Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 10 de Noviembre de 2011

Exp. Nro. 11-2976

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EN SU NOMBRE

PARTE QUERELLANTE: Y.M.S.R., portador de la cédula de identidad Nro. V-15.540.401, asistido por el abogado H.d.J.V.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 35.213.

REPRESENTANTE DE LA QUERELLADA: L.B.G.F., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 104.459, en su carácter de Sustituta de la Procuradora General de la República.

MOTIVO: Acción Contencioso Administrativa Funcionarial contra el acto administrativo N° 598 de fecha 10-12-2010, contentivo del acto de remoción y retiro del cargo de Auxiliar Administrativo II, adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, notificado en fecha 15-12-2010, mediante oficio N° 0353 de fecha 10-12-2010, suscritos por el Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).

I

En fecha 10-03-2011, fue interpuesta la presente querella por ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital (Distribuidor de Turno), correspondiéndole el conocimiento de la causa a éste Juzgado por distribución de fecha 15-03-2011, recibido en fecha 16-03-2011.

II

ALEGATOS DEL RECURRENTE

Indica que en fecha 16-05-2005, ingresó al cargo de “Auxiliar Administrativo II”, adscrito a la Coordinación Judicial del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

Señala que desde su ingreso en el poder judicial, desempeñó sus labores en forma óptima, obteniendo alto puntaje en las evaluaciones de desempeño aplicadas y por ende acreedor de primas altas.

Manifiesta que el acto recurrido se encuentra viciado en cuanto a la competencia del funcionario que lo dictó, si bien es cierto que el artículo 77 en sus numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia le atribuye al Director Ejecutivo decidir sobre el ingreso y remoción del personal, no es menos cierto que dicha atribución sólo resulta a los fines del movimiento y administración del personal, ya que el facultado para imponer sanciones es el Juez o el Presidente del Circuito Judicial dependiendo del caso, por cuanto es la máxima autoridad.

Argumenta que la Resolución N° 70 del 27-08-2004, en su artículo 3, numeral 4, le atribuye al Presidente o Juez Coordinador la potestad disciplinaria sobre los funcionarios judiciales, igualmente le otorga la facultad de remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción que supervise en la correspondiente Circunscripción o sede judicial.

Expresa que el artículo 100 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que las faltas de los secretarios, alguaciles y demás empleados de los tribunales serán sancionadas por el Juez Presidente del Circuito o el Juez, según sea el caso; y el artículo 37 del Estatuto del Personal Judicial señala que los funcionarios quedan sometidos al poder disciplinario del Presidente del Tribunal o el Juez respectivo, por lo que las Resoluciones emanadas de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de la Ley del Estatuto del Poder Judicial así como la Ley del Poder Judicial el facultado para imponer sanciones a los empleados judiciales es el Juez o el Presidente del Circuito.

Indica que en el presente caso la persona competente para removerlo y retirarlo del cargo era el Presidente del Circuito y no el Director Ejecutivo de la Magistratura, por lo que solicita la nulidad absoluta de la Resolución N° 598 del 10-12-2010, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega que el acto impugnado está viciado de falso supuesto, ya que se señaló en el mismo que se procedía a removerlo y retirarlo por cuanto el cargo de “Auxiliar Administrativo II” es de confianza en virtud de las funciones encomendadas. Que la Ley del Estatuto de la Función Pública define cuales son los cargos de confianza en los artículos 21, 46 y 53, a saber, los mismos requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública. Indica que la doctrina y la jurisprudencia han señalado que al considerar la Administración que un cargo es de libre nombramiento y remoción o de confianza debe indicar en el propio acto las funciones que desempeñaba el funcionario de manera precisa y de no ser así el acto estaría viciado de nulidad absoluta por inmotivación.

Expone que desde que ingresó al Poder Judicial sus funciones fueron de Asistente y cuyas funciones según el Manual de Organización de las Oficinas de Servicios Comunes Procesales del Circuito Judicial del Trabajo eran las de: admitir demandas, ofertas de pagos y librar carteles; transcribir y librar las boletas de despacho saneador fundamentado previamente por el Juez; acordar las solicitudes de copias y certificarlas una vez que sean consignadas por las partes; acordar las devoluciones de originales solicitados por las partes; dar por recibidos los expedientes; oír las apelaciones de expedientes que son remitidos a juicio o a su superiores.

Arguye que el cargo desempeñado conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial la cual remite al Estatuto del Personal Judicial, es calificado como personal de carrera que goza de estabilidad, por lo que para proceder a su destitución, remoción o retiro, ello debe ir precedido de un procedimiento, lo cual es típico de los funcionarios de carrera.

Señala jurisprudencia en relación al vicio de falso supuesto e indica que el acto impugnado se encuentra viciado por haber incurrido el Director Ejecutivo de la Magistratura en falso supuesto, al haber establecido falsamente una calificación al cargo que venía desempeñando y estableciendo una consecuencia que afectó directamente sus derechos constitucionales.

Concluye señalando que el cargo de “Asistente” tiene estabilidad y en consecuencia sólo podía ser removido o suspendido del cargo, mediante el procedimiento establecido en dicho Estatuto y al no haberse iniciado procedimiento se le vulneró la garantía al debido proceso consagrada en el artículo 49 de la Constitución y el artículo 2 del Estatuto del Personal Judicial, pues no se permitió ejercer su derecho a la defensa en cuanto a la actividad probatoria y determinación de la supuesta falta que hubiese incurrido; estando viciado el acto de nulidad absoluta conforme a lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Como pretensiones pecuniarias solicita:

La indemnización que se deriva del pago de los sueldos dejados de percibir, compuesto por el sueldo, prima de antigüedad, prima de profesionalización, prima al mérito, contados desde su ilegal remoción-retiro, esto es, desde el 15-12-2010 hasta la ejecución definitiva de la presente sentencia, tales conceptos se desprenden del recibo de nómina de fecha 30-08-2010 emanado de la Dirección Administrativa Regional del Distrito Capital, siendo el sueldo básico por la cantidad de Bs. F 2.449,00.

