Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3 de Lara, de 23 de Agosto de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial Penal

Circunscripción Judicial del Estado Lara

Corte de Apelaciones

Barquisimeto, 23 de Agosto de 2010.

Años: 200° y 151°

ASUNTO: KP01-R-2010-000102.

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2010-001591.

PONENTE: ABG. Y.B.K.M.

De las partes:

Recurrente: Abg. Y.C.M.G., en su condición de Defensora Publica Décima Sexta Penal del Estado Lara, de los ciudadanos O.G.S.B. y R.D.C.G..

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 5 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: Asalto de Transporte Publico y Uso de Adolescentes para Delinquir de conformidad con los artículos 357 del Código Penal y art. 264 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes para el primero y para el segundo, Asalto a Transporte Publico, en grado de complicidad no Necesaria de conformidad con el articulo 357 y 84 del Código Penal.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra de la decisión de fecha 15 de Marzo de 2010 y fundamentada en fecha 22 de Marzo de 2010, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 5 de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos O.G.S.B. y R.D.C.G..

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por la Profesional del Derecho Abg. Y.C.M.G., en su condición de Defensora Publica Décima Sexta Penal del Estado Lara, de los ciudadanos O.G.S.B. y R.D.C.G.., contra de la decisión de fecha 15 de Marzo de 2010 y fundamentada en fecha 22 de Marzo de 2010, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 5 de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos O.G.S.B. y R.D.C.G..

Recibidas las actuaciones en fecha 20 de Julio de 2010, se le dio entrada a esta Corte de Apelaciones, correspondiéndole la ponencia a la Juez Profesional Abg. Y.B.K.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión y estando dentro del lapso legal para decidir, lo hace en los siguientes términos:

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Adjetivo Penal, en fecha 16 de Agosto del 2010, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 ejusdem. Y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte de la citada norma legal, se pasa a dictar pronunciamiento con fundamento en los siguientes términos en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante COPP), hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el N° KP01-P-2010-001591, interviene la Abg. Y.C.M.G., en su condición de Defensora Publica Décima Sexta Penal del Estado Lara, de los ciudadanos O.G.S.B. y R.D.C.G.., tal como consta del presente Asunto. Por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, estaba legitimada para la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, el lapso al que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 06-07-2010, día hábil siguiente a la última notificación de las partes de la fundamentacion, hasta el día 12-07-2010, transcurrieron cinco (5) días hábiles. Asimismo se deja constancia que el recurso de apelación fue interpuesto en fecha 11-07-2010. En consecuencia, la apelación fue oportunamente interpuesta. Computo efectuado según lo exige el artículo 172 ibídem. Y ASÍ SE DECLARA.

Del mismo modo, y en cuanto al trámite del Emplazamiento a que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, transcurrió desde el día 01-07-2010, día hábil siguiente al emplazamiento del Fiscal 3° del Ministerio Público del Estado Lara, hasta el día 06-07-2010, transcurrieron tres (03) días, lapso al que se contrae el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que diera contestación al recurso. Y ASI SE DECLARA.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación, dirigido al Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de este Circuito Judicial Penal, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

… (Omisis)…

DE LOS HECHOS

En fecha 15 den Mayo de 2010 se realizara la audiencia de presentación de los Ciudadanos de los ciudadanos O.G.S.B. Y R.D.C.G., en la cual el Ministerio Publico imputa en el escrito de presentación Robo Agravado y Uso de Adolescentes para Delinquir, en la realización de la audiencia este cambia tal calificación jurídica por Asalto a Transporte Publico y uso de Adolescente para delinquir, de conformidad con el 257 y 264de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente en relación a los primeros de los nombrados y en relación a la seguridad mismos tipos penales pero en grado de complicidad no necesaria, por haber presuntamente mi defendido junto con otros dos Ciudadanos haberse apoderado de un teléfono celular de una ciudadana que venia a bordo de la unidad de transporte, hecho que supuestamente ocurrió en la calle 332 con carrera 25 de esta ciudad. Posteriormente la victima avisa a mis protegidos judiciales caminando por la avenida Vargas con 20 de esta ciudad por lo que informa a los funcionarios policiales del plan 20 que se encontraban allí y son aprehendidos en el interior del centro comercial Capital Plaza.

