Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 13 de Octubre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 21 de septiembre de 2011 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con a.c. y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos por el ciudadano J.R.Y., titular de la cédula de identidad Nº 3.872.630, asistido por el abogado L.R.R., Inpreabogado Nº 10.061, contra la Resolución Nº 363, dictada en fecha 02 de junio de 2011 por el Director Ejecutivo del Despacho de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, mediante la cual se resolvió destituir al querellante del cargo de Jefe Técnico Administrativo I.

En fecha 23 de septiembre de 2011 este Juzgado admitió la querella y se ordenó citar al Síndico Procurador del Municipio Bolivariano Libertador, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le diera contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguiente a aquel en que constara en autos su citación. Asimismo se ordenó a esa Sindicatura remitir a este Tribunal el expediente disciplinario del querellante de conformidad con el citado artículo 99. Igualmente ordenó notificar de la admisión de la querella al Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador.

En fecha 30 de septiembre de 2011 se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión.

En fecha 03 de octubre de 2011 se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir las medidas cautelares solicitadas.

I

DE LA QUERELLA

Alega el querellante que ingresó a prestar servicios para la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en fecha 16 de octubre de 1984, desempeñando el cargo de Inspector de Seguridad Pública III, y posteriormente fue ascendido hasta ocupar el cargo de Jefe Técnico Administrativo I.

Que, mediante Resolución Nº 363 de fecha 02 de junio de 2011, el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital resuelve destituirlo del cago que desempeñaba, y posteriormente en fecha 03 de junio de 2011 el Director de Recursos Humanos de dicha Alcaldía “dicta el Acto Administrativo contentivo de la precitada Resolución, la cual es recibida por (su persona) en fecha 06 de junio de 2011.”

Que, la autoridad administrativa de la cual emana el acto que contiene la Resolución de Destitución, al momento de dictar el mismo procede a desconocer o inobservar que el sujeto pasivo del Acto Administrativo se desempeña como Secretario de Cultura y Deporte del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Federal (SUMEP-M.L.D.F.), dicha condición que originalmente se estableció el 16 de mayo de 1997 la cual desde ese entonces le otorgaba la denominada Licencia Sindical.

Que el Acto Administrativo contentivo de su destitución, determina la ruptura del vínculo laboral, por cuanto con el mismo cesa su prestación de servicios a partir del 06 de junio de 2011, ello a pesar de estar investido por disposición de voluntad popular de los empleados públicos del Municipio Libertador adscritos al Sindicato que hoy en día representa, quienes le invistieron mediante elecciones democráticas del Fuero Sindical que le corresponde de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley del Trabajo y convenios internacionales por efecto de haber sido electo directivo de una organización sindical.

Que, la inamovilidad y el fuero del cual goza en su condición de Secretario de Cultura y Deporte del Sindicato ya mencionado, se ve reafirmada por el hecho de estarse en pleno proceso de elección de nuevas autoridades sindicales, lo que en acuerdo al contenido de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Ley específica aplicable, determina el surgimiento de una inamovilidad, con lo que además de la afectación y atropello que se verifica a la institución del Fuero Sindical se afecta además el derecho a la sindicalización, la protección de los sindicatos, la especial protección a los promotores y directivos de los sindicatos como medio de resguardo a la libertad sindical, por lo que se puede concluir señalando que dicha cesación de la relación de trabajo que se verifica a través del acto administrativo recurrido, implica un menoscabo grave de las funciones sindicales, se trata pues de una forma de intervención que de consolidarse dejaría inoperante las funciones sindicales.

Que, es representante sindical del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (SUMEP-ML-DF), así como de la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos (FEDE-UNEP), por lo que no sólo goza de la Licencia Sindical contenida en la Cláusula Novena del Contrato Colectivo firmado entre dicho Sindicato y la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, si no que también es beneficiario del acuerdo contenido en el acta firmada entre representantes del Ejecutivo Nacional y la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos, esta de fecha 29 de abril de 1996, la cual establece la Licencia Sindical.

Que, goza de la doble inamovilidad sindical que le otorga el ejercicio activo de ambos cargos, Directivo Sindical, miembro de la Junta Directiva del Sindicato Único Municipal Empleados Públicos del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Federal, como Secretario de Cultura y Deporte, así como de la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos, como secretario Ejecutivo del Comité Nacional de dicha Federación.

