Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescente de Barinas, de 6 de Abril de 2005

Se recibió en este Tribunal de Alzada, expediente relacionado con el recurso de apelación interpuesto por el abogado en ejercicio L.E.M.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el Nº 13.444, en representación de la ciudadana Yelismar Y.A.F., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.191.940, de este domicilio, parte demandante, contra la sentencia Definitiva dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en fecha veintidós de julio del año dos mil tres (22-07-2003), que declaró sin lugar la Querella Interdictal Restitutoria, incoada contra el ciudadano J.D.H.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 1.399.020, de este domicilio, parte demandada, representado por el abogado en ejercicio F.A.H.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el N° 59.117, que se lleva en el expediente Nº 204-02, de la nomenclatura de ese Tribunal.

En fecha veintiocho de agosto del dos mil tres (28-08-03) se recibió el expediente, se le dio entrada y el curso legal correspondiente.

En fecha tres de octubre del dos mil tres (03-10-03), siendo la oportunidad legal para la presentación de informes, se observa que las partes hicieron huso de tal derecho y en esa misma fecha se fijo el lapso para que las partes presenten sus observaciones escritas sobre los informes de la contraria.

En fecha dieciséis de octubre del año dos mil tres (16-10-03) venció el lapso para que las partes presentaran sus observaciones escritas sobre los informes de la contraria y se observa que solo la parte demandada hizo uso de tal derecho, por lo que el Tribunal se reservó el lapso de sesenta (60) días para dictar sentencia.

En fecha quince de diciembre del año dos mil tres (15-12-03), venció el lapso legal para dictar la correspondiente sentencia, no habiendo sido posible dictar la misma debido a la competencia múltiple y exclusiva de este Tribunal, lo cual acarrea exceso de trabajo; y habiendo sido diferida, no fue posible su pronunciamiento.

Al folio 290 cursa escrito presentado por el apoderado judicial del querellado, exponiendo los fundamentos de hecho y de derecho que hacen extemporánea la apelación interpuesta por la parte querellante.

Al folio 296 cursa diligencia suscrita por el querellado, asistido por la abogada R.S., solicitando al tribunal el avocamiento del Juez Temporal.

Cursa al folio 297 Acta de Avocamiento del abogado E.P.T., Juez Temporal de este Tribunal, designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia según oficio N° CJ-04-2751 en fecha 05-10-04.

En esta oportunidad se pasa a dictar sentencia en los siguientes términos:

LIMITES DE LA QUERELLA

En su querella, alega la querellante que desde hace doce (12) años aproximadamente ha ocupado en calidad de arrendataria de la Municipalidad de Barinas, una parcela de terreno ejido ubicada en la margen izquierda de la avenida “A.F.” vía “Torunos” que forma parte del parcelamiento industrial “Corocito” con un área aproximada de Cuarenta Metros (40 mts) de frente por Cuarenta (40 mts) de fondo, con los siguientes linderos: Norte: Terreno Municipal, Sur: Avenida “A.F.”, Este: Terreno Municipal y Oeste: Terreno Municipal, actualmente ocupado por la Estación de Servicio “La Victoria” y frente a la Panadería “Trigo Pan”, de esta ciudad de Barinas; que desde la fecha antes indicada ha venido conviviendo extramatrimonialmente con el ciudadano R.A.F.I., con quién ha procreado dos hijos en estado de minoridad actualmente; que su concubino atravesando problemas de liquidez, acudió a unos prestamistas de dinero quienes le dieron en préstamo a interés con garantía hipotecaria sobre unas mejoras que fomentaron durante la unión concubinaria y obedeciendo a presiones del prestamista quien lo amenazaba con ejecutar la hipoteca, finalmente el día 28 de Junio de 2000, cedieron en venta con pacto de retracto las mejoras que conformaban el fondo de comercio antes mencionado, es decir “La Bandola de Oro”, excluyendo de dicha venta la parcela de terreno sobre la cual se encontraban construidas dichas mejoras o bienhechurías, objeto del contrato de venta con pacto de retracto; que en fecha 17 de septiembre el prestamista, ciudadano J.D.H.G., asistido por su hijo ciudadano abogado F.H.F., demandó a su concubino ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de esta misma Circunscripción Judicial, por incumplimiento de Contrato, hasta llegar a la etapa de ejecución de sentencia; que su concubino, a mediados del mes de septiembre del presente año procedió con unos obreros a tumbar y demoler las mejoras o bienhechurías, objeto del contrato, arrumando los escombros en una fosa u hoyo ubicada en la parte posterior de la parcela, dejándola casi libre de escombros con excepción de unas bases de construcción y una pared con columna de cabillas, que no pudo remover; que el día 2 de Octubre del presente año, se trasladó y constituyó el Juzgado Ejecutor de Medidas, en la parcela y le hizo entrega al ejecutante de la medida ciudadano abogado F.H., de lo que quedo de la construcción, y las bases que asoman cabillas, que según expresa el acta de entrega respectiva, pertenecían a unas mejoras que existían para la fecha en que se constituyó el Tribunal para el día 12 de Agosto de 2002; que antes de proceder a la destrucción, demolición y derrumbe de las mejoras, objeto del contrato de venta con pacto de retracto que mantenía con el prestamista J.D.H., su concubino la abandonó en compañía de sus menores hijos, y solamente lo veía desde su vivienda, un ranchito que tiene en la parte posterior de la parcela, como arrumaba los escombros que iba recogiendo en una fosa que queda al lado de su vivienda sin pronunciarle ni dirigirle la palabra, y la increpaba diciéndole que él estaba en un negocio para salir del problema con el señor Hurtado, y que no se metiera en ése asunto para nada porque la iba a golpear; que esa situación en la que estaba envuelta se hizo crisis el mismo día en que se constituyó el Tribunal de Ejecución y que en horas de la tarde del día 2 de Octubre y por el resto del día se apersonó el señor J.D.H., en compañía de su hijo Fidel, y con un grupo indeterminado de personas procedieron a echar una cerca por el frente de la parcela que linda con la avenida “A.F.” frente a la Panadería “Trigo Pan”, impidiéndole entrar a su vivienda con los menores hijos, portando un revolver con el cual la amenazó de muerte si intentaba entrar a su casa, que el mismo señor J.D.H., en presencia de varios vecinos entre los cuales menciona a los ciudadanos F.C., J.T. y P.D.M.; que en consecuencia de los hechos narrados conllevó a que desalojara bajo violencia y amenazas a su integridad física y sin el apoyo moral de su concubino, su vivienda, el cual no le permite el acceso el ciudadano J.D.H., quien pretende por vías de hecho y violencia manifiesta apropiarse indebidamente de la parcela cuya posesión ejerce desde hace mas de doce años con la expectativa de adquirirlo por tener un derecho preferencial de compra frente a cualquier otra persona, por el tiempo que ha venido poseyendo, y como quiera que la parcela de terreno usurpada por el ciudadano J.D.H. le pertenece en propiedad al Municipio Barinas del Estado Barinas, de conformidad con el primer aparte del artículo 782 del Código Civil, intenta la presente acción en nombre e interés de la municipalidad de Barinas.