DE LO JURIDICO

El Ministerio Publico abusa de su carácter persecutorio al imputar una calificación jurídica que definitivamente no encuadra ni con los hechos ni con los precarios elementos de convicción recogidos en actas, a saber: Acta policial en la cual sucede en la av.20 con varga en el interior de Centro Comercial Capital Plaza, es decir a DIECINUEVE (19) cuadras de distancia del sitio en el cual la victima es supuestamente despojada de su teléfono celular, ni la victima ni ninguna autoridad ni nadien estuvo en persecución de mis protegidos judiciales desde el momento del hecho y el momento de la del hecho y en el momento de la aprehensión, no se explica esta defensa como un tribunal la acuerda, donde están los requisitos que prescribe el legislador para que se haya acordado la flagrancia. El Ministerio Publico solo aporta como elemento de convicción el acta policial y la declaración de la victima, la cual no acude a la audiencia de presentación, y se le da fe de cierto a su dicho plasmado por escrito en contra de lo manifestado por mis defendidos, semejante desigualdad de las partes, no aporto el Ministerio Publico ningún elemento como consta que efectivamente se hubiera asaltado a una Unidad de Transporte, no hay ni denuncia ni entrevista al conductor de alguna unidad que manifestara que hubiera sido objeto de asalto, solo existe reitero lo dicho por una victima. Basado en lo anterior el Ministerio Publico solita la medida privativa de libertad para O.S. y para R.C.S. medida sustitutiva a la privativa de libertad.

Las defensa técnica se opone a la calificación jurídica de asalto de Unidad a Transporte publico por no existir por no existir la pluralidad de elementos de convicción que hicieran presumir la comisión de este tipo penal, y fundamentada en control judicial solicita al tribunal que se aparte de esta calificación jurídica, indicando que podría ser robo y aprovechamiento a todo evento, sin embargo el tribunal acoge la calificación jurídica improbable y una gravosa convirtiéndose el mismo Tribunal de Control Nº 5 el agraviante de los derechos constitucionales de mis defendidos.

Decreta igualmente la aprehensión en flagrancia soportándose en el acta policial, la denuncia de la victima y la cadena de custodia y algo que esta defensa no logra comprender se basa en su reconocimiento en rueda realizado con posterioridad a la toma de la decisión de la privativa, se supone que un Juzgador que verdaderamente se precie de justo cumplidos de la constitución y la ley así como garante de estas debe fundamentar sus decisiones en los elementos que ocurrieron durante la audiencia y no en hechos posteriores en los elementos que ocurrieron durante la audiencia y no en hechos posteriores o acaso este Juez tiene facultades premonitorias, acaso puede ver el futuro?

Tanto el Ministerio Publico como la defensa técnica solicitaros la prosecución del proceso a través de la vía ordinaria y así fue acordado.

En cuanto a la medida de coerción personal es incierto que el Ministerio Publico haya solicitada la Medida Judicial Privativa de Libertad para ambos defendidos, solo fue solicitada en contra de O.S. en cuanto a R.C. fue solicitada la Medida menos gravosa de conformidad con el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, la defensa técnica se opone a la solicitud de privativa de libertad por no estar llenos los supuestos del 250 ejusdem y solicita para ambos defendidos una medida menos gravosa por cuanto puede satisfacerse la sujeción al proceso con una medida cautelar, sin embargo el Tribunal de Control Nº 5 de este Circuito Judicial Penal acuerda imponer la Privativa de Libertad contra ambos imputados no obstante haber el Ministerio Publico solicitado para uno de ellos una Cautelar, manifestándose en esta decisión del a quo extrapetita con respecto a la solicitud de las partes, una de las razones que esboza el Tribunal es que el parágrafo único del tipo penal prohíbe el goce de beneficios procesales, se pregunta este defensa como puede ser considerada una “ medida de coerción” un “ beneficio procesal” cuando su naturaleza jurídica es precisamente coercitiva , yerra el a quo cuando considera subjetivamente que la imposición de una mediad cautelar, que es una medida de coerción personal, un beneficio procesal, ni en criterios jurisprudenciales, ni en doctrina patria o extranjero se le ha otorgado a las medidas de sujeción al proceso la definición de beneficios procesales por lo tanto tal motivación es una aberración jurídica del a quo.