Que, el acto administrativo impugnado adolece del vicio de incompetencia manifiesta de la autoridad que dictó el mismo, previsto en el numeral cuarto del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que, el funcionario que dictó el acto administrativo lesivo, el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, carece de competencia para ello, en efecto, el mencionado Director Ejecutivo del Despacho de la referida Alcaldía dictó el acto administrativo impugnado de conformidad con las atribuciones conferidas a su persona mediante la Resolución Nº 1013-1 de fecha 15 de noviembre de 2010 publicada en la Gaceta Municipal Nº 3333 de fecha 15/11/2010, de la cual se desprende que el ciudadano Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, como autoridad única y excluyente en materia de personal, le delegó, al prenombrado funcionario, la atribución única de suscribir las resoluciones de destitución de los funcionarios y funcionarias de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, sin embargo tal atribución conferida debe entenderse como una delegación para firmar tales actos de carácter disciplinario, más no una cesión de competencia para dictar semejantes actos.

Que, tal actuación del Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, transgredió la norma del artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, cuya disposición prevé que la delegación de firmas no procederá en el caso de actos administrativos de carácter sancionatorio; por lo que de conformidad con el artículo 19 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto administrativo impugnado es nulo.

Que, si bien es cierto que el Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador delegó en la persona del Director Ejecutivo de su Despacho la firma de Resoluciones de Destitución de los funcionarios que se hubiesen hecho acreedores de tal sanción, no es menos cierto que tal delegación de la decisión de Destituir a un funcionario (decisión Sancionatoria) no le está permitida a la luz del contenido del artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, por lo que no le está permitido legalmente al Alcalde delegar la facultad de sancionar, en consecuencia lo que si delegó fue la facultad de suscribir las resoluciones sancionatorias pero no adoptarlas, por lo que el Director Ejecutivo del Despacho de la referida Alcaldía se extralimitó en las funciones o facultades que le fueron delegadas; pero si por el contrario la pretensión del Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador al dictar la Resolución Nº 1013-1 de fecha 15 de noviembre de 2010 fue la de delegar su potestad sancionatoria, dicha Resolución está viciada de ilegalidad por ser contraria al contenido del artículo 38 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el contenido del artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dicha Resolución es absolutamente Nula.

Que, la administración querellada incurre en un falso supuesto de hecho al aducir que las faltas a su centro de trabajo fueron injustificadas y consecuentemente de derecho al no considerar como causa eximente de responsabilidad en las ausencias a su centro de trabajo la Licencia Sindical, la cual jamás le ha sido revocada, y por lo tanto concluye que son injustificadas las ausencias que se le imputan a su centro de trabajo y la efectiva prestación de servicios independientemente de que en el desarrollo de los hechos narrados además de que en los documentos probatorios adminiculados a la presente querella se determina la intención fraudulenta y dolosa de la administración al proceder de la forma ya explicada, amén de la inconstitucionalidad de dicha actuación, que hacen que el acto administrativo recurrido se encuentre viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 19 ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que, al haber denunciado la falsedad del presupuesto de hecho y de derecho no cabe otra alternativa sino establecer que la Administración Municipal actuó en abierta violación al principio de discrecionalidad y con abuso o exceso de poder, ya que es perfectamente claro para la Administración que cada uno de los días en los cuales estuvo ausente de sus labores se encuentran perfectamente justificados con base y fundamento en el derecho que le asiste a la Licencia Sindical, y al hecho de que la misma le fue confirmada expresamente por la autoridad municipal puesto que deviene de la Convención Colectiva.

Que, de un simple análisis del oficio de notificación URLyA-01216 de fecha 03 de junio de 2011 que contiene a su vez la Resolución Nº 363 de fecha 02 de Junio de 2011 dictada por el Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde, mediante la cual se le destituye del cargo de Jefe Técnico Administrativo I, se evidencia que el mismo no contiene expresión clara y precisa de cuáles son los días a que se refiere la administración, en los cuales a decir de la administración querellada, faltó injustificadamente a su centro de trabajo lo que motivó la decisión de Destituirle del cargo que desempeñaba, situándolo con tal actuación en una posición de indefensión, violentándosele el derecho a la Defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece en su artículo 95 la Institución del Fuero Sindical en beneficio de los Trabajadores y de las organizaciones sindicales que los representan, Institución que es desarrollada y protegida por la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 440 y siguientes, entre los cuales se encuentra el artículo 454 de dicha Ley, donde se establece el procedimiento previo a la destitución del trabajador investido del Fuero Sindical que cometa falta que motive su destitución, procedimiento de allanamiento de fuero que en el presente caso jamás fue desarrollado por la administración querellada, es por ello que previo a la adopción de la actitud de atropello a sus derechos sindicales y a los derechos de los trabajadores que representa, pues la administración querellada debió interponer solicitud de calificación de falta por ante la Sala de Fuero Sindical de la Inspectoría del Trabajo correspondiente, por lo que al no verificar el procedimiento previo tendiente al allanamiento del Fuero Sindical que le protege y ampara violentó la garantía Constitucional del Debido Proceso, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que en aplicación del artículo 25 ejusdem el acto administrativo debe ser declarado nulo.