Que se le cancelen los demás beneficios laborales que le correspondan y que hubiere dejado de percibir, tales como bono vacacional, vacaciones, utilidades o bonificación de fin de año y bono al beneficio de alimentación entregado en diciembre de 2010 de Bs. F 2.000,00, el cual fuera entregado a los trabajadores tribunalicios en virtud de haberse laborado todo el año 2010 y el cual no le entregaron en virtud de haberlo removido y retirado del cargo en fecha 15-12-2010, el cual le corresponde porque ya le había nacido el derecho, así como los demás beneficios que hubieren sido acordados por vía legislativa o convencional.

Que se declare la nulidad del acto impugnado, y de conformidad con lo previsto en los artículos 259 de la Constitución y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se restituya la situación jurídico subjetiva lesionada, se ordene su reincorporación al cargo de “Asistente Administrativo II” o a uno igual y con la misma remuneración, con el reconocimiento del lapso que estuvo separado como tiempo efectivo de servicio; el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la inconstitucional e ilegal remoción y retiro de fecha 15-12-2010 hasta el momento en que se ejecute la sentencia, considerando que la misma constituye la indemnización por el daño ocasionado; que se ordene a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura o a cualquier otra autoridad competente dentro de la estructura organizativa y funcional del Poder Judicial, que pague los salarios dejados de percibir y demás conceptos remunerativos en forma voluntaria como primera opción, a sea obligada forzosamente en caso de su no cumplimento.

III

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

La parte querellada luego de hacer una narración de los hechos, en cuento al vicio de incompetencia denunciado por la aparte actora expresó, que conforme a lo dispuesto en el artículo 77, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la competencia para decidir sobre los asuntos concernientes al manejo administrativo y operativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y sobre el ingreso y remoción del personal le corresponde al Director Ejecutivo de la Magistratura, como máxima autoridad gerencial y directiva.

Expresa que los órganos judiciales se insertan dentro de la estructura organizativa del Poder Judicial como parte de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por lo que los funcionarios judiciales, si bien desenvuelven sus actividades propias en las sedes de dichos órganos, administrativamente integran la data de la Dirección de Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y dicho personal se enmarca dentro de las potestades y competencias señaladas, detentadas por el Director Ejecutivo de la Magistratura.

Que la normativa especial que rige la función pública desempeñada por esta clase de funcionarios, contenida en el Estatuto del Personal Judicial dictado por el extinto Consejo de la Judicatura, cuyas funciones en la actualidad son desarrolladas por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, según el cual, el ingreso de un funcionario judicial, tal como lo prevé el artículo 13 ejusdem, lo autoriza el Director Ejecutivo de la Magistratura, por lo que es a éste quien en definitiva corresponde la decisión del ingreso y en consecuencia, en virtud de dicha competencia y a la luz del principio de paralelismo de las formas, también le corresponde decidir sobre el egreso, ante la ausencia de una disposición expresa que señale lo indicado para ello.

Indica que si bien es cierto que tal decisión se toma a partir de una postulación previa efectuada por el Jefe del despacho judicial correspondiente, no lo es menos, que según el artículo 11 ejusdem, es posible que el Director Ejecutivo de la Magistratura lleve a cabo el nombramiento directamente, sin que medie postulación. Del mismo modo el reingreso de un funcionario judicial debe ser decidido por el Director Ejecutivo de la Magistratura, según lo establecido en el artículo 25 del Estatuto del Personal Judicial. Asimismo el referido Director es quien puede otorgar permisos o licencias al personal judicial por razones distintas a la enfermedad por lapsos mayores a 15 días y que no excedan de 2 meses e incluso puede decidir su egreso por razones disciplinarias, a tenor de lo establecido en el artículo 38 ejusdem.

Concluye que el Director Ejecutivo de la Magistratura si tiene atribuida competencias para decidir administrativamente sobre el personal del Poder Judicial, quién en definitiva está adscrito a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por lo que el argumento de la parte actora en relación a la incompetencia del funcionario que dictó el acto carece de asidero jurídico y así solicita sea apreciado.

En relación al vicio de falso supuesto señala:

En primer lugar lo relativo a la supuesta condición de funcionario de carrera y estabilidad, expresa que de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Constitución el ingreso de los funcionarios públicos a la carrera administrativa será únicamente por concurso público, por lo tanto no se puede considerar funcionarios de carrera a aquellos que hayan ingresado de una forma distinta, para lo cual hace mención a las sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia N° 2149 del 14-11-2007 y N° 424 del 18-05-2010, asimismo invoca el contenido de la sentencia N° 2011-0438 de fecha 14-04-2011 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, y que en base a los criterios jurisprudenciales indicados, el querellante podía ser removido de su cargo, toda vez que ingresó al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas el 16-05-2005, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución, no desprendiéndose de su expediente que su ingreso haya obedecido a un concurso público de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes, lo cual es determinante para desvirtuar la condición de funcionario de carrera. Por tal motivo el Director Ejecutivo de la Magistratura bien podía proceder a su remoción y retiro del cargo de “Auxiliar Administrativo II”, que desempeñaba en el Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, sin que con ello se violente el derecho al debido proceso y a la estabilidad del querellante y así solicita sea apreciado.

En segundo lugar indica, en relación al vicio de falso supuesto de hecho que la jurisprudencia contencioso administrativa ha señalado, que para calificar un cargo no se debe limitar a las funciones desempeñadas, sino que debe tomarse en cuenta si la forma de ingreso a la carrera se debió a la aprobación del concurso público y al constatarse que el ingreso del querellante a la función pública no obedeció a la aprobación del referido concurso de conformidad con el artículo 146 Constitucional, resulta suficiente para desvirtuar su condición de funcionario de carrera, por lo que mal puede alegarse que se tenga la obligación de examinar sus funciones a través de un Manual de Organización ó que éstas estuvieran expresadas en el artículo 21 ejusdem para calificarlo como de confianza y así solicita sea apreciado.