Con respecto a la incidencia planteada esta defensa se vio en la necesidad de solicitar el recurso de revocación a atención a atención al desenvolvimiento de la audiencia en cuanto a la calificación jurídica dada, pues ello fue determinantemente el óbice en el cual el Tribunal baso su decisión de privar de libertad, frente patente violación del principio de igualdad de las partes , pues se soslayo el hecho que ambos protegidos judiciales fueran primarios, estudiantes, con domicilio determinado, es decir buena conducta predelictual, con arraigo, de escasos recursos económicos, se le dio preeminencia al peligro de fuga que a la presunción de inocencia de rango constitucional y al principio de afirmación de libertad de orden publico.

PETITORIO

En virtud de lo antes expuesto esta defensa solicita:

Se declare con lugar la presente apelación, se sustituya la medida privativa impuesta y se imponga una medida cautelar menos gravosa a los imputados de marras, mis defendidos, a los fines de resarcir y reivindicar sus derechos fundamentales flagrantemente violados así como las violaciones al debió proceso tanto de arte de Ministerio publico así como del a quo quien omitió su deber de controlar el proceso.

TITULO II

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, es interpuesto de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y tiene por objeto impugnar la decisión dictada por la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral de Presentación de Imputado celebrada en fecha 14 de Marzo de 2010 y fundamentada en fecha 22-03-10, mediante la cual decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos O.G.S.B. y R.D.C.G..

Denuncia el recurrente sobre la base de lo establecido en el ordinal 4° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se sustituya la medida privativa impuesta y se imponga una medida cautelar menos gravosa a los imputados de autos, a los fines de resarcir y reivindicar sus derechos fundamentales flagrantemente violados así como las violaciones al debió proceso tanto de parte de Ministerio publico así como del a quo quien omitió su deber de controlar el proceso., en efecto señala el recurrente:

Las defensa técnica se opone a la calificación jurídica de asalto de Unidad a Transporte publico por no existir la pluralidad de elementos de convicción que hicieran presumir la comisión de este tipo penal, y fundamentada en control judicial solicita al tribunal que se aparte de esta calificación jurídica, indicando que podría ser robo y aprovechamiento a todo evento, sin embargo el tribunal acoge la calificación jurídica improbable y una gravosa convirtiéndose el mismo Tribunal de Control Nº 5 el agraviante de los derechos constitucionales de mis defendidos., el verdadero cumplimiento de las garantías constitucionales, tal como lo prevé el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que es el debido proceso en el nuevo sistema procesal venezolano. Asimismo el artículo 44 de la carta magna, establece la forma en que se debe dar las Privaciones de Libertad, formas que han sido establecidas también en decisiones reiteradas por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En atención a lo alegado por el recurrente, es importante para esta alzada señalar, que una vez decidida, como ha sido en el presente caso, en la audiencia de presentación del imputado, la continuación de la causa por vía del procedimiento ordinario, se sigue con la etapa investigativa, a fin de colectar todos los elementos de convicción que permitan fundamentar el acto conclusivo que arroje la misma, estando conformadas por un conjunto de diligencias o actos procesales a fin de determinar el autor de un delito, actuando igualmente en esta fase el imputado, su defensa, las victimas y sus representantes, pudiendo solicitar al Ministerio Público, las práctica de diligencias necesarias a la consecución del fin único del proceso, como es la búsqueda de la verdad.

