Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 18 de Febrero de 2015

En fecha 11 de agosto de 2014, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial por ante el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 12 de agosto de 2014, siendo recibido el 13 de agosto y admitido el 14 de agosto de 2014.

En fecha 29 de octubre de 2014, la parte querellada consignó escrito de contestación.

Vencido el lapso para la contestación, éste Juzgado fijó en fecha 03 de noviembre de 2014 para el cuarto (4to) día de despacho siguiente, la celebración de la audiencia preliminar de conformidad con el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En fecha 10 de noviembre de 2014, se celebró la audiencia preliminar compareciendo a la misma la parte querellante, así mismo se dejó constancia de solicitud de apertura de lapso probatorio.

En fecha 27 de noviembre de 2014, éste Juzgado se pronunció sobre las pruebas promovidas por las partes.

En fecha 19 de enero de 2015, oportunidad fijada para que tuviese lugar la audiencia definitiva de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia a la misma de ambas partes.

Estando dentro del lapso de cinco (05) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo, tal como lo establece el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, éste Juzgado declaró en fecha 27 de enero de 2015 PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta.

II

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

Señaló que en fecha 18 de enero de 2012, después de ocupar otros cargos como personal fijo en el Concejo Municipal del Municipio Z.d.E.M., fue reclasificado como Asistente Administrativo II (Fijo), por lo cual ha gozado de estabilidad por ser un empleado fijo.

Que mediante sesión celebrada por el Concejo Municipal en fecha 06 de mayo de 2014, se acordó anular su ingreso, por lo que en fecha 08 de mayo de 2014 fue notificado que se le retiraba del cargo que ocupaba, y al igual que el otros 56 empleados fueron retirados por la misma causa.

Arguyó que en virtud que no fue objeto de de un procedimiento legal, se violó el derecho a la defensa y al debido proceso, por cuanto al gozar de estabilidad como funcionario pública se debió cumplir con los artículos 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y no utilizar un acuerdo de Cámara como un acto de efectos particulares donde se anulan actas y todos los derechos adquiridos que venía disfrutando como funcionario, configurándose también un abuso de poder por parte de la mayoría del Concejo Municipal.

Alegó que la decisión recurrida viola de forma permanente las disposiciones constitucionales contendida en el encabezamiento del artículo 49 y los numerales 3, 6 y 8; así como los artículos 55, 88, 89 y 138 ejusdem; pues el Concejo Municipal impuso sanciones a funcionarios a través de declaratorias de nulidad de actas, alegando funciones en esta materia que han sido anuladas por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dicta en fecha 07 de febrero de 2007 donde expresamente se anulan parcialmente los artículos 56 literal h y 95 numeral 12 y 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y los cuales el ente recurrido utiliza como base para sustentar los actos impugnados.

Igualmente indicó que la Sesión del Concejo Municipal celebrada en fecha 06/05/2014 violenta la Ley del Estatuto de la Función Pública en sus artículos 30 y 78, en virtud que todo funcionario sólo puede ser retirado por las causales establecidas en la Ley y no mediante una nulidad declarada por el mismo órgano que lo nombró para ocupar la función ejercida.

Señaló que se violan los artículos 9, 10, 11 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el acto no fue motivado, creando sanciones no previstas y dejando sin efecto o desconociendo derechos adquiridos a través de actos de igual categoría dictados por el mismo órgano, siendo que las decisiones tomadas por el Concejo Municipal como cuerpo colegiado que crean derechos subjetivos agotan la vía administrativa, por lo que en todo caso el ente recurrido debió acudir a la vía judicial.

Que la alegada autotutela por parte del Concejo recurrido es extemporáneo, por cuanto su nombramiento en sesiones anteriores es firme por haber creado derechos subjetivos y haber transcurrido los lapsos para impugnarlo en sede administrativa o judicial, lo que trae como consecuencia que el acto recurrido esté viciado de nulidad absoluta de conformidad con los artículos 11, 82 y 19 numerales 1, 2 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la sentencia Nro. 1316 de fecha 08/10/2013 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Explicó que al momento del retiro tenía una hija de un (01) año y cuatro (meses) de nacida, por lo que gozaba del fuero especial establecido en la Ley para la Protección de las Familias, La Maternidad y La Paternidad en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores en su artículo 420 numeral 2.