En tercer lugar, se pronuncia en lo relativo a la falta de aplicación de procedimiento y la violación del debido proceso, señalando que el acto recurrido no es consecuencia de un procedimiento disciplinario, mediante el cual se haya producido la destitución del querellante, no se constituye en una sanción, por el contrario, su remoción y retiro se fundamentó en que ostentaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, para lo cual sólo se requiere la voluntad del funcionario competente para remover al querellante, por lo que no resulta necesario que la Administración lleve a cabo un procedimiento administrativo previo para remover a un funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, por lo que se debe desestimar el alegato expuesto por la parte actora.

Respecto al vicio de inmotivación, indica que el acto expresa claramente los principales elementos de hecho y de derecho para fundamentar la decisión contenida en el mismo, al precisar su fundamentación fáctica y legal, permitiendo al querellante conocer el razonamiento que sirvió de base a la Administración para tomar la decisión ahora impugnada, lo cual es, la naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción en virtud de las funciones de confianza inherentes al cargo, y la potestad discrecional de administrar personal que le confiere el artículo 77, numerales 9 y 12 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia al Director Ejecutivo de la Magistratura, no incidiendo las evaluaciones de desempeño alegadas por el actor en la decisión adoptada por la Administración, por ende, el acto administrativo que removió y retiró al querellante se encuentra perfectamente motivado, en consecuencia solicita se deseche el vicio denunciado.

En relación a los pedimentos pecuniarios solicitados por la parte querellante, señala que el acto se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual la República Bolivariana de Venezuela por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, nada debe por concepto de sueldos dejados de percibir. Por otra parte, debe señalarse que la parte actora solicitó de manera genérica sus pretensiones pecuniarias relativas al bono vacacional, vacaciones, bonificación de fin de año y bono del beneficio de alimentación entregado en diciembre de 2010, por Bs. F 2.000,00, no detallando claramente sus pretensiones pecuniarias conforme a lo previsto en el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con la finalidad de evitar un pronunciamiento indeterminado sobre las cantidades, que de ser el caso, se adeuden al funcionario y así solicita sea apreciado.

Finalmente solicita se declare sin lugar la presente querella.

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal para decidir observa que:

La parte actora a través de la presente querella solicita que se declare la nulidad de la Resolución N° 598, de fecha 10-12-2010, contentiva de la remoción y retiro del cargo de “Auxiliar Administrativo II”, adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, suscrita por el Director Ejecutivo de la Magistratura ciudadano F.R.M., notificado en fecha 15-12-2010, mediante oficio N° 0353 del 10-12-2010.

Por su parte, la representación judicial de la República, señala en su escrito que:

Los órganos judiciales se insertan dentro de la estructura organizativa del Poder Judicial como parte de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por lo que los funcionarios judiciales, si bien desenvuelven sus actividades propias en las sedes de dichos órganos, administrativamente integran la data de la Dirección de Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y dicho personal se enmarca dentro de las potestades y competencias señaladas. Que la normativa especial que rige la función pública desempeñada por esta clase de funcionarios, contenida en el Estatuto del Personal Judicial dictado por el extinto Consejo de la Judicatura, cuyas funciones en la actualidad son desarrolladas por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, según el cual, el ingreso de un funcionario judicial, tal como lo prevé el artículo 13 ejusdem, lo autoriza el Director Ejecutivo de la Magistratura, por lo que es a éste quien en definitiva corresponde la decisión del ingreso y en consecuencia, en virtud de dicha competencia y a la luz del principio de paralelismo de las formas, también le corresponde decidir sobre el egreso, ante la ausencia de una disposición expresa que señale lo indicado para ello, agregando igualmente la misma representación que si bien es cierto que tal decisión se toma a partir de una postulación previa efectuada por el Jefe del despacho judicial correspondiente, no lo es menos, que según el artículo 11 ejusdem, es posible que el Director Ejecutivo de la Magistratura lleve a cabo el nombramiento directamente, sin que medie postulación. Del mismo modo el reingreso de un funcionario judicial debe ser decidido por el Director Ejecutivo de la Magistratura, según lo establecido en el artículo 25 del Estatuto del Personal Judicial, siéndole atribuido igualmente la competencia para otorgar permisos o licencias al personal judicial por razones distintas a la enfermedad por lapsos mayores a 15 días y que no excedan de 2 meses e incluso puede decidir su egreso por razones disciplinarias, a tenor de lo establecido en el artículo 38 ejusdem.

Para resolver el punto planteado, debe analizarse la naturaleza del órgano que detenta la administración del personal en el Poder y el Sistema Judicial, aclarando en primer lugar, que la propia ley del Estatuto de la Función Pública, en su artículo 1, excluyó del ámbito de aplicación de la Ley, a los funcionarios al servicio del Poder Judicial, por lo que cualquier referencia a dicha norma, sólo puede aplicarse en el contexto de la supletoriedad o analogía, tomando en consideración los límites de las mismas.

Por otra parte, la Constitución de 1961, previó en su artículo 217 que: “la ley orgánica respectiva creará el Consejo de la Judicatura, cuya organización y atribuciones fijará con el objeto de asegurar la independencia, eficacia, disciplina y decoro de los Tribunales y de garantizar a los jueces los beneficios de la carrera judicial. En el deberá darse adecuada representación a las otras ramas del Poder Público”. Así, el Poder Judicial se ejerce, -conforme dicha Constitución-, por la Corte Suprema de Justicia y los demás Tribunales, sin que existiese ningún tipo de coordinación dentro de la organización del Poder Judicial, salvo el que derivaba en su oportunidad del Consejo de la Judicatura.