Fundamento su acción en el artículo 783 del Código Civil.

Acompaño marcado “A” Justificativo de Testigos contentivo de la Declaración Jurada de los ciudadanos F.C., J.T. y P.D.M., evacuado ante la Notaría Pública Primera de Barinas el día 8 de Noviembre de 2002; marcado “B” copia del acta judicial levantada en fecha 2 de Octubre de 2002 por el Juzgado Ejecutor del Municipio Barinas, de la cual se infiere entre otras circunstancias que el Tribunal se constituyó en la parcela de terreno municipal de la cual ha venido haciendo referencia como la parcela actualmente usurpada por el ciudadano J.D.H.; que el hecho de que las mejoras objeto del contrato y de la ejecución no existían en el momento en que se verificó la entrega por parte del Tribunal, es decir eran mejoras inexistentes; que se encontraba presente el ciudadano P.D.M.; que se encontraban sus hijos menores; que el ciudadano J.D.H. declara recibir escombros y afirma el hecho de que las mejoras objeto del contrato fueron destruidas; que en la parte posterior (Este) se encontraba una vivienda ocupada por ella; que el ciudadano J.D.H. expresamente declara ante el Tribunal ejecutor “que recibió del Tribunal, escombros, malezas, árboles, basura, sin electricidad, ni aguas blancas y que las mejoras fueron destruidas”. Igualmente consignó marcado “C” prueba documental que demuestra y evidencia el carácter de poseedora, en su condición de arrendataria de la parcela municipal objeto de la usurpación y ulterior despojo del cual ha sido objeto por la parte del ciudadano J.D.H., otorgado por el ciudadano Dr. F.R., quien fungía para la fecha como Síndico Procurador Municipal, y su persona ante la Notaría Pública de Barinas en fecha 11 de Agosto de 1992, por lo que manifestó no estar dispuesta a constituir la garantía exigida por la Ley, dada las condiciones actuales de vida que impiden constituirla, por encontrarse en condiciones de abandono e indigencia, por tal razón pide al Tribunal se sirva decretar el Secuestro del inmueble objeto del despojo ya identificado, y que recaiga el nombramiento en su persona el nombramiento de secuestrario, a los fines cónsonos con la norma acotada y recogida en el artículo 783 le sea restituida la posesión y poder para así acceder a su vivienda y continuar en ejercicio libre de sus derechos y garantías civiles y ciudadanas previstas y consagradas en la Carta Magna que propugna entre otras la protección y tutela de Estado de la Familia, la cual en este caso ha sido objeto de un violento atropello y vejamen sin justificación legal alguna.

La pretensión de la querellante es que el demandado convenga o en su defecto a ello sea obligado por el Tribunal en restituirle en la posesión que ha venido ejerciendo sobre la parcela municipal, ubicada en la margen izquierda de la avenida “A.F.” vía “Torunos” que forma parte del parcelamiento industrial “Corocito” con un área aproximada de Cuarenta Metros (40 mts) de frente por Cuarenta (40 mts) de fondo, con los siguientes linderos: Norte: Terreno Municipal, Sur: Avenida “A.F.”, Este: Terreno Municipal y Oeste: Terreno Municipal, actualmente ocupado por la Estación de Servicio “La Victoria” y frente a la Panadería “Trigo Pan”, de esta ciudad de Barinas.

Estimó el valor de la demanda en la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs.50.000.000,oo).

Dentro de la oportunidad para dar contestación a la demanda, el querellado rechazó, negó y contradijo categóricamente la demanda, en todas y cada una de sus partes. Señaló que son falsos, temerarios y maliciosos los hechos narrados tanto por la querellante como por los testigos cuyo justificativo fue agregado marcado “A” a la presente querella interdictal restitutoria, por cuanto la querellante nunca ha sido despojada de hecho de la posesión ni de la propiedad que le pertenece según el documento que agregó a ésta querella marcado “C” cuyos linderos como consta en la querella no coinciden con los del inmueble de su propiedad.

Que el inmueble antes identificado, que ocupa actualmente en forma pública, pacífica y conforme a derecho, en cuanto a los linderos, medidas y calidad de las mejoras, lo posee en las mismas condiciones que le fue entregado por el Tribunal Ejecutor de Medidas del Municipio Barinas del Estado Barinas, por ejecución de sentencia forzoza a su favor, llevada a efecto en fecha 02 de Octubre de 2002, donde se condenó al ciudadano R.A.F.I. quien ocupaba el inmueble a la entrega formal de la plena propiedad, posesión, y dominio del inmueble constituido por el conjunto de las mejoras y bienhechurías que le diera en venta la ciudadana Yelismar Y.A.F., (Querellante) co-propietaria las ciudadanas C.d.C.I.L. y M.F.I., donde se le cedieron y traspasaron en propiedad todos los derechos y acciones al ciudadano R.A.F.I., para que éste (R.F.) ejerciera el derecho de rescate en su propio nombre, lo cual no hizo en las condiciones pactadas corriendo con las consecuencias antes mencionadas. Acompañó a su escrito, documento de compraventa venta que agrego original para su vista marcada “A” y un extracto en copia certificada del expediente 5305-C-01 marcado “B.