Finalmente solicitó se declare nulo su retiro del órgano querellado y en consecuencia: 1) Se ordene su reincorporación a sus labores como Asistente de oficia IV; 2) se le continúe pagando su sueldo, así como el pago de los sueldos retenidos desde el 15/05/2014; y 3) el pago de Cesta ticket; aumentos y demás beneficios dejados de percibir hasta que se ejecute la decisión definitiva.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

En el escrito de contestación argumentó la parte querellada lo siguiente:

Que es incuestionable que el querellante prestó sus servicios al Municipio. No obstante es irrito sostener que era funcionario en calidad de fijo por ausencia absoluta de ingreso válido, lo que conlleva a la nulidad absoluta según el artículo 14 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y a la falsa expectativa del querellante en cuanto a los derechos presentes y futuros adquiridos en la Administración Pública Municipal por el desempeño en un cargo administrativo mediante ingreso irregular, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 62 del Reglamento Interior y Debates el acto mediante el cual se declaró la nulidad de efectos particulares dictado es un acto firme.

Alegó que lo sostenido anteriormente tiene como fundamento la información suministrada en el acta de entrega de oficina de la Secretaria Municipal saliente, en la cual se manifestó la inexistencia del Acta que haga constar el ingreso ajustado a derecho del querellante.

Que a los fines de no incurrir en presunta responsabilidad solidaria por inobservancia de instrumentos normativos con implicaciones sancionatorias previstas en los artículos 90, 91 numeral 6 y 91 numeral 21 de la Ley de la Contraloría General de la República del Sistema Nacional de Control Fiscal y en aplicación de los Principios de Legalidad y de Autotutela Administrativa se declaró la Nulidad Absoluta del presunto ingreso alegado mediante constancia de trabajo o nombramiento, los cuales constituyen actos administrativos de mero trámite o complementarios que tienen valor sí y sólo sí están respaldados por un acto administrativo de base legal ( Acuerdo de Cámara).

Arguyó que el nombramiento del querellante contravino los artículos 229, 230, 233, 238, 248 y 250 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, referidos al Régimen de Partida Presupuestaria.

Manifestó que la presunta estabilidad alegada por la parte querellante aplica solo para los funcionarios de carrera, es decir, los que hayan aprobado el correspondiente concurso de oposición conforme lo exige el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 146 de la Carta Magna, lo cual no consta en el expediente funcionarial del recurrente.

Impugnó, desconoció y rechazó el anexo marcado “c”, consignado por la parte querellante en su escrito libelar, por presunción falsa de una supuesta reclasificación, ya que los supuestos nombramientos solo fueron basados en oficios remitidos a la Oficina de Recursos Humanos sin el Acta que sustente dicho nombramiento, careciendo de toda validez y rigor procesal.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El objeto fundamental de la presente querella lo constituye la solicitud de nulidad del acuerdo contenido en la Sesión del Concejo Municipal del Municipio Z.d.E.M.d. fecha 06 de mayo de 2014, específicamente el punto 2.3, mediante el cual se anulan varias actas de sesión y en consecuencia se retira del órgano querellado al ciudadano Yeffrin S.S.A., portador de la cédula de identidad V- Nº 16.820.012, así como la notificación de fecha 07 de mayo de 2014 a través de la cual se le notificó de dicha decisión.

PUNTO PREVIO

1. DE LA IMPUGNACIÓN DEL PODER PRESENTADO POR LA PARTE QUERELLADA

   En fecha 05 de noviembre de 2014, el abogado P.M., apoderado judicial de la parte querellante consignó diligencia a través de la cual impugnó de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil los documentos anexos al escrito de contestación, los cuales corren insertos a los folios 67 al 113 del expediente judicial (entre los cuales riela poder otorgado por ante la Notaria Pública del Municipio Z.G.E.M. en fecha 09 de mayo de 2014, por el ciudadano J.J.P.G., portador de la cédula de identidad Nro. 6.358.373, en su carácter de Síndico Procurador Municipal al abogado en ejercicio R.J.D.M. inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 95.927).

   En éste sentido, se ha pronunciado la Sala de Casación Civil a través de sentencia de fecha 12 de abril de 2005 Exp. N° AA20-C-2004-000254, en los siguientes términos:

   ... La impugnación del mandato judicial debe estar orientada más que a resaltar la carencia o deficiencia de los aspectos formales del documento, hacia aquellos de fondo necesarios para que el mismo pueda considerarse eficaz, es decir los requisitos intrínsecos que de no estar presentes en él, puedan hacerlo inválido para los efectos de la representación conferida, entre otros la identificación del poderdante, o el no haber sido otorgado ante la autoridad competente capaz de darle fe pública y carácter de documento auténtico. Vale decir que la intención del legislador no puede considerarse dirigida al ataque de meros defectos formales de los cuales pudiera adolecer el mandato.