La Constitución de 1999, distingue al Poder Judicial del Sistema Judicial, siendo que el primero lo constituye la serie de órganos encargados de conocer de las causas y asuntos judiciales de su competencia que se desarrollan a través de los procesos de conformidad con la Ley, mientras que el segundo, es el conjunto de órganos, que conjuntamente con los ciudadanos y profesionales del derecho, participan en la actividad propia del Poder Judicial. Igualmente dicha Constitución innova en cuanto a la administración, siendo que elimina al Consejo de la Judicatura, como órgano autónomo de Administración, otorgando de manera directa al Poder Judicial, en cabeza de su máxima autoridad, el poder necesario para formular sus políticas y ejecutarlas, estableciendo la parte final del artículo 267 Constitucional, que para el ejercicio de estas funciones, el Tribunal Supremo de Justicia en pleno creará una Dirección Ejecutiva de la Magistratura, con sus oficinas regionales.

Para el ejercicio de esas funciones y por mandato Constitucional, se crea la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, para que ejerza por delegación, las funciones de dirección, gobierno y administración del Poder judicial, tal como se desprende del artículo 1 de la Normativa Sobre la Dirección, Gobierno y Administración del Poder judicial, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela 37.014 del 15 de agosto de 2000. De tal manera que la competencia y potestad se mantiene en cabeza del M.T., siendo que corresponde a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, aquellas competencias que le hayan sido delegadas en los propios términos de la delegación. Esta atribución de competencias encuentra posteriormente soporte en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo Capítulo I del Título VI recoge sus atribuciones.

Por otra parte, debe igualmente distinguirse al personal judicial, como aquellos que laboran directamente en el ejercicio de actividades judiciales o jurisdiccionales, del personal administrativo o personal de la Dirección Ejecutiva de la magistratura, independientemente que dichas funciones se ejerzan en las sedes de los órganos jurisdiccionales. Es en este punto que la función judicial adquiere específicos ribetes que lo diferencian de otros sistemas de carrera o sistemas funcionariales, en el entendido que los funcionarios judiciales se encuentran sometidos -en principio- a la potestad del juez o del presidente del circuito si fuere el caso, quien en definitiva deberá postularlo para su ingreso, el cual depende de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura como órgano encargado de la gestión de la función pública judicial; sin embargo, no es autónomo para designar funcionarios para prestar servicios en los órganos judiciales o postularlos autónomamente y a su libre albedrio –como parece indicar la representante del órgano- sino, que en aplicación de la propia norma invocada por la representante judicial, el artículo 11 del Estatuto del Personal Judicial exige que la postulación se hará por los jueces o defensores públicos, imponiendo la norma que dicha postulación deberá efectuarse dentro de los treinta días siguientes a ocurrir la vacante. Vencido dicho plazo sin que se postule, o siendo negada la postulación a tres candidatos sucesivos, podrá la Dirección Ejecutiva de la Magistratura hacer directamente el nombramiento.

Así, si bien es cierto que el Director Ejecutivo de la Magistratura es libre en la postulación e ingreso del personal de la D.E.M. , y si es igualmente cierto que autoriza de manera definitiva el ingreso del personal judicial que sea postulado, no tiene la libertad de designación, sino sujeto a la postulación del juez o presidente de circuito, salvo en los casos de excepción que prevé la norma, en el entendido que no debe permanecer una vacante de manera indefinida en los órganos jurisdiccionales.

El mismo Estatuto Judicial establece que el Poder (potestad) Disciplinario recae en el tribunal, -entendiendo que en casos de circuito recae en cabeza del presidente del circuito- y sólo por vía excepcional, recae en el extinto Consejo de la Judicatura, concibiendo que dicha atribución es ejercida por la Dirección Ejecutiva de la Magistratura “…en aquellos casos en que los funcionarios judiciales, individual o colectivamente, abandone o deje de asistir a sus labores, paralicen total o parcialmente sus actividades, ocasionen perjuicio material a la sede, mobiliario, máquinas, herramientas y útiles de los Despachos Judiciales, ya sea por propia iniciativa o impulsados por otras personas, asociaciones, sindicatos o cualquier otra organización similar…”. Así, ha de entenderse que el Director Ejecutivo de la Magistratura ejerce la Potestad que deriva de la relación de empleo público sobre el personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, tal como se desprende del literal “h” del artículo 5 de la Normativa Sobre la Dirección, Gobierno y Administración del Poder Judicial, pero sólo de manera excepcional, sobre el personal judicial, cuya potestad recae sobre el Juez.

Dentro de esta excepcionalidad y de acuerdo a las competencias que puedan ser delegadas, la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, delegó en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura lo concerniente a la reestructuración y reducción de personal en el Poder judicial, limitado dentro del ámbito de dicha delegación, a un elemento temporal y que de los expedientes se determinaría quien aprueba o no la evaluación institucional y que en definitiva la Dirección Ejecutiva de la Magistratura actuaría conforme a las instrucciones de la Comisión Judicial.

Tal concepción rompe el argumento sostenido por la representante del órgano judicial, al sostener que si el Director Ejecutivo de la Magistratura tiene la competencia para designar funcionarios, de la misma manera, en virtud del principio del paralelismo de las formas, tiene la competencia para retirarlos, pues el complicado sistema judicial no atribuye dicha facultad a un mismo órgano o funcionario, sino que regula como se entrelazan las funciones entre el órgano judicial (tribunal) y el administrativo (D.E.M.), privando un principio que rompe el del paralelismo de las formas, que no es otro que el derivado de las competencias. Así, la expresa atribución de competencia para postulación, designación y la potestad disciplinaria, no deja vacios que deban ser llenados por el principio de paralelismo de las formas, sino que de manera expresa la norma atribuye competencia y a esta debe sujetarse su ejercicio y determina a su vez los límites sobre los cuales los puede ejercer.

Debe igualmente indicar este Tribunal, que resulta desacertado aseverar que “…los órganos judiciales se insertan dentro de la estructura organizativa del Poder Judicial como parte de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, por lo que los funcionarios judiciales, si bien desenvuelven sus actividades propias en las sedes de dichos órganos, administrativamente integran la data de la Dirección de Personal de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y dicho personal se enmarca dentro de las potestades y competencias señaladas”, toda vez que si bien es cierto y posible que el personal judicial integre administrativamente la data de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, no la integra como personal de la D.E.M., sino como personal judicial, adscrito específicamente y asignado a un despacho judicial o circuito determinado, siendo que el órgano judicial preexiste y subsiste independientemente de la existencia de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, que fue creada con la sola finalidad de coadyuvar al Tribunal Supremo de Justicia en sus funciones de dirección, gobierno y administración del Poder Judicial. De allí, que sea igualmente errado indicar que los órganos judiciales se insertan dentro de la estructura organizativa del Poder Judicial como parte de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, sino que su inserción dentro del Poder Judicial dimana directamente de la Constitución, y sobrevenidamente fue creado el órgano administrativo que coadyuva en su administración, más no como parte de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura.