Aunado a ello, es importante indicar que en la Audiencia de Presentación de Imputado o Calificación de Flagrancia, realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos en el artículo 250 ejusdem, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

A tal efecto señala el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

...Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

De modo que para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, ahora bien, se evidencia de la lectura realizada a la decisión recurrida, que el Juez Ad Quo, consideró se encuentran reunidos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:

AUDIENCIA ORAL DE CONFORMIDAD CON EL 373 DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL

1. - La Fiscalía 3 del Ministerio Público presenta a los ciudadanos O.G.S. Beltàn, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 23.488.593, natural de Barquisimeto, Estado Lara, nacido en fecha 2-03-1991, de 19 años de edad, soltero, de profesión u oficio carpintero, hijo de L.M.B. y O.S., residenciado en Tierra Negra Avenida los Fundadores con calle la Independencia, Nº C-2, a dos cuadras de la escuela L.N.S.. Barquisimeto, Estado Lara. Teléfono: 0416-5586251El cual no presentó causa en el sistema Informático Juris 2000 y R.D.C. Garcìa, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 19.106.498, natural de Barquisimeto, Estado Lara, nacido en fecha 23-11-1990, de 19 años de edad, soltero, de profesión u oficio estudiante, hijo de J.G. y J.C., residenciado en la Urbanización la Sabila, manzana P4 Nº 11, Barquisimeto, Estado Lara. Otra dirección donde puede ser ubicada: Sabila, Manzana C4 Nº 31 (casa de la mama). Teléfono: 0416-1207035. La cual presentó causa en el sistema Informático Juris 2000, debidamente asistidos por la defensora pública ABG. Y.M..

   En audiencia oral, la representación fiscal, expuso las circunstancias de hecho y de derecho por las cuales presenta al ciudadano imputado O.G.S.B., a quien le precalifica el delito de Asalto de Transporte Publico y Uso de Adolescentes para Delinquir de conformidad con los artículos 357 del Código Penal y art. 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, y para la ciudadana R.D.C.G. precalifica el delito de asalto a transporte Publico, en grado de complicidad no necesaria de conformidad con el artículo 357 y 84 del Código Penal. Ambos venezolanos, mayores de edad, titular de la cédula de identidad Nº 23.488.593 y 19.106.498, respectivamente, igualmente hace una exposición de cómo se suscitaron los hechos denunciados. En este orden Solicito se declare con lugar la aprehensión en flagrancia y se prosiga por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el ultimo aparte del articulo 280 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, solicito sea decretada la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 250, 251 y 252 Código Orgánico Procesal Penal, para el Ciudadano O.G.S.B. y en cuanto a la ciudadana R.D.C.G. solicito Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el articulo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Los imputados O.G.S.B., y R.D.C.G.,fueron impuestos del precepto Constitucional establecido en el Artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los generales de ley, manifestando querer declarar en los siguientes términos.

   R.D.C.G.: “yo vengo de los lados del hospital, y mi novio me mando un mensaje que iba estar en capital plaza, y me dice que esta en la esquina y yo le dije que me esperara, que iba a comprar unas palmeritas y regrese, le agarre la mano, íbamos caminado y venían 2 niños, y uno de los chamitos me dijo que guardara la camisa en el bolso y yo le dije que si, y luego una señora dijo que el los había robado. Es todo. A preguntas del Ministerio Publico contesta: si el es mi novio, no recuerdo, llegamos a comandancia como a las 5, no se de donde venia, yo estaba estudian, el que introdujo la camisa en el bolso fue un muchachito de camisa negra, y la chama de decía que nosotros no lo habíamos robado, el mismo chamito le dijo a la señora, yo te robe, era una camisa verde, yo conozco al muchachito que andaba con el, el esta en el manzano. El me dijo como tu cargas bolso me la puedes guardar y yo le dije a bueno. Yo iba al cyber con mi novio, yo iba caminando, yo iba comiendo palmerita, yo estaba en el cyber y luego llegaron los funcionarios.”