II

DEL A.C.

Alega el querellante como fundamento de su solicitud de a.c. que, “(e)l artículo 95 de la Constitución de 1999 establece el derecho a constituir organizaciones sindicales así como establece la prohibición de intervención, suspensión o disolución administrativa, señalando que los trabajadores están protegidos contra los actos de discriminación o injerencia (patronal) e igualmente destaca que los promotores o promotoras y los integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales gozarán de inamovilidad laboral durante el tiempo y en las condiciones que se requieran para el ejercicio de sus funciones, la misma n.c. establece el principio de alternabilidad y de sufragio universal directo y secreto y finalmente consagra la protección extensiva de la libertad sindical estableciendo sanciones ante su menoscabo.”

Que, “el constituyente a efectos de proteger la libertad sindical estableció una tutela especial llamada ‘INAMOVILIDAD LABORAL’ para los integrantes de las directivas de las organizaciones sindicales durante el tiempo y en las condiciones requeridas para el ejercicio de su delicada función.”

Que, “el acto administrativo en cuestión inobserva el contenido del convenio Nº 97 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) convenio acogido por la República relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicalización y el convenio Nº 135 sobre la protección y facilidad de los representantes de los trabajadores, así el convenio 151 sobre la protección de los derechos y procedimientos en la administración pública así como lo relativo a las relaciones de trabajo en la administración pública, convenios estos de la Organización Internacional del Trabajo, (O.I.T.) y se lesiona el contenido, alcance y teología del artículo 449 de la Ley Orgánica del Trabajo.”

Que, “el Artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, ampara a los funcionarios públicos en lo que se ha dado en llamar ‘el derecho colectivo del trabajo’ y en cuanto a la libertad sindical específicamente así lo hace el Artículo 142 del Reglamento de la Ley del Trabajo de 1999.”

Que, “se lesiona de manera directa el artículo 95 constitucional, ya que los integrantes de la Directiva Sindical gozan de inamovilidad laboral durante el tiempo y las condiciones para las que fueron elegidos a objeto de cumplir con las funciones, y si por su parte, la libertad sindical es el conjunto de derechos y garantías que permiten ejercer libremente los trabajadores y organizaciones sindicales para el logro de los fines sociales propios de la institución sindical, entonces, podríamos también invocar el Artículo 22 de la Constitución, relativo no sólo a las garantías constitucionales, sino a los instrumentos internacionales que protegen la libertad sindical, los cuales de acuerdo al contenido del Artículo 23 ejusdem son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”.

Que “se configura además, la violación concordante de la estabilidad consagrada en el Artículo 93 de la Constitución, en virtud de estar investido del Fuero Sindical previsto en el Artículo 95 ejusdem por la doble condición de directivo sindical miembro del Comité Ejecutivo y Secretario de Cultura y Deporte del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-M.L.D.F) así como Secretario Ejecutivo del Comité Ejecutivo Nacional de Empleados Públicos (FEDE-UNEP)”.

Que en lo referente al requisito denominado como el fumus boni iuris, “evidentemente se encuentran perfectamente demostrados los extremos requeridos, en cuanto a la presunción del buen derecho es clara la inamovilidad sindical y la licencia sindical a que t(iene) derecho como (S)ecretario de Cultura y Deporte del ‘Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-M.L.D.F.)’ así como Secretario Ejecutivo del Comité Ejecutivo Nacional de la ‘Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos (FEDE-UNEP)’, asimismo es clara la afectación que a los derechos de los trabajadores de la Alcaldía afiliados a (la) organización se les realiza el impedir el desarrollo de las actividades propias de la dirigencia sindical, por último se viola la Institución del Fuero Sindical contemplada en el Artículo 95 Constitucional por la violación del Debido Proceso (Art. 49 Constitucional) al no cumplirse con el Procedimiento de Calificación de faltas previo a la Destitución del Dirigente Sindical”.