Señalado lo anterior puede resolverse lo referido a la imputada incompetencia del Director Ejecutivo de la Magistratura, ciudadano F.R.M., para dictar el acto impugnado, contentivo de la remoción y retiro del querellante, debe hacerse los siguientes señalamientos:

El acto recurrido contentivo de la Resolución N° 598 del 10-12-2010, notificado mediante oficio N° 0353 de la misma, suscrito por el Director Ejecutivo de la Magistratura, F.R.M., mediante el cual remueve y retira al recurrente del cargo de “Auxiliar Administrativo II”, adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, cargo considerado por la Administración como de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendadas (folios 18 al 22 expediente administrativo y, 17 y 18 pieza principal).

Así tenemos del contenido del acto recurrido que textualmente expresa:

(…)

Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que en fecha diez (10) de diciembre de 2010, el Director Ejecutivo de la Magistratura en ejercicio de las atribuciones que le confiere los numerales 9 y 12 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha primero (01) de octubre de 2010, acordó removerlo y retirarlo del cargo de Auxiliar Administrativo II adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, cargo considerado de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendadas.

En atención al contenido y alcance del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, le notifico igualmente que de considerar que no se han cumplido los supuestos de Ley, podrá ejercer contra el acto administrativo, los recursos que a continuación se indican:

.Recurso de Reconsideración, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presente notificación, en conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si lo cree conveniente, pues el ejercicio de este recurso es potestativo del administrado.

.Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

A tenor de lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Primera Disposición Transitoria de la citada Ley, se indica que son competentes para conocer dicho recurso, los jueces o juezas superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

En tal virtud, se transcribe el texto íntegro del acto administrativo que pone fin a la relación de empleo público, que es del siguiente tenor:

‘Resolución N° 598

Caracas, 10 de diciembre de 2010

200° y 151°

La Dirección Ejecutiva de la Magistratura, representada por el ciudadano F.R.M., titular de la cédula de identidad N° 13.336.942, domiciliado en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, en su condición de DIRECTOR EJECUTIVO DE LA MAGISTRATURA, designo en Sesión de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, el día dos (02) de abril de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.917 de fecha veinticuatro (24) de abril de 2008, en ejercicio de las atribuciones conferidas en los numerales 9 y 12 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 de fecha primero (01) de octubre de 2010.

RESUELVE

PRIMERO: Remover y Retirar del cargo de Auxiliar Administrativo II adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, Y.M.S.R., titular de la cédula de identidad N° 15.540.401, cargo considerado de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendadas.

SEGUNDO: En atención al contenido y alcance del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, deberá notificársele que de considerar que no se han cumplido los supuestos de Ley, podrá ejercer contra el acto administrativo, los recursos que a continuación se indican:

.Recurso de Reconsideración, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presente notificación, en conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, si lo cree conveniente, pues el ejercicio de este recurso es potestativo del administrado.

.Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial, de conformidad con el artículo 95 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en el lapso de tres (03) meses, contados a partir de la notificación de este acto.

A tenor de lo previsto en el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y la Primera Disposición Transitoria de la citada Ley, se indica que son competentes para conocer dicho recurso, los jueces o juezas superiores con competencia en lo Contencioso Administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Dada, firmada y sellada en la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en Caracas a los diez (10) días del mes de diciembre de 2010.

Comuníquese. F.R.M., Director Ejecutivo de la Magistratura.’. Fdo.

F.R.M.

Director Ejecutivo de la Magistratura

(Negritas y subrayado de este Tribunal).

Debe destacarse que la competencia ha sido definida como la capacidad legal de actuación de la Administración, es decir, representa la medida de una potestad genérica que le ha sido conferida por la ley. De allí, que la competencia no se presume sino que debe constar expresamente por imperativo de la norma legal.

La Ley Orgánica del Poder Judicial publicada en la Gaceta Oficial N° 5.262 Extraordinaria del 11-09-1998 en sus artículos 91 numeral 3, 98 al 100 establecen entre otras cosas que los secretarios, alguaciles y empleados de los tribunales están sujetos a la jurisdicción disciplinaria de sus superiores, en el entendido que podrán ser sancionados por sus faltas, por el Juez Presidente del Circuito o el Juez, según sea el caso, si bien dichas normas atribuyen al Juez Presidente del Circuito o el Juez lo relativo a la aplicación de sanciones por faltas del personal bajo su cargo y jerarquía, no es menos cierto que quien tiene atribuida la relación jerárquica dentro de un Tribunal o dentro de un Circuito Judicial es el Juez; por ende, en relación al Juez natural en casos como el que nos ocupa es a éste a quien le corresponde el control de su personal y en caso de ser necesario imponer las sanciones a que hubiera lugar, inclusive hasta llegar a la destitución de un funcionario por la falta cometida y sólo por vía de excepción, tal como se indicara anteriormente, corresponde a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura. Así, podría igualmente dictar un acto de remoción y retiro a un funcionario bajo su subordinación y participarlo a la Dirección de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura a los efectos que está tenga conocimiento de la decisión tomada, tal y como lo establece el Estatuto del Personal Judicial aún vigente.