   O.G.S.B.: “yo venia de metrópoli de averiguar un teléfono y me vengo en un ruta 13 y me baje en capital Plaza, y ella me dijo que nos veíamos en el cyber y luego llegaron unos funcionarios y preguntaron que cuanto tiempo tenia de haber prendido la maquina y yo le dije que tenia como 10 minutos y la señora dijo yo no lo conozco a el y dijo que el menor si era, y donde me llevaron me atendieron bien. A pregunta de la Defensa Contesta lo siguiente: Yo la estaba esperando en el centro comercial, y ella me dijo nos vemos en el cyber y me metí en el cyber y puse música y luego me tocaron y me dijeron cuanto tiempo tienes de haber prendido la maquina, y en eso viene la señora y dijo q a mi no me conocía, pero al otro muchacho si, yo entre primero al cyber, dije que si me podía dejar la maquina libre, pero luego le dije que me dejaran media hora. Dice mi novia que encontró a un amigo y le dijo que le guardara eso. Yo cuando veo que le sacan eso quede loco, el muchacho vive en la sábila, pero lo conozco pero de vista, mi novia me dijo que una de camisa azul con rayas blancas, yo me desplacé en un ruta 12 y me quede el tic toc, luego me fume un cigarro y me fui para el cyber. Es Todo.”

3. - por su parte, la defensora pública expuso sus alegatos indicando: “esta defensa solicita al tribunal se aparte de la calificación jurídica en virtud que no guarda relación con los tipos citados, se tiene la versión de una victima ausente, pero la misma en ningún momento dice que fuera a amenazada, y por otra parte el Ministerio Publico trae el delito de asalto de transporte publico, la victima fue despojada dentro de una unidad y mis representado no van en el medio de transporte y no hay ningún documento donde exista la declaración del chofer. Estoy de acuerdo con el procedimiento Ordinario; y en cuanto a la Privativa no estoy de acuerdo, en virtud de que la victima no estaba en persecución a alguno de los agraviantes. Y en el acta se refleja que al momento de que los ciudadanos son aprehendidos se rompe con uno de los requisitos de la aprehensión flagrante. Y solicito una Medida Cautelar Menos gravosa estableciendo la presunción de inocencia. Por ultimo solicito reconocimiento en rueda de individuo de conformidad con el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo.”

4. - Oídas las pretensiones de las partes este Tribunal 5° de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

De conformidad con el Art. 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela decreta con lugar la aprehensión en flagrancia y en virtud evidenciarse del acta policial que se encuentran llenos los extremos de los artículos 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Ello en virtud del acta policial Nº 221 de fecha 11 de marzo de 2010, en la que funcionarios adscritos al comando Unificado Plan 20 dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión de los imputados de autos, en posesión de los objetos que momentos antes habían sido despojados a la víctima dentro de una unidad de transporte público de la Ruta 13 a la altura de la carrera 25 con calle 32 por unos sujetos desconocidos que la tenían amenazada de muerte con un arma de fuego. El acta policial consta al folio 04. La denuncia de la víctima, ciudadana SEMECO RIVERO Y.D. quien expone su versión de los hechos y manifiesta que venía con su amiga en una buseta de la Ruta 13 con destino a la Avenida vargas y en la calle 32 con carrera 25 se paran dos sujetos los cuales describe en su vestimenta, y como no tenía dinero solo le quitaron los teléfonos celulares, y se bajaron de la ruta y le gritaron que no se pusiera payasa, y que posteriormente llegando a la Avenida Vargas los vio nuevamente, señalando que iban con una muchacha la cual también describe en su vestimenta, que le dio aviso a la policía y que cuando los revisan le incautan en el bolso de la muchacha los dos teléfonos celulares. Consta en autos planilla de registro de cadena de custodia del bolso en cuestión y de los dos teléfonos celulares incautados (folio 13). Se deja constancia que para la fecha de la publicación del presente auto ya se realizó reconocimiento en rueda de individuos en el que la víctima reconoció al imputado O.S. como uno de los autores del hecho que da origen a la presente causa (folio 34 y siguientes).