Señaló que es falsa y maliciosa la acción indertictal posesoria. Que es falso y sin fundamento jurídico alguno, los alegatos de hecho de la querellante al pretender que se le reconozca en ésta acción interdictal restitutoria el carácter de concubina, al expresar irresponsablemente que dichas mejoras fueron fomentadas durante la unión Concubinaria con el ciudadano R.A.F.I., con el cual tiene dos hijos menores de edad; ya que en todo caso, dicha materia debe ser objeto de una decisión judicial instaurada con ese propósito.

Que es falso que la querellante intenta la presente acción interdictal restitutoria en nombre e interés de la Municipalidad, ya que en primer lugar no tiene acreditado dicho carácter en autos; y, menos fundamentado en el artículo 782 del Código Civil vigente como consta en la querella.

Rechazó los hechos alegados por la querellante en cuanto expone que la parcela de terreno que compone el inmueble propiedad de su mandante, sobre la cual se encuentran asentadas parte de la mejoras que le entregaron por juicio contradictorio en contra del ciudadano Roldan, le pertenezcan por exclusión en la venta que le hiciera o por usurpación; lo cual es falso categóricamente, ya que el único medio licito que exige el Registro Subalterno del Municipio Barinas y la Municipalidad para traspasar la posesión sobre las parcelas propiedad municipal con ocupantes o arrendatarios con bienhechurías, se canaliza con el cumplimiento de varios requisitos, entre ellos la autorización expedida por la Oficina de la Sindicatura Municipal, la cual pasa por sesión de cámaras municipales; ficha catastral los cuales agregó en copia certificadas marcadas “C” y “D” para su vista y demás efectos legales y la solvencia municipal para protocolizar el documento de venta, y que no fue desvirtuado en el juicio mencionado en el punto primero de este documento de venta, y que no fue desvirtuado en el juicio mencionado en el punto primero de este escrito. Además no presenta un medio de prueba que acredite la titularidad de la propiedad sobre dicha parcela de terreno, pues como expuse antes ésta es propiedad de la Municipalidad y la posesión o el reclamo sobre ésta se acredita con el documento registrado de venta, el cual produce efectos erga omnes.

Que a todas luces y a todo evento aun cuando el Ciudadano R.F. destruyó en parte las mejoras qué estaba obligado entregar por la decisión judicial descrita en el punto primero de este escrito, es de aclarar que la conducta dañina de este ciudadano, tipifica una acción de falta de respeto y desobediencia a la autoridad que no puede pasarse por alto, pues como lo evidencia con las respectivas copias certificadas que agrego originales y en copias certificadas en este acto marcadas “E”, “F” y “G”, para su vista y demás efectos legales que haré valer oportunamente en este juicio, dicho ciudadano ha hecho caso omiso a tales advertencias y pretendiendo crear con la querellante un fraude procesal en aras de creer que puede dejar ilusoria la ejecución de la sentencia antes mencionada en el punto primero, cuando las mejoras, como quiera que fueron destruidas en parte, como lo confiesa la querellante y como se evidencia del acta de la entrega formal que le hiciera el Tribunal Ejecutor de medidas y que riela a los folios 164 ss del extracto en copias certificadas del expediente 5305 C-01 que agregó en el punto primero de ese escrito, comparado con el acta de suspensión de la medida que riela al mismo extracto a los folios 122 ss, existente en la realidad y le pertenecen a su mandante, razón por la cual rechaza tanto los hechos como el derecho de la querellante al alegar que las mejoras eran inexistentes, por cuanto como la querellante misma confiesa al folio dos de la presente causa interdictal en el párrafo cuatro, el Tribunal Ejecutor de Medidas le hizo entregas de los restos de las mejoras a su mandante, prueba que opone en su contra a tenor de lo previsto por el artículo 1401 del Código Civil vigente; y, que aun estando desmejoradas, no dejan de ser de su propiedad, todo en cuanto aun representan un valor económico considerado para su mandante que ostenta. De conformidad con el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, impugnó la estimación de la cuantía por considerarla exagerada.

Que son falsos, temerarios y maliciosos los hechos narrados por la querellante al pretender un fraude entregados a su mandante por el respetable Tribunal que dentro de los linderos y medidas que le fueron entregados a su mandante por el respetable Tribunal Ejecutor de Medidas antes mencionado en el punto primero de este escrito, había un camino que la conducía a la parcela de terreno de su propiedad donde actualmente vive, lo cual es categóricamente falso, ya que teniendo la querellante sus propias vías de acceso a su inmueble como lo demuestro con la respectiva participación por ante la oficina de la comisión de ejidos y bienes municipales del Municipio Barinas, que agrego original marcado “H” con dos folios útiles; y que estando ella en conocimiento de la demanda como lo confiesa en la presente querella con todas las consecuencias jurídicas del caso, estando colocada en un estado de derecho procesal activo, obligado a concluir que dejo precluir las respectivas defensas procesales en dicha causa; y como consta en el auto de entrega forzosa antes nombrado de fecha 02 de Octubre de 2002, R.F., como consta al vuelto del folio 165 renglón 45 del extracto de copias certificadas del exp. 5305-C-01 antes mencionado, supervisó personalmente las mediciones del área, lo cual no tuvo objeción de ninguna parte.