Así, si bien las relaciones de trabajo entre el extinto Consejo de la Judicatura y el personal judicial se ciñe al Estatuto del Personal Judicial publicado en la Gaceta Oficial N° 34.439 del 29-03-1990 y la Resolución Complementaria a dicho Estatuto publicada en la Gaceta Oficial Nº 34.779 de fecha 19 de agosto de 1991, no lo es menos que hasta la fecha no se ha dictado un nuevo Estatuto del Personal Judicial que rija y establezca la relación de ingreso, ascenso, permanencia, traslado, reingreso, permisos, sanciones, remoción, retiro, etc, del personal judicial. Hasta la fecha los Jueces o los Presidentes de los Circuitos Judiciales a los cuales está adscrito el personal del Poder Judicial, son los que tienen el control del personal que está bajo su subordinación, los Jueces o Jueces Presidentes de cada Circuito Judicial ejercen la representación del Poder Judicial en la Circunscripción Judicial correspondiente.

Pese a lo señalado, el Director Ejecutivo de la Magistratura dictó el acto impugnado en ejercicio de las atribuciones conferidas en los numerales 9 y 12 del artículo 77 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dicha norma atribuye una serie de competencias al Director Ejecutivo de la Magistratura en cuanto al manejo administrativo de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura y de sus oficinas regionales, el ingreso y remoción del personal adscrito a éstas; sin embargo, tales normas no atribuyen competencia alguna para remover y retirar al personal judicial por que estos estén desempeñando o no cargo de confianza, como sucede en el presente caso, razón por la cual este Tribunal considera que el Director Ejecutivo de la Magistratura no tenía la competencia para dictar el acto impugnado contentivo de la remoción y retiro del querellante, lo cual acarrea la nulidad del mismo. Así se decide.

Si bien es cierto, la declaratoria anterior sería suficiente para declarar la nulidad del acto impugnado y omitir cualquier pronunciamiento sobre el resto de los alegatos, considera pertinente este Tribunal, conocer del resto de los alegatos y al respecto se tiene:

Denuncia la parte actora que el acto impugnado esta viciado de falso supuesto ya se señaló en el mismo que se procedía a removerlo y retirarlo por cuanto el cargo de “Auxiliar Administrativo II” es de confianza en virtud de las funciones encomendadas. Que la Ley del Estatuto de la Función Pública, define cuales son los cargos de confianza en los artículos 21, 46 y 53, a saber, los mismos requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública. Indica que la doctrina y la jurisprudencia han señalado que al considerar la Administración que un cargo es de libre nombramiento y remoción o de confianza debe indicar en el propio acto las funciones que desempeñaba el funcionario de manera precisa y de no ser así el acto estaría viciado de nulidad absoluta por inmotivación.

La parte querellada en lo relativo a la supuesta condición de funcionario de carrera y estabilidad, que la jurisprudencia contencioso administrativa ha señalado, que para calificar un cargo no se debe limitar a las funciones desempeñadas, sino que debe tomarse en cuenta si la forma de ingreso a la carrera se debió a la aprobación del concurso público y al constatarse que el ingreso del querellante a la función pública no obedeció a la aprobación del referido concurso de conformidad con el artículo 146 Constitucional, resulta suficiente para desvirtuar su condición de funcionario de carrera, por lo que mal puede alegarse que se tenga la obligación de examinar sus funciones a través de un Manual de Organización ó que éstas estuvieran expresadas en el “artículo 21 ejusdem” (sic) para calificarlo como de confianza, por lo cual el querellante podía ser removido de su cargo, toda vez que ingresó al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas el 16-05-2005, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución, por tal motivo el Director Ejecutivo de la Magistratura bien podía proceder a su remoción y retiro del cargo de “Auxiliar Administrativo II”, que desempeñaba en el Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, sin que con ello se violente el derecho al debido proceso y a la estabilidad del querellante.

En tal sentido se debe señalar que, ha sido reiterada la jurisprudencia de los tribunales que conforman la jurisdicción contencioso administrativa que ha establecido que los vicios de inmotivación y de falso supuesto son irreconciliables y por tanto no pueden ser alegados simultáneamente, por cuanto si se alega que existe un error en los fundamentos de hecho o derecho de un acto, es porque de los mismos se desprenden los motivos por los cuales fue dictado. Ahora bien, a consideración de este Juzgado, un acto puede no señalar los motivos (considerados así por la Administración) de hecho y de derecho por los cuales fue dictado y que lo fundamentaron, y al mismo tiempo asumir como cierto un hecho que no ocurrió, o apreciar erróneamente los hechos o valorar equivocadamente los mismos. Siendo ello así, es por lo que a continuación se pasa a analizar y verificar si ciertamente el acto adolece de cada uno de los vicios alegados, por lo que este Juzgado pasa a pronunciarse en consecuencia, y al efecto se indica que:

Del acto impugnado se desprende que el Director Ejecutivo de la Magistratura procedió a remover y retirar al querellante del cargo de Auxiliar Administrativo II adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por considerar que dicho cargo era de confianza, en virtud de las funciones que le eran encomendadas (folios 18 al 22 expediente administrativo y, 17 y 18 pieza principal).

Ante los alegatos formulados, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre la naturaleza jurídica del cargo desempeñado por el ahora actor, observando al respecto que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece en su artículo 71 que los secretarios, alguaciles y demás funcionarios de los Tribunales serán nombrados y removidos conforme el Estatuto de Personal, que regule la relación funcionarial; asimismo el artículo 52 de la Ley de Carrera Judicial publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.262 del 11-09-1998, expresa que los relatores, oficiales o amanuenses y los demás empleados de los Tribunales de Justicia, ordinarios y especiales, con excepción de los militares, se regirán por el Estatuto del Personal Judicial que dicte el Consejo de la Judicatura; al respecto se tiene que el Estatuto del Personal Judicial publicado en la Gaceta Oficial Nº 34.439 de fecha 29 de marzo de 1990 y la Resolución Complementaria a dicho Estatuto publicada en la Gaceta Oficial Nº 34.779 de fecha 19 de agosto de 1991, nada establecen en relación a que el cargo de “Auxiliar Administrativo II”, que desempeñaba en el Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas es de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, a los fines de determinar si el referido funcionario ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción en razón de las funciones, por entender que las mismas sean de confianza, no basta con indicar que las mismas exigen un parámetro de alta responsabilidad y máxima confidencialidad, mucho menos sin indicar bajo que premisas o de donde origina la responsabilidad y confidencialidad que en sumo grado exige el cargo.