   Al respecto, la Sala en sentencia de fecha 11 de noviembre de 1999, se pronunció en los siguientes términos:

   ...Es muy importante tener en cuenta que la impugnación del mandato judicial está creada para corroborar si la persona que otorgó el poder en nombre de otra, detenta la representación que aduce y que tal impugnación no está diseñada por el legislador para atacar simples defectos de forma. Se permite la Sala, para ilustrar sobre este particular, transcribir un extracto de su criterio plasmado en la sentencia Nº 310 de fecha 8 de abril de 1999 (caso Fogade e Inmobiliaria Cadima), que es del tenor siguiente:

   ‘Es muy importante resaltar que la impugnación, se repite, no está diseñada para detectar el incumplimiento de requisitos de forma, sino más bien para detectar si el otorgante de un poder en nombre de otro, carece de la representación suficiente para la realización del acto. De igual forma, no puede el litigante limitarse a impugnar sino que debe desplegar una efectiva actividad probatoria: o pide la exhibición de los documentos, libros, registro o gacetas o prueba que el otorgante carecía de facultad para otorgar el poder’....

   .

   De los criterios antes citados se desprende que la impugnación del poder no está dirigida a atacar el incumplimiento de los requisitos de forma sino mas bien los requisitos de fondo, y a tales fines la parte que impugna el poder en cuestión no sólo debe limitarse a impugnar el mandato judicial sino que debe aportar los alegatos y elementos probatorios tendentes a demostrar que efectivamente el instrumento jurídico fue otorgado sin cumplir los extremos de fondos exigidos para ello por el ordenamiento jurídico.

   Ahora bien, observa esta Juzgadora que el querellante en la diligencia mediante la cual impugnó el poder que acredita la representación judicial de la parte querellada sólo manifestó que impugnaba los anexos consignados por éste, entre los cuales se encuentra la copia simple del referido poder (y el cual también fue consignado ad effectum videndi por la parte querellada en fecha 8 de octubre de 2014 f. 49 al 52 del expediente judicial), sin hacer mencionar cuales eran los fundamentos de hecho por los cuales impugnaba dichos documentos ni promoviendo medio probatorio alguno a los fines de demostrar el incumplimiento de los requisitos para el otorgamiento del poder en cuestión, así como tampoco promovió durante el lapso probatorio prueba alguna relacionada con la impugnación presentada.

   Así las cosas, visto que la parte querellante no explanó los motivos por los cuales procedió a impugnar el poder de la parte recurrida, ni cumplió con su carga probatoria de traer a los autos los elementos que a su juicio considerara pertinentes para hacer presumir a quien aquí juzga que el referido poder fue otorgado sin cumplir los requisitos de Ley, es por lo que esta Juzgadora desecha la impugnación presentada por la parte querellante en lo que se refiere al poder consignado por la representación judicial de la parte querellada. Y así se decide.-

2. - DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN

   Al respecto, éste Juzgado debe citar lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública:

   Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

   Por su parte los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, establecen los requisitos de la notificación de los actos administrativos de la siguiente manera:

   Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

   Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto.

   En virtud de lo anterior resulta oportuno invocar lo establecido por la Sala Constitucional del M.T. de la República, en sentencia de fecha 13 de junio de 2011, con Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, en la cual señaló:

   (…)Conforme a dicha norma, considera esta Sala que la notificación del acto administrativo impugnado es defectuosa, ya que se le indicó al recurrente que debía ejercer el recurso de reconsideración, cuando sólo era procedente el recurso contencioso funcionarial, por tratarse de una querella funcionarial.

   Así las cosas, esta Sala estima oportuno reiterar, que los órganos jurisdiccionales, en atención al principio pro actione y el derecho al acceso a la justicia, no deben computar el lapso de caducidad de la acción, cuando se evidencie defecto en la notificación, en el entendido de que los requisitos procesales deben ser interpretados en el sentido más favorable a la admisión de las pretensiones procesales. (s S.C 1867/2006, 772/2007, 1166/2009 y 165/2010 entre otras).

   (…) computar la caducidad de la acción con el conocimiento de que la notificación es defectuosa implica el desconocimiento del principio de eficacia de los actos administrativos previsto en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues con ello se convalidaría las omisiones o errores en la notificación de los actos administrativos dictados por la Administración Pública, en perjuicio de lo establecido por la ley que dispone que la notificación debe incluir expresamente los recursos y lapsos para su interposición, siendo que estos elementos comprenden un mandato cuya inobservancia implica que el acto sea ineficaz (ex artículo 74), y por ende, carente de surtir efectos en el tiempo, por lo que mal podría computarse su caducidad.

   Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se observa que en el caso en que la notificación de un acto administrativo no cubra los requisitos legales establecidos en los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos puede considerarse la misma defectuosa, por cuanto ya sea en cuanto al recurso procedente o el lapso para ejercerlo, dicho error afecta la eficacia del acto administrativo

   En éste sentido, riela al folio veinticuatro (24) notificación signada oficio PCMZ 123-2014 de fecha 07 de mayo de 2014, la cual es del tenor siguiente: “(…) En Consecuencia de considerar que el Acto Administrativo dictado lesiona sus derechos subjetivos o intereses particulares, legítimos y directos, podrá de conforme a la parte in fine del Artículo 168 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…) para interponer pretensión jurisdiccional del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad de Efectos Particulares del acto administrativo dictado, conforme a los Artículos parte in fine del Artículo 168 CNRBV (…), dentro del término de ciento ochenta días continuos (180), siguientes a la constancia en el expediente laboral de haber sido debidamente notificado, en concordancia con el Artículo 20.2, contenido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.”

   (Negritas y Subrayado de éste Juzgado)

   En éste sentido, la notificación del acto administrativo recurrido indujo en un error al querellante ya que estableció el lapso de recurribilidad del mismo en ciento ochenta días continuos (180) y no en tres meses (03), tal como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública en su artículo 94 en el caso del Recurso Contencioso Funcionarial contra actos administrativos de efectos particulares, por lo que en aplicación del criterio jurisprudencial anteriormente citado y de conformidad con los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, no puede éste Juzgado computar lapso alguno de caducidad. Y así se decide.-

   DEL FONDO DEL ASUNTO

1. De la potestad de autotutela de la Administración.

   La parte querellante señaló que el acto recurrido violó los artículos 10, 11 y 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues creó sanciones no previstas y dejó sin efecto o desconoció derechos adquiridos a través de actos de igual categoría dictados por el mismo órgano, siendo que las decisiones tomadas por el Concejo Municipal como cuerpo colegiado que crean derechos subjetivos agotan la vía administrativa y por lo que en todo caso el ente recurrido debió acudir a la vía judicial, razones por las cuales el acto recurrido esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con los artículos 11, 82 y 19 numerales 1, 2 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la sentencia Nro. 1316 de fecha 08/10/2013 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   En éste sentido, riela al folio veinticuatro (24) del expediente judicial notificación signada bajo la nomenclatura oficio PCMZ 123-2014 dirigida al querellante y de fecha 07 de mayo de 2014, la cual señala “(…) Que en Sesión Ordinaria del C.M. celebrada el 06 de mayo de 2014, según Orden del Día en su Punto Nro. 2.3 (…) consideró y deliberó la legalidad de las Sesiones Ordinarias presuntamente celebradas (…) y en razón de inexistencias de las mismas al no constar los asientos de las Actas de Sesiones en el respectivo Libro Oficial de registro de Sesiones de las Decisiones y Acuerdos tomados, es por lo que en aplicación del postulado de Autotutela Administrativa se pronunció la declaratoria de nulidad absoluta de los actos de efectos generales y particulares de las decisiones, nombramientos, designaciones, ingresos y contratos, y todos los actos administrativos complementarios subsiguientes que se hayan fundamentados con las mencionadas Actas (…)”

   Al respecto, este Tribunal considera pertinente hacer unas consideraciones preliminares con respecto a la potestad de autotutela administrativa y en este sentido el autor J.P.S. en su Manual de Derecho Administrativo Volumen Tercero, páginas 50 y 51, ha expuesto lo siguiente:

   En suma, si los particulares para lograr la tutela de sus pretensiones mediante la constitución, modificación o extinción de determinadas situaciones jurídicas, requieren de la intervención de los Tribunales, la regla se invierte en el caso de la Administración Pública, quien se encarga de tutelar sus pretensiones, sin necesidad de acudir a ningún órgano judicial, lo que lógicamente constituye una verdadera tutela; de allí entonces la denominación de autotutela, revelándose de esa manera una significativa diferencia jurídica de las posiciones de la Administración Pública y de los particulares frentes a los órganos de administración de justicia, pues la referida posición de los particulares muestra un desbalance frente a esos órganos, que los constriñe a solicitar su intervención para obtener la tutela de sus pretensiones; en cambio la de la Administración muestra en un primer, pero importante momento (referido al procedimiento constitutivo y de revisión del acto), una especie de relación de paridad con los Tribunales, razón por la cual se excluye su intervención en la tutela de sus pretensiones.

   La potestad de autotutela administrativa o facultad de revisión de oficio por razones de oportunidad, mérito o conveniencia se encuentra supeditada, según lo preceptuado en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a que el acto administrativo que se pretende revocar de oficio no haya originado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para un particular. En consecuencia, no puede la Administración revocar de oficio un acto administrativo que ha creado derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos a favor de un administrado, sin realizar el procedimiento administrativo previo.

