Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 5 de Noviembre de 2007

La recurrida, al establecer los hechos que dio por acreditados durante el debate oral y público, sostuvo:

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Este Juzgador respetando la Sana (sic) Crítica (sic) tomando en cuenta las reglas de la lógica, los conocimiento científicos y las máximas de experiencia como lo indica el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al valorar las pruebas concluye:

(omisis)

Tenemos que el caso que nos ocupa, el ciudadano YEFERSON A.O., el día 30 de Junio (sic) de 2006, bajo amenaza con un arma de fuego, constriño (sic) al señor J.E.A., a que le entregase un dinero siendo la cantidad de 50.000,oo Bolívares, en el momento que se le montó al vehículo automotor consistente en un camión 350 que se encontraba accidentado por defecto de carburación dejando el arma de fuego en referencia en el puesto del pasajero, al notar la presencia policial, siendo aprehendido por estos órganos de seguridad competente con 3 menores de edad.

Por lo tanto, el comportamiento humano aportado por el encausado se subsume a las dos normas en referencia; existe una relación perfecta de adecuación de este acto de la vida practica (sic) y/o real y un tipo penal y por lo cual se establece la culpabilidad del ciudadano YEFERSON A.O., en los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, lo que quizo (sic) desvirtuar le (sic) mismo encausado cuando dijo que venía de la ciudad de Cúcuta en la República de Colombia, donde había comprado música y películas desde hace 5 años; objetos que los testigos no refieren en ningún momento

.

La recurrente fundamenta su recurso de apelación en el numeral 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que en el caso que nos ocupa a criterio de la recurrente y como bien se evidencia del íntegro de la sentencia, específicamente de la parte motiva, punto segundo, el Juez al dictar sentencia no aplicó la dosimetría penal para que pudiera quedar establecido de donde salió la pena a cumplir, sólo dice previsto y sancionado en el artículo 458 de la ley sustantiva penal y autor del delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, considerando la defensa que violó la ley por inobservancia del artículo 37 del Código Penal Venezolano vigente, ya que este texto sustantivo establece en la norma ya referida como se aplican las penas tomando en consideración las respectivas circunstancias atenuantes, pues en el caso que nos ocupa no tiene circunstancias agravantes, pero si debió tomársele en cuenta su buena conducta predelictual (artículo 74, ordinal 4° del Código Penal.

Asimismo, la recurrente de conformidad a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita a la Corte dicte una sentencia propia sobre el asunto y que haga la rectificación que proceda ajustada a derecho.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

El día 18 de octubre de 2007, se llevó a cabo la audiencia oral fijada por esta Corte, con la presencia de los jueces integrantes de esta Alzada, del acusado YEFERSON A.O. y de su abogada defensora NEISA NAVA RAMIREZ, se dejó constancia la inasistencia de la representación del Ministerio Público y la víctima, no obstante de estar debidamente notificadas. Concedido el derecho de palabra a la parte recurrente en la persona de la abogada NEISA NAVA RAMIREZ, quien ratificó el escrito de apelación interpuesto ante el Juez de Primera Instancia en Función de Juicio Nro. 04 de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, exponiendo en forma oral que la sentencia apelada incurre en violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto el Juez al dictar sentencia no aplicó la dosimetría penal para que pudiera quedar establecido de donde salió la pena a cumplir, sólo se limitó en decir que es autor del delito de robo agravado, y autor del delito de porte ilícito de arma de fuego. Considerando la defensa que violó la ley por inobservancia del artículo 37 del Código Penal Venezolano vigente, ya que este texto sustantivo establece en la norma ya referida, cómo se aplican las penas, tomando en consideración las respectivas circunstancias agravantes y atenuantes, finalmente solicitó, se declare con lugar el recurso interpuesto y proceda a practicar la rectificación a la que haya lugar.

A.l.f. tanto de la decisión recurrida, como del escrito de apelación, esta Corte, para decidir previamente hace las siguientes consideraciones:

La recurrente fundamenta su apelación en el artículo 452 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando en primer término, violación de la ley por falta de aplicación de la norma contenida en el artículo 37 del Código Penal, considerando la recurrente, que el Juez al dictar sentencia no aplicó la dosimetría penal para establecer la pena impuesta, aduciendo que la recurrida sólo dice que es autor del delito de robo agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y autor del delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 eiusdem, y al no existir circunstancias agravantes, debió aplicar las circunstancias atenuantes establecida en el artículo 74.4 del Código Penal, relativa a la buena conducta predelictual de su defendido, y por ello se excedió en la pena impuesta.