Que en lo referente al requisito denominado periculum in mora, éste se determina por la sola constatación del requisito anterior.

Alega el querellante que, “(d)el análisis efectuado con anterioridad se puede constatar perfectamente la presunción del buen derecho alegado como violado por la administración recurrida (…), así como el riesgo grave que se deriva de la no restitución inmediata de la situación jurídica infringida”.

Finalmente por todo lo anteriormente expuesto y alegado, solicita a este Tribunal “se sirva de acordar la suspensión por razones de Inconstitucionalidad y durante todo el lapso de tiempo que dure el presente juicio Contencioso Administrativo de Nulidad de Acto Administrativo de efectos particulares que decide (su) Destitución y que (lo) separa de la nómina de personal activo de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador de Distrito Capital a pesar de ser Secretario de Cultura y Deporte en funciones plenas del sindicato anteriormente identificado y Secretario Ejecutivo del Comité Ejecutivo Nacional de la Federación Nacional tantas veces señalada, condición o cualidad plenamente reconocida por el ente Administrativo, es de destacar que la solicitud de suspensión de los efectos del acto Administrativo recurrido comporta la pretensión de continuar desarrollando sus actividades como Secretario de Cultura y Deporte del Sindicato tantas veces señalado así como que las mismas se desarrollen en las mismas condiciones de trabajo en que hasta el momento en que el ciudadano Director Ejecutivo del Despacho del Alcalde de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador dictó la Resolución que se constituye en el acto Administrativo que por la presente recurr(e), y hasta que culmine el juicio en cuestión.”

III

DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS

Solicita la suspensión de efectos de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 22 del artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Señala que “…si no se acuerda el Mandamiento de A.C., (…) solicit(a) muy respetuosamente se proceda a dictar Medida Cautelar de suspensión de los efectos del Acto Administrativo del cual se solicita su nulidad, en base a que el mismo al ser ejecutado (le) causa(ría) unos perjuicios irreparables o de difícil reparación, los cuales no solo inciden en la esfera de los derechos de quien suscribe la presente querella, sino que también afectan aquellos correspondientes a todos y cada uno de los trabajadores afiliados a (dicho) sindicato, en beneficio de los cuales también se contempló el mandato Constitucional de protección a la libertad sindical y la institución del Fuero Sindical y en cuyo desarrollo se estableció la inamovilidad contemplada en el artículo 440 de la Ley Orgánica del Trabajo.”

Con base y fundamento en los argumentos de derecho anteriormente expuestos es que muy respetuosamente solicita que en caso de que no le sea acordada la solicitud de a.c., se sirva el Tribunal en forma subsidiaria dictar o acordar medida cautelar que suspenda los efectos del Acto Administrativo impugnado.

IV

MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el a.c. solicitado y al efecto observa:

Que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era que, para que se considerase procedente una solicitud de a.c., el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro M.T. de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: M.E.S.V., la cual ha dispuesto que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c. debe observarse lo siguiente:

…Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación

.

Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.”

El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la N.C., por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el a.c. ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la N.C., en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al a.c..

Ahora bien, para que se considere procedente una solicitud de a.c., el Juzgador está en la obligación de verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda o evidencie una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado, siendo en el presente caso la presunta violación denunciada por el querellante, la concerniente a la estabilidad consagrada en el Artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello virtud de estar investido del Fuero Sindical previsto en el Artículo 95 ejusdem, por la doble condición de Directivo Sindical miembro del Comité Ejecutivo y Secretario de Cultura y Deporte del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-M.L.D.F) así como Secretario Ejecutivo del Comité Ejecutivo Nacional de Empleados Públicos (FEDE-UNEP).

En este orden de ideas, resulta necesario que la presunción grave de violación o amenaza se encuentre acreditada o respaldada por un medio de prueba que la sustente fehacientemente y de manera irrefutable, por lo que correspondería a la parte accionante y peticionante de la medida cautelar presentar al Juez todos los elementos que favorezcan tal presunción, ello a los fines que sea factible la procedencia de la protección cautelar solicitada, quedando a cargo del Juzgador verificar la procedencia o no del pedimento efectuado, ello en razón del deber del juez de velar porque su decisión se fundamente no en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos y precisos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio o detrimento de los derechos constitucionales del accionante.