   En éste sentido, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo ha establecido lo siguiente: “(…) No es menos cierto que según el artículo 82 eiusdem los actos administrativos pueden ser revocados en cualquier momento, en todo o en parte, sea por la misma autoridad administrativa que dictó el acto o por su superior jerárquico, siempre que no originen derechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos para el particular. En esta forma, la potestad revocatoria se establece, con carácter general, respecto a los actos administrativos que no originen derechos o intereses legítimos, por lo que la posibilidad de revocar, en base a esta formulación, tienen las señaladas limitaciones. De allí que, la Ley prohibió en forma absoluta, la posibilidad de la Administración de revocar los actos administrativos que hayan creado derechos a favor de particulares, salvo autorización expresa de la Ley.” (Vid. Sentencia de fecha 03 de diciembre de 2013 de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo caso: Felipa Echezuría vs. Gobernación del Estado Bolivariano de Miranda).

   En relación a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 05663, de fecha 21 de septiembre de 2005, caso: J.J.S.B., estableció lo siguiente:

   Al respecto, aprecia la Sala que debe reconocerse como regla aplicable conforme a los principios contenidos en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que la Administración Pública está facultada para revisar sus propios actos e incluso para revocarlos, lo cual puede hacer tanto la propia autoridad emisora del acto como el respectivo superior jerárquico.

   En este sentido, es conveniente precisar que la llamada potestad de autotutela administrativa ha sido definida tanto por la doctrina como por jurisprudencia de este Alto Tribunal como la ‘…potestad o poder de la Administración de revisar y controlar, sin intervención de los órganos jurisdiccionales, los actos dictados por el propio órgano administrativo, o dictados por sus inferiores. Tal potestad de autotutela se ve materializada en nuestro ordenamiento, a través del ejercicio de diversas facultades, como lo son la posible convalidación de los actos viciados de nulidad relativa a través de la subsanación de éstos; la revocatoria del acto, por razones de oportunidad o ilegalidad, siempre que no se originen derechos adquiridos, o bien a través del reconocimiento de nulidad absoluta, y por último, mediante la corrección de errores materiales’. (Vid. entre otras, Sentencia de la SPA Nº 718, de fecha 22 de diciembre de 1998, caso: Vicenzo Sabatino Asfaldo).

   Si bien es cierto que cuando el acto administrativo esta viciado de nulidad absoluta la Administración puede declarar su nulidad aunque se hayan vulnerado derechos adquiridos al Administrado, no es menos cierto que la Administración debe iniciar un procedimiento administrativo en el cual se permita al particular ejercer su defensa.

   En éste sentido, se hace pertinente traer a colación Sentencia de fecha 17 de diciembre de 2013, dictada por la Corte Segunda Accidental “A” mediante la cual se ratificó criterio establecido por dicha corte mediante Sentencia Nº 2007-01208 de fecha 3 de julio de 2007, (caso: M.I.B.E. vs. Instituto Nacional Del Menor (INAM); en la cual se señaló que:

   Así, aun en los casos en que al acto administrativo haya creado derechos a favor de los destinatarios del mismo, ello no obsta para que la Administración Pública, ante la existencia de un vicio de tal magnitud que acarree su nulidad absoluta y radical, proceda a ‘reconocer’ dicha nulidad y, consecuentemente, deje sin efecto el acto administrativo, desde el momento inmediatamente anterior a que dicho acto fue dictado.

   Ahora bien, para ello la Administración Pública debe instaurar un procedimiento administrativo cuyo fin primordial sea el de constatar la efectiva existencia del vicio de nulidad absoluta del acto administrativo de que se trate, (…) lo cual implica que antes de revocar los efectos del acto administrativo dictado, debe verificar que ciertamente el mismo esté incurso en una causal de nulidad absoluta, siendo este el fin último del procedimiento que a tal efecto debe iniciarse. Por otra parte, la propia realización de este procedimiento se impone como uno de los límites de la potestad de autotutela revisora de la Administración Pública, (…).

   Es por ello que, en dicho procedimiento, como resulta lógico interpretar, debe ser llamado el administrado que ha sido beneficiado por dicho acto, permitiéndosele así exponer sus alegatos y elementos de los cuales disponga con el propósito de desvirtuar la aducida existencia de un vicio susceptible de provocar la nulidad absoluta del acto administrativo.