SEGUNDO

Se acuerda continuar la presente causa por la vía del Procedimiento Ordinario de conformidad con el Artículo 280 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal a fin de profundizar las investigaciones.

TERCERO

En cuanto a la medida judicial privativa de libertad para los imputados solicitada por el Ministerio Público y la Medida Cautelar sustitutiva por la defensa pública, se estima que en el presente caso estamos en presencia de los supuestos que autorizan la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que se trata de un hecho punible que amerita pena privativa de libertad el cual no está evidentemente prescrito, ya que ocurrió en fecha 12 de marzo de 2010. En segundo lugar existen suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente que los imputados han sido autores o partícipes de los siguientes delitos O.G.S.B., por Asalto de Transporte Publico previsto en el Artículo 357 del Código Penal y Uso de Adolescentes para Delinquir de conformidad con los artículos art. 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, y para la ciudadana R.D.C.G. por el delito de asalto a transporte Publico, en grado de complicidad no necesaria de conformidad con los artículos 357 y 84 del Código Penal.

Por último respecto al peligro de fuga, en atención al ciudadano O.G.S.B., a quien se le imputa el delito de Asalto de Transporte Publico previsto en el Artículo 357 del Código Penal y Uso de Adolescentes para Delinquir de conformidad con los artículos art. 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, tenemos que la pena que pudiera llegar a imponerse excede en su límite máximo de diez años, con lo cual se presume legalmente el peligro de fuga en atención a lo establecido en el Artículo 251 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal y el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal mantiene sus efectos pues no ha sido suspendido por decisión del Tribunal supremo de Justicia alguna, y en consecuencia los involucrados en este tipo de delitos no podrán gozar de beneficios procesales ni de ejecución de la pena, lo que pudiera incidir en el ánimo de la persona involucrada en tal tipo penal para que se presuma su evasión del proceso.

Respecto a la ciudadana R.D.C.G. quien es procesada por el delito de asalto a transporte Publico, en grado de complicidad no necesaria de conformidad con los artículos 357 y 84 del Código Penal, esta juzgadora se apartó de la solicitud de medida cautelar sustitutiva realizada por la representación fiscal y por la defensa, ya que el tipo penal en su forma consumada tiene establecida una penalidad de 10 a 16 años de prisión siendo el término medio es de 13 años y si se le aplica la rebaja del artículo 84 del Código Penal por el grado de participación imputado, la pena quedaría en principio, sin tomar en consideración circunstancias agravantes o atenuantes, en 6 años y 6 meses de prisión, pena esta que excede de los tres años que prevé la norma prevista en el Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal y que hacen imperiosa la imposición de una medida cautelar sustitutiva. Por lo demás, el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal mantiene sus efectos pues no ha sido suspendido por decisión del Tribunal supremo de Justicia alguna, y en consecuencia los involucrados en este tipo de delitos no podrán gozar de beneficios procesales ni de ejecución de la pena, lo que pudiera incidir en el ánimo de la persona involucrada en tal tipo penal para que se presuma su evasión del proceso.

Por tales motivos, estima esta juzgadora que para ambos imputados se encuentran llenos los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, se decreta la Privación Judicial Preventiva de Libertad para los ciudadanos O.G.S.B., y R.D.C.G., la cual deberán cumplir en el Centro Penitenciario De la Región Centro Occidental De URIBANA.

De lo anterior se desprende en el caso de estudio, el juez indicó que concurren los extremos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que se está en presencia de un delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como es el delito de Asalto de Transporte Publico y Uso de Adolescentes para Delinquir de conformidad con los artículos 357 del Código Penal y art. 264 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes para el primero y para el segundo, Asalto a Transporte Publico, en grado de complicidad no Necesaria de conformidad con el articulo 357 y 84 del Código Penal.