En ese orden de ideas verifica quien juzga que a los folios 44 y 45 del expediente Judicial riela copia de la documentación Nro 72-10-06 de fecha 24 de octubre de 2006, suscrita por M.N., actuando con el carácter de Inspectora del Trabajo Sede Norte del Distrito Capital, en la cual informa sobre la situación de las organizaciones sindicales que hacen vida en la Alcaldía del Municipio Libertador, que el Sindicato Único de Empelados Municipales del Distrito Capital, (SUMEP), fue legalizado bajo el Nº Acta 152, Folio 153 del 15 de diciembre de 1993 y hasta esa fecha no reposaba en el expediente administrativo de esa organización sindical convocatoria a ninguna elección y que dentro de la junta directiva de la misma se encontraba el ciudadano J.Y., titular de la cédula de identidad Nº 3.872.630, con el cargo de Secretario de Cultura y Deporte.

Al folio 49 del expediente judicial riela comunicación Nº 03097 de fecha 28 de diciembre de 2009, suscrita por la ciudadana A.S., actuando en su carácter de Directora de Auditoría Interna de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, a través de la cual le requiere información a la Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador, la situación actual del Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP ML-DF). Así como también informara si el ciudadano J.R.Y., se encontraba ejerciendo funciones como miembro de la Junta Directiva.

Al Folio 50 consta Comunicación Nº 0295/02/10 de fecha 18 de febrero de 2010, suscrita por la ciudadana Abog. N.R., actuando en su carácter de Inspectora Jefe del Trabajo en el Distrito Capital Sede Norte, dirigida a la ciudadana A.S., Directora de Auditoría Interna de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, donde le informa que de la revisión del expediente de esa Organización Sindical, se aprecia que las últimas elecciones realizadas por el mencionado sindicato se verificaron el día 05 de febrero de 2002. Que el referido sindicato se encuentra en Mora Electoral desde esa fecha, por cuanto el periodo de la Junta Directiva había vencido en esa oportunidad.

Al folio 83 cursa comunicación S/Nº de fecha 13 de agosto de 2002, suscrita por el ciudadano A.S. actuando en su condición de Presidente de la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos (FEDE-UNEP), dirigida a la ciudadana M.B., Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariana Libertador, donde le informa que el funcionario J.R.Y., estará investido del permiso sindical remunerado a tiempo completo para ejercer actividades sindicales.

A los Folios 94 y 95, rielan comunicaciones S/N de fechas 06 de agosto de 2002, dirigidas al la Ciudadana Ministra del Trabajo Lic. María Cristina Iglesias y Dr. Bright Fuentes Director General de Relaciones Laborales, suscrita por el ciudadano A.S. actuando en su condición de Presidente de la Federación Unitaria de Empleados Públicos (FEDE-UNEP), donde informa a los primeros sobre los resultados del proceso eleccionario de esa Federación para el periodo 2002-2007, donde resultara electo como vocal el ciudadano J.R.Y..

Al folio 117, riela comunicación S/N de fecha 28 de febrero de 2008, suscrita por el ciudadano A.S., actuando en su carácter de Presidente de Presidente de la Federación Unitaria de Empleados Públicos (FEDE-UNEP), dirigida a la ciudadana T.L., Presidenta del C.N.E., donde hacen del conocimiento a esa autoridad su intención de convocar a elección para el jueves 14 de agosto de 2004. Al folio 120 riela ratificación de la referida comunicación.

De las documentales anteriormente decritas, se desprenden indicios graves que los miembros de las Juntas Directivas de las referidas organizaciones sindicales, esto es; la Federación Unitaria de Empleados Públicos (FEDE-UNEP) y El Sindicato Único Municipal de Empleados del Municipio Libertador del Distrito Federal (SUMEP-ML-DF), se encuentran actualmente con sus periodos para los cuales fueron electas vencidos, es decir, están en lo que la ley, la doctrina y la jurisprudencia ha denominado Mora Electoral, es decir, que solo tienen atribuidas la realización de actividades administrativas dentro de las organizaciones sindicales, más no pueden representar a los afiliados, ni discutir acuerdos o convenciones laborales, ni gozan de la protección especial del fuero sindical, tal como ha sido establecido de forma uniforme y reiterada por la jurisprudencia. (Sentencia Nº 160 del 07/12/2000 y Nº 44 del 07/03/2002 Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia), de allí que la violación de los derechos constitucionales denunciados carecen de fundamento fáctico en esta etapa del proceso.