   Esta interpretación, cónsona con la declaración contenida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme al cual el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, para lo cual debe asegurarse el libre ejercicio del derecho a la defensa de los interesados, ha sido puesta de manifiesto por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, resaltando que en los casos en que el acto administrativo en apariencia haya creado derechos o intereses, se requerirá de un procedimiento con audiencia del interesado cuyo derecho se vería afectado como consecuencia de la nulidad que sea declarada.

   (…Omissis…)

   Aunado a lo anterior, en el procedimiento que, de oficio o a solicitud de particulares, debe iniciar la Administración Pública, es necesario que sea notificado y se le permita ejercer su derecho a la defensa a los interesados que, en apariencia, pudieron verse beneficiados del acto administrativo de que se trate, tal como fue establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia parcialmente transcrita (Criterio ratificado en sentencias N° 2.212 y 2.888, de fecha 17 de septiembre de 2002 y 20 de noviembre de 2002, respectivamente, casos: Grupo Don Jorge, S.A. y Atunera del Oriente Atorsa, C.A.).

   De lo anterior se desprende, que la potestad revocatoria de la administración se limita a los actos no creadores o declarativos de derechos a favor del particular, ya que, si se trata de este tipo de actos, una vez firmes, los mismos no podrán ser revocados en perjuicio de sus destinatarios aunque se esgriman razones de oportunidad, conveniencia, mérito o ilegalidad. No obstante y por vía excepcional, la administración podrá declarar la nulidad sólo por razones de ilegalidad, cuando el acto en cuestión está viciado de nulidad absoluta, independientemente de que el particular considere que se le han violado los derechos.

   Así las cosas, se desprende que la Administración antes de proceder a declarar la nulidad de un acto administrativo por estar viciado de nulidad absoluta y el cual haya creado derechos subjetivos para un particular, debe iniciar y sustanciar un procedimiento administrativo del cual debe ser notificado el interesado y en el cual debe garantizarse como en cualquier procedimiento administrativo el derecho a la defensa y al debido proceso, todo ello a los fines de constatar que efectivamente exista una causal de nulidad absoluta ( y no de nulidad relativa) que permita a la Administración declara la nulidad de ese acto del cual se había visto beneficiado un particular.

   En éste sentido, debe éste Juzgado analizar si previo a la declaratoria de nulidad realizada por el Concejo Municipal del Municipio Zamora, se procedió a la sustanciación de un procedimiento administrativo en el cual, se le permitiera al querellante ejercer su derecho a la defensa a los fines de desvirtuar el posible vicio de nulidad que se le atribuyó a la decisión ejecutada por la parte querellada.

   Así las cosas se evidencia que en el caso de autos el Concejo Municipal querellado declaró la nulidad del ingreso del querellante en virtud que no constaba en el libro de actas de sesiones celebradas por el Concejo Municipal, las actas que según éste fueron mediante las cuales se aprobó el ingreso del ciudadano Yeffrin Spera.

   En éste orden de ideas, si bien fue desconocido por la parte querellada documental que riela al folio veinticinco (25) del expediente judicial la cual contiene constancia de trabajo del querellante de fecha 08 de octubre de 2013 emanada de la Dirección de Recursos Humanos por el desempeño de sus funciones como Asistente Administrativo II, de las documentales que rielan al expediente administrativo resulta evidente para ésta Juzgadora que le fueron reconocidos al querellante derechos subjetivos como funcionario adscrito al Concejo Municipal del Municipio Zamora desde el año 2010 hasta la notificación de su retiro, por lo que de conformidad con el criterio jurisprudencial anteriormente citado la parte querellada se encontraba en la obligación de iniciar un procedimiento administrativo cónsono con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, antes de declarar la nulidad de su ingreso como funcionario activo, ya que el mismo creó un derecho o por lo menos un beneficio o interés legítimo.

   Riela a los folios ciento cincuenta y seis (156) y reverso del expediente administrativo, comunicación dirigida al querellante signado bajo el Nº 126-2014 de fecha 10 de abril de 2014 por parte del Presidente del Concejo Municipal del Municipio Zamora a través de la cual se le informó de la ausencia de los siguientes recaudos:

   1) Planilla de solicitud de empleo.

   2) Registro de Asignación de Cargo.

   3) Unidad Administrativa de adscripción.

   4) copias de Acta de Sesión de Cámara Municipal con Cargo y precisión presupuestaria.

   5) Comprobante de Declaración Jurada de Patrimonio.

   6) Credenciales Académicas.

   A su vez, se le solicitó a la parte querellante a través de dicha comunicación coadyuvar con la Dirección de Recursos Humanos presentando en el menor tiempo posible copia del acta y soportes que respalden o fundamenten su perfil curricular.