En este mismo orden de ideas, si bien es cierto que existe un Manual Descriptivo de Roles de Cargos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, no es menos cierto que el presente caso a los folios 116 al 119 del presente expediente consta copia certificada de la descripción del cargo de Auxiliar Administrativo II, la cual según la certificación que se encuentra al reverso de la misma, reposa en los Archivos de la División de Clasificación y Remuneración de la Dirección de Estudios Técnicos de la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, de la cual se desprende la denominación del cargo; grado; caracterización del cargo; propósito del cargo; labores específicas; requisitos mínimos del cargo, educación formal, experiencia ocupacional, requerimientos especiales, conocimientos, habilidades y destrezas, y adecuación; no es menos cierto que no se indica que el cargo de “Auxiliar Administrativo II” sea de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, así como tampoco de las responsabilidades del cargo se desprende que el mismo tenga un alto grado de confidencialidad o que sea de alto nivel, para catalogarlo como de libre nombramiento y remoción.

De manera que de la sola denominación del cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro o del sólo señalamiento de que el “cargo es considerado de confianza, en virtud de las funciones que le eran encomendadas”, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.

En este orden de ideas no se desprende del acto impugnado el fundamento legal para calificar que el cargo desempeñado por el querellante es de confianza y mucho menos se desprende del acto las funciones ejercidas y al contrario de lo expuesto por la representación judicial del órgano, tampoco se desprende del Manual Descriptivo de Roles de Cargos.

Así, del acto impugnado y el Manual señalado, no se puede conocer los fundamentos jurídicos del acto, sólo se indica en el acto que se “… acordó removerlo y retirarlo del cargo de Auxiliar Administrativo II adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, cargo considerado de confianza, en virtud de las funciones que le son encomendadas”. Es decir, no se conoce del acto el por qué la naturaleza de sus funciones son de confianza, lo cual califique al cargo como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

Así, al no estar dados los supuestos para considerar que el cargo de Auxiliar Administrativo II sea de confianza, y al haber sido removido y retirado el querellante de su cargo en base a tal hecho, cuando como quedo expresado, ello no es cierto, no motivando suficientemente la Administración el acto de acuerdo a las funciones que el actor ejercía, resulta forzoso para este Juzgado declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 598 de fecha 10 de diciembre de 2010, notificado el 15-12-2010 por oficio N° 0353 del 10-12-2010, a través del cual remueven y retiran al recurrente del cargo de Auxiliar Administrativo II adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, por estar viciado de falso supuesto de hecho. Así se decide.

En relación al alegato de la parte querellada referente a que el querellante podía ser removido de su cargo, toda vez que ingresó al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas el 16-05-2005, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución, no desprendiéndose de su expediente que su ingreso haya obedecido a un concurso público de conformidad con las previsiones constitucionales vigentes, lo cual es determinante para desvirtuar la condición de funcionario de carrera. Por tal motivo el Director Ejecutivo de la Magistratura bien podía proceder a su remoción y retiro del cargo de “Auxiliar Administrativo II”, que desempeñaba en el Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, sin que con ello se violente el derecho al debido proceso y a la estabilidad del querellante.

Al respecto debe indicar este Tribunal que si bien es cierto el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados, los obreros al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

.

(Negritas y subrayado del Tribunal).

En el presente caso, si bien es cierto que al momento de su ingreso (16-05-2005 - folio 59 expediente administrativo) a la Administración Pública y al desempeñar el cargo de Auxiliar Administrativo II, se encontraba vigente la Constitución de 1999, la cual exigía que el ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera sería por concurso público, el Tribunal comparte parcialmente lo expresado por la Administración en el acto impugnado, que para gozar de la estabilidad en el cargo, es necesario haber ingresado mediante concurso público y cumplir todos los requisitos para el cargo y de ingreso, por cuanto dicha conducta democratiza igualmente la carrera toda vez que cualquier persona que cumpla con los requisitos exigidos para ocupar el cargo, puede concursar en igualdad de condiciones.

Pese a lo indicado, en el presente caso existe una incongruencia ante los alegatos esgrimidos por la representación judicial del organismo querellado, toda vez, que en el acto impugnado se señala que el cargo ejercido es de confianza y por otro lado expresa la parte querellada en su escrito de contestación que se podía proceder a su remoción y retiro por cuanto no había ingresado al cargo de “Auxiliar Administrativo II”, mediante concurso, siendo que la Constitución expresamente indica en el artículo antes citado que “Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, (…) y que El ingreso de los funcionarios públicos a los cargos de carrera será por concurso público”.

Con lo señalado se demuestra que la representación de la querellada incurre no sólo en error en la argumentación, sino que de sus alegatos se evidencia la intención de motivar de manera sobrevenida el acto objeto de impugnación, al traer a colación la forma de ingreso del funcionario al poder judicial, y pretender justificar la remoción y el retiro del querellante en el hecho de no haber ingresado al Poder Judicial mediante concurso público, atribuyéndole de manera impertinente al querellante la omisión de participar en un concurso para su ingreso, omisión que en todo caso pesa en contra de la Administración, al no abrir los concursos para el ingreso al poder judicial y proceder al ingreso de personal sin el cumplimiento de tal requisito, pretendiendo subrogar en el querellante tal obligación, y atribuirle al acto tal motivación, cuando de la lectura del acto, es claro que la motivación de éste se circunscribe a que se procede a remover y retirar al querellante del cargo de Auxiliar Administrativo II por considerar la Administración que el mismo es de confianza en virtud de las funciones que le eran encomendadas y no a otra.