Opuso a la querellante, las siguientes Cuestiones Previas:

La prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, prevista en el ordinal 11 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil vigente, en concordancia con el artículo 213 ejusdem, por cuanto en la presente causa no se practico la medida de secuestro solicitada por la querellante, cuya ausencia como requisito o condición de admisibilidad de la presente acción interdictal, desvirtúa su especialísima naturaleza jurídica, con las implicaciones de la responsabilidad que ello acarrea, y con lo expuesto en los puntos primero, quinto y octavo del presente escrito lo haría inejecutable en cualquiera de los dos supuestos, pues no se determinaría su alcance, sino con la practica de una inspección judicial al efecto; La cosa Juzgada prevista en el ordinal noveno del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil vigente, por cuanto como expuso al punto primero, quinto y octavo de este escrito, dicha sentencia declara el carácter de co-vendedora de la querellante con relación al inmueble objeto de la presente querella y que está obligada a respetar por ley en los términos de los artículos 272 y 273 ejusdem.

En consideración a los términos de la demanda y de la contestación, para esta juzgadora, está claro que la acción incoada es la querella interdictal restitutoria prevista en el artículo 783 del Código Civil.

Con relación a la carga de la prueba conforme los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, en materia de alegación de los hechos y su repercusión en la carga probatoria; se impone que el actor debe –en principio- probar la existencia de los hechos por el alegado, siempre que el demandado no haya alegado hechos modificativos o extintivos; pues en este último caso la prueba corresponde a este.

Conforme la jurisprudencia y gran parte de la doctrina, a la demandada le corresponde probar los hechos extintivos y las condiciones impedidas o modificadas que haya opuesto.

En el caso bajo análisis, corresponde a la parte actora demostrar los hechos en que fundamenta su pretensión y al demandado demostrar aquellos en que basa su excepción o defensa toda vez que las partes tienen que probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

Sin embargo, el querellado alegó un hecho modificativo referido a que la querellante nunca ha sido despojada de hecho de la posesión ni de la propiedad que le pertenece según el documento que agregó a ésta querella marcado “C” cuyos linderos como consta en la querella, no coinciden con los del inmueble de su `propiedad; por lo que el mismo deberá ser probado en el curso de la querella.

PRUEBAS DE LAS PARTES

PRUEBAS DE LA QUERELLANTE:

Promovió Inspección Judicial. Esta no se evacuó.

. Instrumentos Públicos.

. Promovió documento suscrito entre ella como querellante y el entonces Concejo Municipal del Municipio Autónomo Barinas, representado por el ciudadano F.R., en su condición de Síndico Procurador Municipal, en el cual el ente municipal cede en calidad de arrendamiento una zona terreno que coincide en los términos planteados en la querella con el inmueble objeto de la presente controversia judicial. Dicho instrumento fue otorgado por ante la Notaría Pública de Barinas en fecha 11 de agosto de 1992. Este instrumento no fue impugnado por la parte querellada y en tal virtud se aprecia y valora dicho instrumento conforme las normas contenidas en los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil.

. Promovió Solvencia Municipal de pago de Impuestos Municipales y Planilla de Pago. Dichos instrumentos establecen una presunción legal a favor de la parte promovente de un estado de solvencia frente al ente municipal, por lo que esta juzgadora aprecia y valora dichos instrumentos conforme a la norma prescrita en el artículo 1.399 del Código Civil.

. Promovió recibo emanado de la empresa constructora CONCAB firmado por su representante legal ciudadano N.P. del cual se desprende que dicha empresa recibió de la ciudadana Yelismar Azuaje Fandiño, parte querellante en la presente causa, la cantidad de Doce Millones de Bolívares (Bs. 12.000.000,oo) por concepto de pago de bienhechurías sobre la parcela objeto del presente litigio, consistentes en relleno y movimiento de tierras. Este instrumento privado se aprecia y valora conforme lo establece la norma contenida en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil en virtud de que el testigo N.P., compareció ante este Tribunal y ratificó en su contenido y firma el instrumento privado (recibo) suscrito entre este y la parte querellante, contentivo del pago de unas mejoras consistentes en movimientos de tierras y relleno, realizadas en la parcela municipal objeto del presente litigio.

. Promovió además, Justificativo de Testigos evacuado ante la Notaría Pública Segunda de Barinas en fecha 9 de Noviembre de 2.002. Los ciudadanos F.C., J.S.T., P.D.M. y N.P., este último con el carácter de representante legal de la empresa CONCAB fueron promovidos como testigos a objeto de que reconociera en su contenido y firma un recibo de pago de unas obras realizadas en la parcela municipal objeto del litigio.

Los testigos rindieron declaración ante el Juzgado Primero del Municipio Barinas, con excepción del ciudadano F.C., quien no fue presentado por el promovente, ratificando las declaraciones que sirvieron de fundamento al Justificativo de testigos evacuado ante la Notaría Pública Primera el día 8 de Noviembre de 2002; Dejándose constancia de estar presente el abogado del querellado F.H.F.. Tales testimonios se encuentran contestes en sus declaraciones y concordantes con los demás elementos de prueba existentes en autos por lo que se aprecia dicha prueba conforme establece el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

Promovió la presunta confesión extrajudicial de la parte querellada, basada en la declaración rendida por el ciudadano J.D.H.G. con ocasión del acto de ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, antes citada. Al respecto se observa que el medio de prueba así promovido deviene en un testimonio espontáneamente rendido ante la ciudadana Juez de ejecución de Medidas del Municipio Barinas del Estado Barinas, en cuya acta se colige la afirmación del querellado de las mejoras objeto de la entrega fueron destruidas; y que recibió escombros y malezas entre otros, pero en modo alguno puede este Juzgador apreciar dicho testimonio como una confesión ya que el medio de prueba a que alude el legislador es a la confesión provocada mediante posiciones juradas. La confesión se define como el testimonio que una de las partes hace contra sí misma, o sea, el reconocimiento que una de las partes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas a su cargo.

PRUEBAS DE LA PARTE QUERELLADA.