Ahora bien, observa la Sala que el “Thema Decidendum” del presente recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado, únicamente versa respecto de la presunta violación de la ley, por falta de aplicación de normas penales sustantivas. En efecto, la violación de la ley, sea por inobservancia (falta de aplicación) o errónea aplicación (falsa aplicación) de una norma jurídica, versa respecto de disposiciones de carácter sustantivo, que hayan incidido en forma determinante en el dispositivo de la sentencia, en otras palabras, constituye un vicio “in iudicando”, “in iure”, esto es, sobre la aplicación de una norma jurídica que regula la relación sustancial o material de las partes, producida durante la actividad intelectual del juzgador; de allí que, el legislador patrio, al estimar debidamente constituida la relación jurídico procesal, no sanciona la violación de ley con la nulidad de la sentencia; pudiendo la alzada dictar una sentencia propia con base a los hechos acreditados por la recurrida; salvo que, se haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, a los fines de garantizar el cumplimiento de los principios de inmediación y contradicción; conforme al artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, observa la Sala que la recurrente plantea en el presente recurso, en síntesis, violación del artículo 37 del Código Penal por falta de aplicación, en consecuencia, se procederá a verificar si el fallo impugnado incurrió en el vicio referido, para lo cual examinará el fallo en cuestión y observa que el mismo, en el capítulo denominado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO” señaló lo siguiente:

Al analizar lo anterior, queda establecido, y se constata la Acusación (sic) Fiscal (sic) que se hiciera contra YEFERSON A.O., por la comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, así como también por el delito de Porte Ilícito de Arma de fuego, previsto en el artículo 277 del mismo Código en mención; no así se pudo establecer la culpabilidad de los demás delitos señalados por la Representación Fiscal como lo son la de los hechos punibles de Lesiones Personales Intencionales Leves y el contrabando bajo la modalidad de Tenencia; y con relación a los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de fuego los artículos del Código Penal establecen:

Artículo 458: (…)

La norma refiere a los delitos previstos en los artículos precedentes o anteriores y estos son; El Artículo 455.- (…)

Artículo 456.- (…)

Artículo 457.- (…)

Es decir; que el robo o el hecho se comete por medio de amenaza a la vida.

Artículo 277.- (…)

De este artículo la acción que le (sic) legislador quiso sancionar y de acuerdo al verbo rector es el de “Portar”, donde también se subsume la conducta del encausado porque fue el mismo de acuerdo a lo dicho por los agentes policiales y la víctima, quien dejó el arma de fuego abandonada en el sitio que ocupa el co-piloto del vehículo en el momento que se percató de la presencia policial cuando ya había amenazado al chofer con el arma de fuego, despojándolo de los Cincuenta Mil (50.000,oo) Bolívares.

Tenemos que el caso que nos ocupa, el ciudadano YEFERSON A.O., el día 30 de Junio de 2006, bajo amenaza con una (sic) arma de fuego, constriñó al señor J.E.A., a que le entregase un dinero siendo la cantidad de 50.000,oo Mil Bolívares, en el momento que se le montó al vehículo automotor consistente en un camión 350 que se encontraba accidentado por defecto de carburación dejando el arma de fuego en referencia en el puesto del pasajero, al notar la presencia policial, siendo aprehendido por estos órganos de seguridad competente con 3 menores de edad.