   Seguidamente, el Concejo Municipal del Municipio Z.d.E.B.d.M. procedió a notificar al querellante de la declaratoria de la nulidad de su ingreso

   Lo señalado anteriormente, no puede ser considerado por éste Juzgado como la apertura de un procedimiento administrativo previo a la declaratoria de nulidad de un acto administrativo generador de derechos subjetivos tal como el ingreso del querellante al desempeño de sus funciones al Concejo Municipal del Municipio Z.d.E.B.d.M..

   Así las cosas, se evidencia que el Concejo Municipal del Municipio Zamora no inició formalmente un procedimiento administrativo cónsono con lo establecido en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que si bien las actuaciones realizadas tuvieron como objetivo verificar las posibles irregularidades al momento de su ingreso, mediante dichas actuaciones no le fue garantizado a la querellante su derecho a la defensa, pues nunca se le notificó de la apertura de un procedimiento administrativo a los fines de desvirtuar o subsanar los presuntos vicios alegados por la Administración Pública, aunado al hecho que algunas de las documentaciones requeridas a la parte actora, debían estar en resguardo de la Administración, pues es la Administración quien tiene la carga de archivar en los expedientes de cada uno de los funciones la totalidad de los soportes relacionados con el ejercicio de la función desempeñada dentro del organismo por cada uno de ellos.

   Por todo lo antes expuesto, considera éste Juzgado que la apertura de dicho procedimiento, era necesario como exigencia mínima para garantizar el derecho a la defensa del querellante, ya que el acto de su ingreso el cual fue revocado creó derechos subjetivos en su esfera jurídica, por lo que se evidencia la violación del derecho a la defensa y el debido proceso.Y así se decide.-

   IV.2 De la violación de la garantía constitucional de la maternidad, la paternidad y la familia:

   Denunció la parte querellante la violación del derecho constitucional a la protección de la paternidad y la inamovilidad, por cuanto fue retirado cuando su hija tenía un (01) año y cuatro (04) meses de nacida, de conformidad con la Ley para la Protección de las Familias, la Maternidad y la Paternidad en concordancia con los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariano de Venezuela y la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras en su artículos 420, numeral 2.

   Con respecto a éste punto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció a través de decisión en exp. Nº 13-0745 de fecha 29 de noviembre de 2013, lo siguiente:

   Efectivamente, si la trabajadora se encontraba amparada por el fuero maternal, el acto de su remoción resulta viciado y, por ende, mal podría tener una eficacia diferida hasta un año después, cuando hubiere cesado la inamovilidad por fuero maternal; y ello es así, por cuanto el acto por el cual se remueve de su cargo a una funcionaria protegida por fuero maternal, contraría normas constitucionales (artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) y legales (artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo entonces vigente), y por tanto está viciado de nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y de ser anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa, retrotrae la situación del administrado al momento previo de la emisión de dicho acto írrito, que en este caso sería la reincorporación de la funcionaria al cargo del cual fue removida y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

   (…)

   En efecto, para toda remoción de cualquier cargo o puesto de trabajo se debe esperar que culmine el estado de gravidez y se hayan extinguido los correspondientes permisos pre y post-natal. En otras palabras, la desvinculación del servicio debe posponerse por el lapso que falte del embarazo y una vez verificado el agotamiento de los permisos que la legislación especial prevé, caso contrario la remoción es ilegal y se estaría atentando contra el postulado de los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; lo cual ocurrió en el caso de marras, ya que en el presente caso se evidencia que la recurrente se encontraba en período de inamovilidad para el momento en que la Administración dictó el acto de remoción, pues si bien el cargo que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción (Secretaria del Tribunal) gozaba de la protección que establecen los artículos supra mencionados de la Carta Magna, pues aun estaba en vigencia el año de inamovilidad que establecía el entonces aplicable artículo 384 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ello así, le asiste la razón a la parte actora, al indicar que la sentencia objeto de revisión excede los límites indicados en la sentencia de la Sala Constitucional N° 1.481 del 4 de noviembre de 2009, pasando a conocer hechos que no fueron objeto de la revisión constitucional y los cuales realmente excedían su función de juzgar, apartándose del thema decidendum, y así se decide.

   En consecuencia, se declara ha lugar la solicitud de revisión, por ende se anula la sentencia emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y, se ordena remitir copia de la presente decisión a la mencionada Corte, a los fines de que se pronuncie nuevamente sobre la apelación ejercida, tomando en cuenta lo declarado por esta Sala. Así se decide.

   De ésta manera, riela al folio veintiocho (28) del expediente judicial acta de nacimiento que corre bajo el Nº 407, tomo II de los Libros llevados por el Registrador Civil Encargado de la Parroquia Guatire, Municipio Z.d.E.B.d.M., donde consta que en fecha seis (06) de abril de 2013 nació la hija del ciudadano querellante.

