

   ...aquellas medidas acordadas tanto por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal como sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto de las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial...

   Así las cosas, con fuerza en la motivación que antecede, esta Corte de Apelaciones observa, que en la decisión recurrida, se han determinado los requisitos esenciales para la decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad al imputado J.P.J.J., según lo previsto en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y articulo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la juzgadora ha establecido la existencia de un hecho punible precalificado como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.

   En razón de lo antes expuesto, ésta S. 1 de la Corte de Apelaciones considera que fue procedente y ajustada a derecho la decisión del Tribunal a quo que acordó Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad al imputado, sin perjuicio de que el mismos, o su defensora, puedan solicitar una medida menos gravosa todas las veces que lo consideren pertinente de acuerdo a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe declararse sin lugar la presente denuncia. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   Ahora bien, en relación a lo alegado en cuanto a la ausencia de peligro de fuga por haber aportado el imputado en la audiencia celebrada en fecha once (11) de enero de dos mil trece (2013), por ante el Tribunal Quinto en Funciónes de Control del Circuito Judicial Penal del estado M., sede Los Teques, su dirección de habitación así como el lugar donde labora, consideran quienes aquí deciden que no obstante, que el mismo sí aporto tales datos en la audiencia para oír al imputado, en la resolución judicial el a-quo dejó plasmado un análisis del presente caso mediante el cual sustenta la existencia del referido peligro de fuga en la magnitud del daño causado en la víctima como de su grupo familiar, destacando el severo impacto psicológico generado por el grave temor a un inminente daño, al tratarse de un delito pluriofensivo que afecta distintos bienes jurídicos protegidos por nuestra legislación penal, e igualmente en la presunción legal establecida por el legislador en el parágrafo primero del artículo 237 en razón de la posible pena a imponer, siendo que en el presente caso la pena que amerita el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Codigo Penal, amerita una pena que en su límite máximo alcanzaría diecisiete (17) años de prisión; así mismo explanó las razones por las cuales consideró que se encuentra latente el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, al señalar que el mismo pudiera influir en alguna de las personas que fungen como testigos en la presente causa, habida cuenta de encontrarse identificadas en las actas procesales, por lo que estima esta Corte de Apelaciones que la Juez de mérito con vista al análisis de las circunstancias del caso concreto, valoró según los criterios de proporcionalidad y razonabilidad que justifican la imposición de dicha medida de coerción personal, no constituyendo el aporte del domicilio y el lugar de trabajo del imputado una circunstancia que per se, impide la imposición de la medida privativa de libertad acordada, en razón de constituir una obligación para el órgano jurisdiccional la apreciación de todas las circunstancias a que hace referencia el legislador en los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como fue realizado por la Juzgadora de Primera Instancia. Y ASÍ SE DECLARA.-

   Declarado lo anterior, resulta necesario en este punto del fallo, resolver lo alegado por la quejosa en cuanto que a su decir, la calificación jurídica dada por el Ministerio Público no se encuentra ajustada a los elementos de convicción acreditados en la audiencia oral para oir al imputado.

   Sobre el asunto, ha sido reiterado para esta Alzada señalar que la calificación jurídica que acoge el Juez de primera instancia en funciones de control en la fase investigativa del proceso, posee un carácter netamente provisional, que con la eventual presentación de la acusación por parte del Ministerio Público adquirirá un carácter más definitivo.

   En relación al tema, nuestro Máximo Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, mediante decisión dictada en fecha trece (13) de Abril de dos mil cinco (2005), con ponencia del Magistrado E.R.A.A., ha establecido:

   …La sala de Casación Penal considera, que el artículo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hechos objetos del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio de control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción Penal.

   Ello significa que, durante el desarrollo del proceso, más específicamente en la fase intermedia, el J. está facultado para modificar la calificación jurídica de los hechos, y ello tampoco le otorga un carácter definitivo ya que tal carácter será otorgado por el Juez en funciones de Juicio al que le corresponda decidir a la luz de los hechos y el derecho que surjan en el debate oral y público.

   En este caso, con respecto al delito acogido provisionalmente calificado ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Codigo Penal, imputado al ciudadano D.N.D.E., se puede afirmar que la acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, pudiendo variar dicha calificación con la eventual presentación de una acusación por parte del Ministerio Público, donde adquirirá un carácter más definitivo; en consecuencia, la presente denuncia debe ser declarada Sin Lugar. Y ASÍ SE DECLARA.

   Así las cosas, al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes J. parcialmente transcritos, pretendiéndose que se realice un juicio sin dilaciones indebidas con plena garantías de un debido proceso, estima esta Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública y CONFIRMAR la decisión dictada en fecha once (11) de enero de dos mil trece (2013), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M., sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación del I.J.P.J.J., mediante la cual, en base a lo preceptuado en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, artículo 237 nuemerales 2 y 3 y parágrafo primero y articulo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado antes mencionado, por encontratrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Pena. Y ASÍ ESTABLECE.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado B. de M., con S. en Los Teques, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Profesional del Derecho MERCEDES FLORES, Defensora Pública Decimo Sexta (16°) Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado B. de M., sede Los Teques, en su carácter de defensora del ciudadano J.P.J.J., y SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada en fecha once (11) de enero de dos mil trece (2013), por el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolivariano de M., sede Los Teques, en ocasión de la realización de la audiencia de presentación del I.J.P.J.J., mediante la cual, en base a lo preceptuado en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, artículo 237 numerales 2 y 3 y parágrafo primero y articulo 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado antes mencionado, por encontratrarlo presuntamente incurso en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

   P., regístrese, diarícese, déjese copia certificada y bájese la presente compulsa a su tribunal de origen.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   DR. J.L.I.V.

   (Ponente)

   LA JUEZ INTEGRANTE

   DRA. A.M.H.

   LA JUEZ INTEGRANTE

   DRA. M.O. BRICEÑO

   LA SECRETARIA

   ABG. GHENNY HERNANDEZ

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado.

   LA SECRETARIA

   ABG. G.H.

   CAUSA Nº 1A- a 9359-13

   JLIV/AMH/MOB/ojls