Por lo tanto, el comportamiento humano aportado por el encausado se subsume a las dos normas en referencia; existe una relación perfecta de adecuación de este acto de la vida practica y/o real y un tipo penal y por lo cual se establece la culpabilidad del ciudadano YEFERSON A.O., en los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, lo que quiso desvirtuar le (sic) mismo encausado cuando dijo que venía de la ciudad de Cúcuta en la República de Colombia, donde había comprado música y películas desde hace 5 años; objetos que los testigos no refieren en ningún momento

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De lo anteriormente transcrito se aprecia, que ciertamente la decisión impugnada estableció la culpabilidad del ciudadano YEFERSON A.O., en los delitos de robo agravado y porte ilícito de arma de fuego, previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal, condenándolo a la pena de trece (13) años y seis (6) meses de prisión, más las penas accesorias de ley, pero en ningún momento hizo el cálculo respectivo de la pena con respecto a los hechos punibles atribuidos al mencionado acusado, negando la aplicación al artículo 37 del Código Penal, evidenciándose el vicio de violación de ley sustantiva, por falta de aplicación de una norma jurídica, resultando procedente declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado YEFERSON A.O., debiendo la Sala dictar una decisión propia con base a los hechos acreditados durante el debate, por estimarse innecesario un nuevo juicio oral y público, a tenor de lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal; y así se decide.

Al abordar el mérito de la relación jurídica sustancial debatida por las partes, observa la Sala, que la recurrida, luego de valorar las pruebas incorporadas durante el debate oral y público, dio por acreditado lo siguiente:

Tenemos que el caso que nos ocupa, el ciudadano YEFERSON A.O., el día 30 de Junio (sic) de 2006, bajo amenaza con una arma de fuego, constriñó al señor J.E.A., a que le entregase un dinero siendo la cantidad de 50.000,oo Mil (sic) Bolívares (sic), en el momento que se le montó al vehículo automotor consistente en un camión 350 que se encontraba accidentado por defecto de carburación dejando el arma de fuego en referencia en el puesto del pasajero, al notar la presencia policial, siendo aprehendido por estos órganos de seguridad competente con 3 menores de edad.

En primer lugar, aprecia la Sala la existencia de una conducta humana, al acreditarse la participación del acusado YEFERSON A.O. en los hechos objeto del proceso, consistentes en el uso de la violencia mediante arma de fuego, junto con otras personas, para constreñir a la víctima J.E.A. a entregarles una cantidad de dinero, que resultó ser la suma de cincuenta mil bolívares (50.000,00Bs.), todo lo cual, cumple con los extremos de la conducta humana, a saber, a) Voluntariedad, al no estar excluida por fuerza física irresistible, acto reflejo acto inconsciente, b) Externa, al haber trascendido al mundo exterior, e inclusive con resultado material y c) proceder del ser humano. En consecuencia existe conducta humana relevante, que debe valorarse desde la óptica del derecho penal, cumpliéndose así, el primer elemento del delito.

En cuanto a la tipicidad, debe analizarse en sentido objetivo y sentido subjetivo. En el primer sentido, se aprecia que la conducta humana consistente en el constreñimiento para apoderarse de una cosa ajena mediante el arma de fuego, se subsume en el tipo penal de Robo Agravado, establecido en el artículo 458 del vigente Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.E.A., y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 eiusdem, en perjuicio del orden público.

En este sentido, debe precisarse que concurren dos tipos penales en concurso real o material, que al estar sancionado con penas de prisión se le sumará al más grave, la mitad de las otras penas, conforme al criterio de acumulación jurídica, establecido en el artículo 88 eiusdem.

En cuanto al tipo subjetivo, se aprecia que el acusado actuó con dolo directo, es decir, conoció y quiso los resultados obtenidos, razón por la cual el tipo penal es doloso, configurándose así, la existencia de Robo Agravado, establecido en el artículo 458 del vigente Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.E.A., en concurso real con el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 eiusdem, en perjuicio del orden público, y así se decide.

En cuanto a la antijuridicidad, hoy día no se concibe como la simple transgresión a una norma jurídica, modernamente se distingue como la ausencia de causas de justificación, esto es, de la inexistencia de una norma jurídica que permita el hecho típico. Minoritariamente se afirma, la teoría de los elementos negativos del tipo, cual relaciona el tipo con la antijuridicidad. Por regla general siempre que el hecho es típico es antijurídico, no obstante, excepcionalmente a pesar de existir un desvalor en el resultado (muerte de persona) puede no existir un desvalor en la acción (obrar por legítima defensa). Por consiguiente, puede existir un hecho típico, y sin embargo simultáneamente, existe una norma que permita tal hecho. Por cuanto en el presente proceso no se ventiló la existencia de alguna causa de justificación, resulta inoficioso abordarlas, y forzoso concluir en la existencia de la antijuridicidad del hecho acreditado, y así se decide.