. Promovió el mérito favorable, carácter y valor jurídico y público del documento protocolizado ante la Oficina de Registro Subalterno del Municipio Barinas de fecha 29 de Noviembre de 2000, con el cual pretende demostrar que el ciudadano J.D.H.G., es el verdadero propietario del inmueble objeto de la querella interdictal incoada en su contra.

. Para probar su posesión el querellado presentó los siguientes documentos y alegatos: Documento autenticado en la Notaría Pública Segunda del Estado Barinas en fecha 28 de Junio de 2.000, bajo el N° 83, Tomo 62 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría y Protocolizada en la Oficina Subalterna de Registro Público Autónomo del Municipio Barinas del Estado Barinas en fecha 29 de Noviembre del año 2.000 bajo el N° 33, folios 211 al 214 del Protocolo Primero, Tomo Noveno, Principal y Duplicado, Cuarto Trimestre, por medio del cual el querellado declara cancelado el préstamo que por la cantidad de dos millones cuarenta mil bolívares (Bs. 2.040.000,oo) hiciera a las ciudadanas C.I.L., M.F.I. y Yelismar Y.A.F. y extinguida la Hipoteca Especial y convencional de Primer Grado que para garantizarla quedó constituida a favor del querellado sobre el inmueble cuya ubicación, linderos y medidas aparece en el citado documento. Igualmente consta en el referido documento que las ciudadanas ya mencionados dieron en venta con pacto de retracto al ciudadano J.D.H.G., parte querellada en el presente juicio un inmueble constituido por un conjunto de mejoras y bienhechurías ubicadas en la Avenida A.F. vía Torunos, Parcelamiento Industrial Corocito, signado con el N° 002, del Municipio Barinas del Estado Barinas, construidas sobre un lote de terreno municipal, el cual no se incluyó en esta venta, con una extensión aproximada de 41,30 metros de frente por 110 metros de fondo (Att. 4.690 M2), con dos áreas de construcción: una de 320,38 metros cuadrados aproximadamente, conformada por una construcción en plana alta y varios locales comerciales con todos los servicios básicos de funcionamiento, distribuidos en un área común, bajo la denominación comercial de “La Bandola de Oro”, y, la otra de 106,87 metros cuadrados aproximadamente, constituida por una casa para habitación familiar, construidas ambas con bloques de cemento, techo de acerolit, pisos de cemento y demás anexos que le son propios, con todos los servicios básicos de aguas blancas, aguas negras y servicio de electricidad, alinderada así: NORTE: Terreno que es o fue de L.O., SUR: Terreno adjudicado a C.F.; ESTE: Barrio Las Mercedes; y OESTE: Avenida A.F., cuyos datos constan en ficha castastral que anexo original al presente documento. Que el Inmueble dado en venta le pertenece como consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Barinas del estado Barinas, de fecha trece (13) de Julio de 1.992, registrado bajo el N° 45, folios 110 al 113. Protocolo Primero, Tomo Segundo (2do). Principal y Duplicado. Tercer Trimestre del mismo año. Que el precio de esta venta es la cantidad de Once Millones Setecientos Cuarenta y Cuatro Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs.11.744.000.oo), que declararon recibidos de manos del comprador en dinero efectivo a su entera y cabal satisfacción; pero, reservándose el derecho de rescatar dicho inmueble por igual precio y dentro del término de seis (6) meses contados a partir del documento, de acuerdo con lo establecido por los artículos 1.534 y 1.536 del Código Civil Vigente. Que en el mismo, cedieron al Ciudadano R.A.F.I. todos los derechos que adquirieron en el referido documento, para ejercer el derecho de rescate, en su propio nombre y quien firmó ese documento en señal de conformidad. En ese mismo documento las vendedoras se obligaron a traspasar al ciudadano J.D.H.G., todos los derechos de propiedad, posesión y dominio del inmueble dado en venta, con todos sus usos, costumbres y servidumbres, libres de gravamen y sin reserva alguna, autorizando suficientemente al comprador para realizar todas las gestiones necesarias para el Registro del documento y fue así como el comprador querellado ciudadano J.D.H.G., por solicitud de sus vendedoras obtuvo de la sindicatura del Concejo del Municipio Barinas autorización para efectuar la negociación que tenía pactada y el comprador registra el documento de la negociación las vendedoras a pesar de haber vendido con pacto de retracto el inmueble constituido por un conjunto de mejoras y bienhechurías construidas sobre un lote de terreno municipal el cual no se incluyó en la venta, pero que poseían las vendedoras en virtud de un contrato de arrendamiento celebrado con la Alcaldía del Municipio Barinas con una extensión aproximada de terreno (41,30 mts de frente x 110 metros de fondo) ubicado en la Avenida A.F., vía Torunos, Parcelamiento Industrial Corocito signada con el N° 002 de esta ciudad de Barinas y el cual estaba ocupado por el ciudadano R.A.F.I., quien ocupaba las bienhechurías y terreno en nombre de las vendedoras. Que el querellado se vio obligado a demandar por Cumplimiento de Contrato de Venta al ciudadano R.A.F.I., cesionario del derecho de rescate estipulado en el documento de venta y ocupante de la indicada parcela de terreno, la cual fue declarada CON LUGAR por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, según sentencia de fecha 14 de Mayo de 2.002 y ordenada la entrega al demandado J.D.H.G.. Que si bien es cierto que la ciudadana Yelismar Y.A.F., era propietaria de las mejoras y bienhechurías y poseedora de la parcela de terreno que se refiere el presente juicio, también es cierto que por documento notariado en fecha 28 de junio de 2.000 y Protocolizado en la Oficina Subalterna de Registro Público de fecha 29 de Noviembre del año 2.000, bajo el N° 33, Protocolo Primero, Tomo Noveno, la querellante vendió con pacto de retracto al querellado dichas mejoras y bienhechurías y le cedió los derechos de posesión que le correspondían sobre la parcela de terreno donde estaba construida dichas mejoras, de la cual es propietaria el Municipio, que ocupaba la querellante como arrendataria y así mismo consta en documento que los derechos de retracto que se reservó la vendedora se lo cedió al ciudadano R.A.F.I., quien con tal carácter ocupo las bienhechurías enajenadas, posteriormente se negó a entregárselas al comprador, quien se vio obligado a solicitar la Entrega Material de las mismas al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, quien comisionó al Juzgado Ejecutor de Medidas de este mismo Estado, el cual practicó la Entrega Material en fecha 02 de Octubre de 2.002. Cabe aquí señalar que dicho documento fue registrado en virtud de la autorización expedida a nombre del querellado por el Concejo del Municipio Barinas del Estado Barinas, sobre la parcela de terreno a que se refiere este proceso.