Por otra parte, resulta obsceno que luego de más de 10 años de entrada en vigencia de la Constitución, la Administración no haya iniciado los correspondientes concursos, y todavía a esta altura, sea objeto de argumentación la falta de estos mismos concursos para continuar nombrando y removiendo libremente al personal que conforme sus funciones, ha de considerarse como de carrera y obtener la estabilidad en el ejercicio de sus cargos. Contrario al postulado, basta con no hacer el debido llamado a concurso y luego aducir dicha condición, para de esta manera disponer libremente de sus cargos y pretender que los órganos judiciales avalen ésta conducta

Es de hacer notar que el caso de autos no consta al expediente ningún documento donde se evidencie que efectivamente el recurrente haya participado en concurso alguno para ingresar al cargo que desempeñaba en la Administración Pública, condición establecida en el artículo Constitucional anteriormente mencionado para ser considerado como funcionario de carrera. Sin embargo, no escapa a este Tribunal que el cargo al cual fue designado fue el de Auxiliar Administrativo II, el cual es propio de funcionarios públicos de carrera; observando igualmente que la propia administración, como encargada de dar cumplimiento al llamado y trámite del concurso, fue quien incumplió el mandato Constitucional, al otorgar nombramientos a personas que no han cumplido las condiciones necesarias a tal fin, actuando contra legem, de forma tal que el incumplimiento imputable a la Administración no podría afectar a una persona, a la vez que ello tampoco debía constituir la remoción y retiro del cargo ejercido, sino que la administración se encuentra obligada a llamar válidamente a un concurso, teniendo la posibilidad quien ejerce el cargo de concursar en igualdad de condiciones, lo que incide en la nulidad del acto administrativo, por atentar contra el derecho de todas las personas a ejercer cargos de carrera que garantiza el propio artículo 146 Constitucional y que a través del concurso, lograr el ingreso con carácter definitivo a la función pública y obtener la estabilidad en el ejercicio de los cargos. En virtud de lo anterior resulta forzoso para este Juzgado desechar el alegato expuesto por la parte querellante en este sentido. Así se decide.

En relación a todo lo antes mencionado y visto que el acto impugnado está inmerso en los vicios anteriormente señalados, este Tribunal declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución N° 598 de fecha 10-12-2010, contentiva del acto de remoción y retiro del cargo de “Auxiliar Administrativo II”, adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, notificado en fecha 15-12-2010, mediante oficio N° 0353 de fecha 10-12-2010, suscritos por el Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM). En consecuencia se ordena su reincorporación al cargo de “Auxiliar Administrativo II”, adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, o a uno igual y con la misma remuneración, con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la inconstitucional e ilegal remoción y retiro de fecha 15-12-2010 hasta el momento de su efectiva reincorporación, las cuales serán pagadas de manera integral, esto es, con el incremento que se haya operado sobre el sueldo; asimismo le sea reconocido el tiempo que estuvo separado del cargo a los efectos de la antigüedad. Así se decide.

En relación a que se le cancelen los demás beneficios laborales que le correspondan y que hubiere dejado de percibir, tales como bono vacacional, vacaciones, utilidades o bonificación de fin de año, este Tribunal debe señalar, que a los efectos de otorgar tales pedimentos los mismos deben ser específicos y claros en cuanto a su pretensión, demostrando el actor de una manera pormenorizada los montos reclamados, siendo su pretensión genérica e indeterminada, razón por la cual debe este Tribunal negar los mismos. Así se decide.

En cuanto al pago del bono de beneficio de alimentación entregado en diciembre de 2010 de Bs. F 2.000,00, que fuera entregado a los trabajadores tribunalicios en virtud de haberse laborado todo el año 2010 y el cual no le entregaron en virtud de haberlo removido y retirado del cargo en fecha 15-12-2010, siendo que le corresponde porque ya le había nacido el derecho, así como los demás beneficios que hubieren sido acordados por vía legislativa o convencional. Debe señalarse en cuanto a que se le cancele el bono de alimentación por la cantidad de Bs. F. 2.000,00 que el querellante no demostró en autos tal pedimento o que se le hubiese pagado a otros trabajadores y a él no; por otra parte en caso de considerarse el mismo como cesta tickets, para ser acreedor del mismo se requiere de la efectiva prestación del servicio y que corresponde a jornada laborada, razón por la cual este Sentenciador debe negar tales pedimentos. Así se decide.

En atención a los argumentos de hecho y de derecho antes expresados, este Juzgador declara Parcialmente Con Lugar la querella interpuesta. Así se declara.

V

DECISIÓN

En merito de lo anterior, este Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara, PARCIALMENTE CON LUGAR la Querella interpuesta por el ciudadano Y.M.S.R., portador de la cédula de identidad Nro. V-15.540.401, asistido por el abogado H.d.J.V.F., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 35.213, contra el acto administrativo N° 598 de fecha 10-12-2010, contentivo del acto de remoción y retiro del cargo de “Auxiliar Administrativo II”, adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, notificado en fecha 15-12-2010, mediante oficio N° 0353 de fecha 10-12-2010, suscritos por el Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM).

En consecuencia:

1. - Se DECLARA la nulidad del acto administrativo N° 598 de fecha 10-12-2010, contentivo del acto de remoción y retiro del cargo de “Auxiliar Administrativo II”, adscrito al Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, notificado en fecha 15-12-2010, mediante oficio N° 0353 de fecha 10-12-2010, suscritos por el Director de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura (DEM), conforme a lo expresado en la parte motiva de la presente sentencia.

2. - Se ORDENA la reincorporación del querellante al cargo de “Auxiliar Administrativo II”, adscrito a la Coordinación Judicial del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, o a uno igual y con la misma remuneración, con el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la inconstitucional e ilegal remoción y retiro de fecha 15-12-2010 hasta el momento de su efectiva reincorporación, las cuales serán pagadas de manera integral, esto es, con el incremento que se haya operado sobre el sueldo; asimismo le sea reconocido el tiempo que estuvo separado del cargo a los efectos de la antigüedad, en atención a lo expresado en la parte motiva del presente fallo.

3. - Se NIEGAN los demás pedimentos de conformidad con lo expresado en la parte motiva de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

EL JUEZ

JOSE GREGORIO SILVA BOCANEY

LA SECRETARIA,

G.B.

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

G.B.

-Exp.: 11-2976