En cuanto a la culpabilidad, modernamente se abandona la concepción psicológica, cual lo entendía como el dolo o culpa, y la concepción normativa cual requería infringir un deber, un juicio de reproche desde la perspectiva normativa lo cual no excluye que la persona haya actuado en forma dolosa o culposa. Surgiendo la teoría normativa pura cual concibe la culpabilidad como puro juicio de reproche, excluyendo el dolo y la culpa, que son estudiadas en la parte subjetiva del tipo conforme se apreció supra.

Entonces, modernamente se concibe la culpabilidad como un juicio de reproche, requiriéndose los siguientes elementos:

En primer lugar, la imputabilidad de la persona, es decir, la existencia de condiciones psíquicas y de madurez suficientes para comprender la norma, siendo las causas que excluyen la imputabilidad la minoría de edad y la enfermedad mental. En el caso bajo análisis, al no haber invocado tales causas excluyentes, resulta inoficioso abordar sobre los particulares.

Además de la imputabilidad, en segundo lugar, se requiere que la persona conozca la prohibición, es decir, que conozca la antijuridicidad del hecho del deber que se le impone, excluyéndolo error de prohibición. En el caso que nos ocupa, el acusado referido, es una persona humana que está en plena capacidad de comprender la antijuridicidad de sus acciones, resulta evidente la existencia del conocimiento en la prohibición, en todo caso, tampoco fue invocado por la defensa, resultando inoficioso profundizar sobre este particular.

Por último, y en tercer lugar, se requiere actuar en condiciones normales para conocer la norma, es decir, la no exigibilidad de otra conducta, o sea, que no exista causa de exculpación. También conocida como la normalidad del acto volitivo. Este elemento se excluye por el estado de necesidad disculpante, donde se sacrifica un bien jurídico igual o mayor por la situación de coacción o de constreñimiento con la que actúa la persona. En todo caso, tampoco fue invocado por la defensa, resultando inoficioso profundizar sobre este particular. Razón por la cual, se verifica la culpabilidad del acusado en los tipos penales imputados, y así se decide.

En cuanto a la autoría o participación del acusado en el hecho endilgado por la representación fiscal, aprecia la Sala que modernamente, existe la teoría del dominio final del hecho, cual considera autor a quien dirige finalmente el acontecimiento, a quien lo conduce, estando en el campo de autor unitario. También tienen el dominio final del hecho los coautores pues se reparten partes esenciales del hecho, es decir, existe una división de trabajo entre ellos y todos tienen el dominio final del acontecimiento. También tiene el dominio final el autor mediato, aquel que actúa mediante un instrumento que normalmente no va a responder, es decir, a pesar de no ejecutar la conducta del verbo rector por si mismo, la ejecuta por medio de otra persona, respondiendo el autor mediato por tener el dominio final del hecho, pues todos, en común, dirigen el acontecimiento.

Se aprecia un componente ontológico como es la finalidad del sujeto, y surge otra teoría cual considera autor a quien se le pueda imputar un hecho como propio, siendo un concepto valorativo.

Así abordamos las formas de autoría, a saber, autor por propia mano, coautoría y la autoría mediata.

Al valorar la conducta desplegada por el acusado, se aprecia que ciertamente tuvo dominio final del acontecimiento, y por ende, se le puede imputar el hecho como propio, en consecuencia, no cabe duda de la autoría por propia mano en la comisión del hecho acreditado, y por ende, al ser perpetrador debe sancionársele con la pena establecida en el artículo 83 del Código Penal, y así se decide.

En consecuencia a lo expuesto, de los hechos acreditados resulta probado la existencia de la conducta humana desplegada por el acusado YEFERSON A.O., con los resultados establecidos, la existencia de los tipos penales de Robo Agravado consumado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal (2005), en perjuicio de J.E.A., en concurso real con el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal (2005), en perjuicio del orden público, ejecutados mediante dolo directo, la antijuridicidad de su obrar, la participación en los mismos a título de autor y finalmente su culpabilidad, razones por las cuales, la sentencia debe ser condenatoria, por la comisión de los delitos referidos, y así se decide.