Al respecto se observa que conforme el artículo 1.488 del Código Civil, el Vendedor cumple con la obligación de hacer la tradición de los Inmuebles con el otorgamiento del Instrumento de propiedad; por su parte, el artículo 1.924 ejusdem en concordancia con el 1.920 del mismo Código señala que los documentos de venta de inmueble deben registrarse, tiene efecto erga-onmes contra terceros. Del Análisis de las citadas instrumentales se observa que en efecto, se trata de instrumentos públicos conforme el articulo 1.357 del Código Civil; en razón de lo cual se le otorga valor probatorio para dar por demostrada la propiedad invocada por la parte querellada.

Promovió el carácter, valor jurídico y público de la sentencia ejecutoriada en los términos consagrados en el artículo 1.357 y ss del Código Civil dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas en la causa signada 5305-C-01. Se aprecia y valora dicho instrumento adminiculado con los demás medios de prueba existentes en autos conforme pauta el artículo 1.357 del Código Civil.

En el particular tercero de su escrito de promoción de pruebas promovió igualmente la confesión de la querellante a tenor de lo previsto por el artículo 1401 del Código Civil, entre los puntos que afirmar haber confesado la querellante se encuentran: a) el hecho de haber venido ocupando una parcela de terreno ejido de 40 mts de frente por 40 mts de fondo con unos linderos que no coinciden con el documento agregado por esta conjuntamente con la querella al igual que no existe un camino, ni establecido principio de prueba, que ella está por el punto cardinal ESTE que pertenece al Barrio Las Mercedes lo cual no fue desvirtuado según la demanda, sentencia y ejecución de la misma antes citada. b) que cedió en venta con pacto de retracto las mejoras construidas en dicha parcela y de que esas mejoras existen en la realidad. Al respecto este Tribunal considera que tales afirmaciones endilgadas a la querellante no constituyen confesión sino declaraciones que son objeto de valoración y apreciación adminiculada con los demás elementos de prueba existentes en autos conforme establece el artículo 1.399 del Código Civil.

En el particular Cuarto la parte querellada promovió las actuaciones y actas policiales que se encuentran agregadas en original y copias al escrito de contestación de la querella a los folios 90 y SS y 92 y SS marcados “F”y “G” de las actuaciones y actas administrativas municipales en original y copias certificadas a los folios 85 y SS marcadas “E” y “H”, en las cuales el querellado pretende probar la existencia de un hecho punible cometido por la querellante por complicidad con el ciudadano R.A.F.I.. Al respecto este juzgador considera que dichos instrumentos no constituyen un medio idóneo de prueba de los hechos controvertidos en la litis por lo que no son considerados como elementos probatorios vinculados al proceso, por ser extraños a la litis.

Igualmente promovió el carácter, valor jurídico y público de la autorización expedida por la Sindicatura Municipal del Municipio Barinas y la Ficha Catastral para registrar el documento de venta antes referido. Esta juzgadora, por tratarse de un instrumento que merece fe pública por el órgano del que deriva, conforme el artículo 1.357, se aprecia en todo su valor probatorio.

Promovió Inspección Judicial, la cual no fue evacuada.

Promovió las declaraciones testificales de los ciudadanos: J.d.V.B.H., M.A.C.M., J.A.O.M., J.D.A.P. y E.C.. Dichos testigos rindieron declaración ante el Juzgado Primero del Municipio Barinas de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas:

J.d.V.B.H.: quien señaló que conoce de vista a la querellante; que el dos de octubre se constituyó un tribunal, en la parcela a la cual estoy habitando o habito y laboro, trabajo tengo un puesto de Perros Caliente allí, lo que más me atrae acá al tribunal a declarar es que tengo conocimiento de que hubo un despojo de ese terreno de esta parcela al cual desconozco porque vio fue una entrega de un Tribunal con un acta, unos testigos unos funcionarios policiales que se encontraban allí también y varios obreros. Que conoce al ciudadano J.D.H.; que la ciudadana Yelismar Azuaje, vive al fondo de la parcela de J.D.H. en un rancho que esta al fondo. Que para esa fecha cuando se constituyó el Tribunal, se rompió la cerca para pasar las partencias del señor R.F., hacia la vivienda o ranchito donde vive la ciudadana Yelismar Azuaje porque de otra manera no se hubiera dado toda esa mudanza, el mismo tribunal, nos pidió a nosotros que lo ayudáramos a ellos a trasladar los corotos, como cajas de cervezas vacías, refrigerador, utensilios del hogar, electrodomésticos, ventiladores, ect. Que la Juez, dejó constancia de lo que entregó al ciudadano J.D.H., inclusive llamó de los obreros que estábamos allí de testigo para lo que estaba entregando. Que la Juez le entregó al señor J.D.H. escombros, machones, piso de terracon, una casa semidestruida, escombros, cabillas arrumadas escombros.

El testigo E.C., señaló que conoce solo de vista a Yelismar Azuaje y al ciudadano R.F.; que no recuerda la presencia de un tribunal en el lugar de los hechos. Que en el lugar no hubo violencia; que al ciudadano J.D.H. le fueron entregadas unas bienechurias por parte de un tribunal.