   Asimismo, riela al folio veinticuatro (24) del expediente judicial notificación signada bajo la nomenclatura oficio PCMZ 123-2014 de fecha 07 de mayo de 2014 dirigida al ciudadano Yeffrin S.S.A., portador de la cédula de identidad Nº V- 16.820.012 donde se le notifica de la decisión de la nulidad de su ingreso.

   Es así como en base a lo establecido en el artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores el cual señala que “…Adicionalmente, gozará de protección especial de inamovilidad laboral durante el embarazo de su pareja hasta dos años después del parto…”, y siendo notificada la parte querellante de su egreso en fecha 8 de mayo de 2014 según consta de los folios ciento sesenta y tres (163) y reverso del expediente administrativo (posterior al nacimiento de su hijo en fecha 06 de abril de 2013), evidentemente se encontraba amparado por la protección especial a la paternidad establecida en el artículo anteriormente citado; lo cual de conformidad con el fallo citado en la motiva del presente fallo, mas allá de afectar la eficacia del acto administrativo (en cuanto a su notificación) afecta su validez absoluta de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y contrariando igualmente lo establecido en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 339 de la Ley Orgánica del Trabajo, Las Trabajadoras y Los Trabajadores. Y así se decide.-

   Siendo así las cosas, y declarando éste Juzgado la existencia de la violación del derecho a la defensa y el debido proceso en sede administrativa, el cual es causal de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera por ende inconducente analizar el resto de los vicios alegados por la parte querellante. Y así se decide.-

   Determinado por éste Juzgado la violación al derecho a la defensa y al debido proceso del ciudadano YEFFRIN S.S.A., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº V-16.820.012, suficientes para determinar la nulidad del acto cuestionado, este Juzgado anula 1) el acta de Sesión Ordinaria de fecha 06 de mayo de 2014 celebrada por el Concejo Municipal del Municipio Z.d.E.B.d.M., sólo en lo atinente a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de efectos particulares a través se le dio ingreso al ciudadano querellante y; 2) notificación signada bajo la nomenclatura oficio PCMZ 123-2014 dirigida al querellante de fecha 07 de mayo de 2014, a través de la cual se le notifica de la declaratoria de nulidad de su ingreso, en consecuencia, se ordena su reincorporación definitiva al cargo desempeñado, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos, así como el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su separación, hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales y jubilación, y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.-

   V

   DECISIÓN

   Este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano YEFFRIN S.S.A., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº V- 16.820.012, representado judicialmente por las abogadas P.R.M. y O.J.P.H., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 65.333 y 64.790 respectivamente, contra el CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO Z.D.E.B.D.M.. En consecuencia:

1. Se DECLARA la nulidad de a) el acta de Sesión Ordinaria de fecha 06 de mayo de 2014, celebrada por el Concejo Municipal del Municipio Z.d.E.B.d.M., sólo en lo atinente a la declaratoria de nulidad del acto administrativo de efectos particulares a través se le dio ingreso al ciudadano querellante y; b) notificación signada bajo la nomenclatura oficio PCMZ 123-2014 dirigida a la querellante y de fecha 07 de mayo de 2014, a través de la cual se le notificación de la declaratoria de nulidad de su ingreso.

2. En consecuencia se ORDENA al CONCEJO MUNICIPAL DEL MUNICIPIO Z.D.E.B.D.M., a reincorporar al ciudadano YEFFRIN S.S.A., venezolano y portador de la cédula de identidad Nº V- 16.820.012 al cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO II, o a otro de similar o superior jerarquía y remuneración para el cual cumpla con los requisitos.

3. Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir con las respectivas variaciones que el mismo haya experimentado, desde la fecha de su separación, hasta su total y efectiva reincorporación, así como el cómputo a efectos de su antigüedad para el cálculo de prestaciones sociales y jubilación, y cuyos montos deberán ser calculados por la parte querellada en la oportunidad de la notificación del respectivo decreto de ejecución. En el supuesto que la parte querellada no cumpliere con la obligación impuesta o que dichos cálculos fueren objetados por la parte actora, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con las previsiones del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

   Publíquese y regístrese.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciocho (18) días del mes de febrero del año dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

   LA JUEZ,

   M.E.C.G.

   LA SECRETARIA ACC,

   JAIMELIS CÓRDOVA MUJICA

   En esta misma fecha, siendo las tres y veinte post-meridiem (3:20 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

   LA SECRETARIA ACC,

   JAIMELIS CÓRDOVA MUJICA

   EXP. 14-3690