Por lo antes expuesto considera este Órgano Jurisdiccional que en el presente caso, sin que se tenga como pronunciamiento de fondo, que del libelo de la querella, de los documentos anexos al mismo, así como del acto administrativo impugnado (Resolución Nº 363, dictada en fecha 02 de junio de 2011 por el Director Ejecutivo del Despacho de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se resolvió destituir al querellante del cargo de Jefe Técnico Administrativo I, por haber incurrido en la causal de destitución prevista en el artículo 86, numeral 9º de la Ley del Estatuto de la Función Pública), se ratifica que no se evidencia la presunta violación de los derechos constitucionales denunciados por éste como conculcados, esto es, la violación de la estabilidad consagrada en el artículo 93 de nuestra Carta Magna, ello en virtud de estar amparado, según sus propios dichos, del Fuero Sindical contemplado en el artículo 95 Constitucional, violaciones éstas en las cuales el querellante fundamenta su solicitud de a.c..

En ese mismo orden de ideas, a criterio de este Juzgador, las denuncias que sustentan el a.c. están relacionadas con la violación de disposiciones contenidas en una Ley, como lo es la Ley Orgánica del Trabajo, ello revela que se trata de un examen de legalidad que sólo podrá determinarse al momento de fallar el fondo del asunto debatido, ello en razón de que el objeto del a.c. cuando es ejercido conjuntamente con recurso contencioso administrativo funcionarial, es resguardar los derechos y garantías constitucionales del actor en virtud de una presunción grave o amenaza de violación de esos derechos, y no le está permitido al Juez tal como se manifestara examinar normas de rango legal a los fines de constatar la violación alegada, en virtud que para el análisis de la legalidad de los actos administrativos existe en la normativa contencioso administrativa medios o herramientas procesales idóneas para tal fin, en tal razón estima este Juzgador que no se han demostrado los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar o a.c., ni se puede desprender de la solicitud de medida cautelar ni de los recaudos que la acompañan el fumus boni iuris como presunción del buen derecho, y el periculum in mora como daño irreparable por la sentencia definitiva, para de este modo otorgar la medida cautelar solicitada, cuestión que precisamente es carga de la parte solicitante, de allí que en fuerza del razonamiento anteriormente expuesto, el a.c. solicitado resulta IMPROCEDENTE, y así se decide.

De seguidas, pasa este Tribunal a pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado.

A tales efectos observa este Tribunal que el fundamento jurídico de la suspensión de los efectos del acto se ha realizado conforme a normas que hoy en día no tienen vigencia en el ordenamiento jurídico venezolano, puesto que en la Gaceta Oficial extraordinario de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.991, de fecha 29 de julio de 2010, fue publicada la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada nuevamente en la Gaceta Oficial Nº 39.483 de fecha 09 de agosto de 2010, a los efectos de corrección por error material, la cual en su Disposición Derogatoria Única establece la derogatoria de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de mayo de 2004; y en su disposición Final Segunda prevé de forma expresa que entraría en vigencia a partir de su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de manera pues que el fundamento jurídico empleado a los efectos de la solicitud de la medida cautelar subsidiaria es errado, no obstante a ello en base el principio iure novit curria, se entrará al análisis de dicha petición.

En tal sentido este Tribunal observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son la apariencia del buen derecho invocado (fumus boni iuris) y la garantía que no quede ilusoria las resultas del juicio (periculum in mora) esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

Así las cosas, se desprende de la revisión exhaustiva del presente expediente judicial que los alegatos a los efectos de esta solicitud cautelar son vagos, pues solo expresa: “…en base a que el mismo al ser ejecutado me causa unos perjuicios irreparables o de difícil reparación, los cuales no solo inciden en la esfera de los derechos de quien suscribe la presente querella, sino que también afectan a aquellos correspondientes a todos y cada uno de los trabajadores afiliados a nuestros sindicato…” no indicando cuales son esos perjuicios, ni consignando medios de prueba que hagan presumir lo alegado, de allí que lo alegado no es suficiente para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, la apariencia del buen derecho y perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), se estima IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada, y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de a.c. solicitada por el ciudadano J.R.Y., titular de la cédula de identidad Nº 3.872.630, asistido por el abogado L.R.R., Inpreabogado Nº 10.061, en la querella que interpusiera contra la Resolución Nº 363, dictada en fecha 02 de junio de 2011 por el Director Ejecutivo del Despacho de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

SEGUNDO

Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Agréguese un ejemplar de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los trece (13) días del mes de octubre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

EL SECRETARIO,

ABG. A.Q.

En esta misma fecha trece (13) de octubre de 2011, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

ABG. A.Q.

Exp: 11-2977/AB