Ahora bien, en el caso de autos, se establece como fomus boni juris las circunstancias en las que se llevó a cabo la presunta comisión del hecho, fundamentadas en el análisis de las diligencias de investigación que se constatan en las actas procesales, es decir, que el Tribunal Ad Quo, al momento de fundamentar la medida privativa de libertad, lo hizo de manera razonada acorde con los principios constitucionales, plasmando los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida.

Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 250 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, considera esta alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

Considera esta alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren los imputados, por estar establecidas en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

"…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el p.p., anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p.: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un p.p..

De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantistas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del P.P. y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, la Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón al recurrente, es por lo que se declara Sin Lugar lo alegado en el presente punto. Y ASI SE DECIDE.

Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 253 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito precalificado por la Representación Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8° y 9° de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; vale decir, que la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p.: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un p.p..

En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización consagrados en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación del delito de Asalto de Transporte Publico y Uso de Adolescentes para Delinquir de conformidad con los artículos 357 del Código Penal y art. 264 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes para el primero y para el segundo, Asalto a Transporte Publico, en grado de complicidad no Necesaria de conformidad con el articulo 357 y 84 del Código Penal., es decir, que ante la presencia de estos delitos que son considerados delitos graves, y la posible sustracción del procesado de autos, del presente proceso que se le sigue, dada la magnitud del daño causado, fueron estas las circunstancias que tomó el juzgador del Tribunal Ad Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez del Tribunal Ad Quo.

Por otra parte, en cuanto al peligro de obstaculización, es de gran importancia tomar en cuenta, la condición social del individuo a quien se le sigue el proceso, el cual queda determinado por el tipo de actividad que este pueda realizar con el fin de obstaculizar las investigaciones seguidas en el proceso, pues aun y cuando el imputado aporte un domicilio fijo y un trabajo habitual, existen sospechas por parte del Juzgador ad quo, de que el mismo evadirá el proceso o influirá en la investigación, por sus relaciones sociales y las características del delito precalificados por el Ministerio Público.

Todas estas circunstancias, fueron las que llevaron al Juzgador del Tribunal de la recurrida, a decretar la MEDIDA JUDICIAL DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el Articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, de los ciudadanos O.G.S.B. y R.D.C.G., y dado que la misma ley adjetiva penal, faculta al juez a decretar esta medida de manera excepcional, se verifica que la misma esta acorde a los principios que autorizan y garantizan la misma, es decir, sin violaciones de normas constitucionales y legales.

De todo lo expuesto, se evidencia, que la Juez del Tribunal Ad quo, dio cumplimiento, con los requisitos exigidos en el citado artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, que fundamentan la Privación Judicial Preventiva de Libertad, aunado a ello, se evidencia del estudio realizado a la decisión impugnada, que la recurrida si estableció sus fundamentos en relación a los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, indicó el porque se encuentran satisfechos dichos presupuestos; por lo que al observar que la decisión impugnada no adolece de los vicios denunciados, es por lo que se declara Sin Lugar la presente denuncia, por cuanto no le asiste la razón a los recurrentes. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal Ad Quod, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en sus artículos 250, 251, 252 y 254 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, por la comisión del delito Asalto de Transporte Publico y Uso de Adolescentes para Delinquir de conformidad con los artículos 357 del Código Penal y art. 264 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes para el primero y para el segundo, Asalto a Transporte Publico, en grado de complicidad no Necesaria de conformidad con el articulo 357 y 84 del Código Penal, por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal Ad Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

TITULO III.

DISPOSITIVA.

Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abg. Y.C.M.G., en su condición de Defensora Publica Décima Sexta Penal del Estado Lara, contra de la decisión de fecha 14 de Marzo de 2010 y fundamentada en fecha 22 de marzo de 2010, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 5 de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos O.G.S.B. y R.D.C.G..

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal.

TERCERO

Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 05 de este Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a los 23 días del mes de Agosto del año dos mil nueve. (2010). Años: 200º y 151º.

POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO LARA

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

(Ponente)

El Juez Profesional, La Juez Profesional,

J.R.G.C.G.P.S.T.

El Secretario(A),

ASUNTO: KP01-R-2010-000102.

YBKM/Josefina