Al abordar la dosimetría penal, observa la sala que el tipo penal de Robo Agravado consumado, en perjuicio de J.E.A., establecido y sancionado en el artículo 458 del Código Penal (2005), tiene una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, que conforme al artículo 37 eiusdem, su pena media es de trece (13) años y seis (6) meses de prisión. Así mismo, el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, en perjuicio del orden público, establecido y sancionado en el artículo 277 del Código Penal (2005), tiene una pena de tres (3) a cinco (5) años de prisión, que conforme al artículo 37 eiusdem, su pena media es de cuatro (4) años de prisión, y en virtud del artículo 88 eiusdem, debe aplicarse a la pena más grave la mitad de esta, es decir, dos (2) años de prisión, quedando una pena definitiva de quince (15) años y seis (6) meses de prisión, por la comisión de los delitos de Robo Agravado consumado, en perjuicio de J.E.A., establecido y sancionado en el artículo 458 del Código Penal (2005), en concurso real con el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, en perjuicio del orden público.

Sin embargo, observa la Sala que la recurrida lo condenó a cumplir la pena de trece(13) años y seis (06) meses de prisión por la comisión de tales punibles, y por cuanto la representación fiscal no interpuso recurso de apelación en su contra, es por lo que, en virtud del principio de la reformatio in peius, según el cual, en ningún caso puede desmejorarse la condición jurídica del único apelante, establecido en el encabezamiento del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer “Reforma en perjuicio. Cuando la decisión sólo haya sido impugnada por el imputado o su defensor, no podrá ser modificada en su perjuicio.”; es por lo que, se le impone la pena originalmente establecida por la recurrida a fin de no desmejorar su condición jurídica, y por ende, el acusado YEFERSON A.O., deberá cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS Y SEIS(06) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.A., en concurso real con el delito de porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal vigente, en perjuicio del orden público, y así se decide.

Se aplica como pena necesariamente accesoria a la principal, conforme al artículo 33 del Código Penal, el comiso del arma de fuego tipo Revólver, marca Llama, fabricada por Indumil Colombia, calibre .38 Special, serial de orden número IMF7962F y en el puente móvil de serial 962, la cual deberá ser puesta a la orden de la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DARFA), conforme al artículo 6 de la Ley para el Desarme (2002).

Se condena a cumplir las penas accesorias establecidas en el artículo 16 del Código Penal, y se exime de las costas procesales, conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Se establece como fecha próxima para el cumplimiento de pena, el día 01 de enero de 2020. Así se decide.

D E C I S I O N

Por los anteriores razonamientos, esta Corte de Apelaciones, en su única Sala, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

1. Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada NEISA NAVA RAMIREZ, con el carácter de defensora del acusado YEFERSON A.O..

2. Dictar decisión propia, conforme a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. Condena al acusado YEFERSON A.O., de nacionalidad colombiana, natural de Cúcuta, República de Colombia, nacido el 08-03-1983, titular de la cédula de ciudadanía N° E-88.265.345, vendedor informal, grado de instrucción quinto año, residenciado en el Barrio El Paradero, calle principal, casa sin número, Barrio 23 de Enero, parte baja, San Cristóbal, Estado Táchira, a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de robo agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.A., y porte ilícito de arma de fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en perjuicio del orden público; en un todo conforme al artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

4. Condena al acusado a cumplir las penas accesorias, establecidas en el artículo 16 del Código Penal y se exime de las costas procesales, conforme a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

5. Se aplica como pena necesariamente accesoria a la principal, conforme al artículo 33 del Código Penal, el comiso del arma de fuego tipo Revólver, marca Llama, fabricada por Indumil Colombia, calibre .38 Special, serial de orden número IMF7962F y en el puente móvil de serial 962, la cual deberá ser puesta a la orden de la Dirección de Armamento de la Fuerza Armada Nacional (DARFA), conforme al artículo 6 de la Ley para el Desarme (2002).

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal a los cinco (05) días del mes de noviembre del año dos mil siete (2007). Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

G.A.N.

Presidente-Ponente

IKER ZAMBRANO CONTRERAS ELISEO JOSE PADRON HIDALGO

Juez Juez

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

MILTON ELOY GRANADOS FERNANDEZ

Secretario

As-1249/GAN/chs