El testigo Á.A.C.M., señalo que conoce de vista a Yelismar Azuaje y al ciudadano R.F.. Que el 2 de octubre del 2002 se encontraba buscando trabajo frente a la Panadería Trigo Pan, y vio un grupo de gente que estaban en el terreno que le estaban entregando al señor Domingo por el Tribunal y se quedo por que iban a cambiar unos corotos hacia la parte de atrás del terreno del señor Domingo, hacia un rancho de la señora que tiene en la parte de atrás. Que Yelismar Azuaje vive al fondo de la parcela del señor J.D.H.. Que se rompió la cerca y después que se pasaron los corotos, ellos se quedaron del lado de allá arreglando sus corotos y nosotros nos venimos para el terreno del señor Domingo para hacer unos ranchos, donde iban a vivir unos señores que iban a cuidar el terreno, y la cerca se arreglo. Que el Tribunal dejo constancia de lo que entrego al ciudadano J.D.H.. Que le fueron entregadas a J.D.H. piso de terracota, piso liso, machones, una casa semi destruida ahí y escombros. Que no hubo violencia o agresión contra la ciudadana Yelismar Azuaje. Que R.F. estuvo toda la tarde en la parcela de la ciudadana Yelismar Azuaje el día 2 de octubre del 2002, porque nosotros tuvimos toda la tarde del lado de acá y parte de la noche haciendo los ranchos en el terreno del señor Domingo.

El testigo J.A.O.M., señalo que conoce a Yelismar Azuaje y a R.F.d. vista. Que pasaba por el sitio y vio bastante gente ahí reunida y como andaba buscando trabajo, entre y pregunte para ver si estaba necesitando gente para trabajar, entonces me dijeron que me quedara porque iban a pasar unos corotos para un rancho que estaba para al fondo de la parcela. Que Yelismar Azuaje vive al fondo de la parcela del señor J.D.H. con unos niños. Que el 2 de octubre del 2002 estuvo presente un tribunal en una parcela propiedad del señor J.D.H.. Que la Juez dejo constancia de la entrega de biehenechurias al ciudadano J.D.H.. Que el Tribunal entrego a J.D.H. una casa semi destruida, piso de terracota, piso de cemento liso, cabillas escombros. Que se rompió la cerca para pasar las pertenencias del señor Roldan y la señora Yelismar a la parcela de ella por orden del señor Domingo y de acuerdo por el Tribunal. Que no hubo ni violencia, ni agresión ahí. Que el ciudadano Roldan tuvo toda la tarde en la parcela de la ciudadana Yelismar ese día 2 de octubre del 2002 arreglando los corotos de ellos y nosotros en la parte de arriba haciendo unos rancho toda la tarde como hasta las ocho, ocho y media de la noche que terminamos.

El testigo J.D.A.P., declaró que el dos de octubre pasaba por la parcela y vio un poco de gente y solicito trabajo en la cual lo que estaba era un Tribunal y me pidió que si podía hacerle el favor hacerle testigo por lo que estaba pasando ahí, me quede hasta que el tribunal levanto el expediente y firme, entonces el tribunal me pidió junto con el señor Domingo para que le hiciera el favor de pasarle unos corotos hacia una parcela hacia la parte de debajo del señor Roldan y ayude pasar los corotos. Que pasó una nevera, un poco de platos, cucharillas, unos cauchos viejos, una cama, un enfriador de seis puertas y tubos, unas cabillas. Que se rompió una cerca. Que conoce de vista a Yelismar y a Roldan. Que ayudo hacer los ranchos durante las dos de la tarde hasta las ocho de la noche. Que ahí no se amenazo a nadie, ni verbalmente, ni físicamente. Que no por ahí no había ningún camino. Que lo que había piso liso y piso terracota, y la casa que estaba media paredes ahí y unos machones que están las puras cabillas ahí, y unos arbolitos que estaban ahí y lo demás era escombros, eso fue lo que el tribunal le entrego al señor Domingo. Que los linderos que ahí hay son unas paredes que les pertenece a unos chinos y del otro lado es al lado de la bomba y del fondo las cercas donde esta el señor Roldan. Que Roldan y la señora Yelismar pasaron toda la tarde arreglando sus pertenencias sus corotos.

Al respecto este juzgador considera que el testimonio rendido por dichos testigos es congruente con los términos planteados en la querella, encontrándose contestes en sus afirmaciones por lo que se aprecia dicha prueba conforme establece el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil.

MOTIVACIÓN

Preliminarmente, corresponde resolver el alegato de la parte demandada referido a la presunta extemporaneidad por intempestiva del recurso se declare como punto de previo pronunciamiento, sin lugar la apelación interpuesta por la parte Querellante, debido a su extemporaneidad por intempestiva con relación a este punto, este tribunal en reiteradas decisiones en las cuales se ha planteado la extemporaneidad de la apelación anticipada, ha acogido el criterio de la Sala Constitucional en sentencia de marzo/429-220304-03-1456 la cual se dejó establecido lo siguiente:

…,Observa la Sala que la decisión cuya revisión se pretende, declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de casación anunciado contra la sentencia dictada el 15 de febrero de 2001 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región de los Andes y, en consecuencia, revocó el auto de admisión del mencionado recurso dictado el 9 de abril de 2001. Esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en diversas sentencias (nos. 1590/2001; 2234/2001; 1891/2003) que la interposición > de los medios procesales estipulados para impugnar las sentencias, no puede ser considerada como una actitud negligente de la parte perdidosa, sino que mas bien debe ser observada como una expresión diligente de la disconformidad con la decisión adversa, con lo cual no se produce lesión alguna en el derecho de la contraparte, siempre y cuando se dejen transcurrir los lapsos pendientes. Asimismo, apuntó esta Sala en la decisión del 9 de noviembre de 2001 (Caso: Horst A.F.K.) que, “t al interpretación, sólo podría derivarse de un ritualismo excesivo, que desconoce al proceso como instrumento eficaz para la materialización de la justicia, en franca contravención con los preceptos del derecho a la tutela judicial efectiva que postula la Carta Magna. En efecto, si la sentencia que ha de impugnarse ya ha sido publicada, aún encontrándose la causa en el término para dictar sentencia, nada obsta para que las partes anuncien el recurso correspondiente, pues tal circunstancia mal podría afectar a su contraria, siempre y cuando los lapsos pendientes se dejen transcurrir, para garantizar a esta otra la correspondiente instancia recursiva. Con tales señalamientos, deja entonces la Sala clara sus posiciones frente a las circunstancias narradas, apercibiendo al a quo sobre el estricto cumplimiento que deberá dar a las mismas en lo sucesivo” . En el caso bajo examen observa la Sala que, la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia declaró inadmisible el recurso de casación por considerar que el anuncio del mismo había sido realizado extemporáneamente, esto es, antes de que comenzara a correr el lapso respectivo, el día siguiente de haber sido notificadas todas las partes. De tal forma, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia obvió la interpretación constitucional hecha por esta Sala Constitucional en las sentencias señaladas ut supra, dictadas con anterioridad al fallo impugnado, con lo que queda inmersa en el tercer supuesto de revisión, establecido jurisprudencialmente por esta Sala. En conclusión, de conformidad con lo expresado esta Sala anula la decisión impugnada mediante revisión y, en consecuencia, la causa debe ser repuesta al estado en que la Sala de Casación Civil dicte nueva sentencia del recurso de casación, ajustándose a la doctrina vinculante de esta Sala. Así se declara…”

Con fundamento en la citada jurisprudencia, y en aplicación de la disposición contenida en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil según la cual, los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de Casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia; se declara improcedente el alegato de extemporaneidad del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia bajo análisis. ASI SE DECIDE.

Con relación a la impugnación de la cuantía por parte del querellado, se observa que el demandado rechazó, desconoció, negó y contradijo la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs.50.000.000,00), suma esta demandada por concepto de estimación de demanda.

Respecto este punto, el artículo 38 del Código de procedimiento Civil, dispone:

Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.

El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva ...(0missis)

.

En cuanto a este punto, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 01136, de fecha 23 de julio del 2003, con ponencia del magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el expediente N° 2000-0594, acogió plenamente el criterio que en esta materia adoptó en fecha 02-02-2000 la Sala de Casación Civil (expediente N° 99-417), para el caso en que el actor estima la demanda y el demandado contradice pura y simplemente, resolviendo que:

En este supuesto la Sala se rigió por el principio general que establece que la carga de la prueba incumbe a quien alega un hecho, y no al que lo niega, el actor debe probar su afirmación. En consecuencia, si el actor no prueba debe declararse que no existe ninguna estimación.

Con respecto a esta afirmación la Sala revisa la veracidad de lo expuesto y observa que el artículo 38 es categórico al indicar que le demandado puede rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada. Es decir, se limita la facultad del demandado a alegar un nuevo hecho, que la cuantía es reducida o exagerada y los motivos que lo inducen a tal afirmación; pudiendo, si lo considera necesario, sostener una nueva cuantía.

No pareciera posible, en interpretación del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, que el demandado pueda contradecir la estimación pura y simplemente, por fuerza debe agregar el elemento exigido como lo es lo reducido o exagerado de la estimación, aplicación a lo dispuesto textualmente que el demandado podrá rechazar la estimación cuando la considere insuficiente o exagerada. Por tanto el demandado al contradecir la estimación debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto de hecho de la misma. Así si nada prueba el demandado, en este único supuesto, queda firme la estimación hecha por el actor...

(Destacado de la Sala)

Con fundamento en la citada doctrina de casación, por cuanto en el caso de autos, se observa que el accionante estimó la demanda en la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs.50.000.000,00) la cual fue rechazada, y contradicha por el demandado en la oportunidad de dar contestación a aquella, al haber sido contradicha la estimación de manera pura y simple, toda vez que el accionado no adujo ningún hecho nuevo susceptible de ser demostrado en juicio, y que permitiera al órgano jurisdiccional determinar que la cuantía fuere insuficiente o exagerada; es por lo que debe declararse que ha quedado firme la estimación realizada por la parte actora en la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs.50.000.000,00); Y ASI SE DECIDE.

Con relación a las cuestiones previas opuestas se observa que respecto la cuestión previa de prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta, prevista en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil; en el caso bajo análisis no encuentra ningún obstáculo legal que impida incoar la referida acción interdictal restitutoria, por lo que no existiendo prohibición expresa de la ley de admitir la demanda, la cuestión previa opuesta no procede en derecho; por lo que se declara improcedente. ASI SE DECLARA.

Respecto la cuestión previa de cosa juzgada prevista en el ordinal 9° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, opuesto por la parte querellada, se observa que expresa la norma contenida en el artículo 1.395 del Código Civil, in fine “La autoridad de la cosa juzgada no procede sino respecto de lo que ha sido objeto de la sentencia. En este caso es necesario entonces que la cosa demandada sea la misma; que la nueva demanda este fundada en la misma causa; que sea entre las mismas partes y que éstas vengan al juicio con el mismo carácter que en el anterior.”

Observa esta juzgadora que según se colige de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, de fecha 14 de Mayo de 2002, que riela a las actas a los folios 54 al 58 del expediente y que fue consignada por el representante judicial del querellado, se trató de un juicio por cumplimiento de un contrato de venta con pacto de retracto incoado por el ciudadano J.D.H. en contra del ciudadano R.A.F.I., en la cual dicho Tribunal ordenó la entrega de una serie de bienhechurías y mejoras construidas sobre la parcela municipal objeto del presente litigio.

La referida triple identidad requerida de modo concurrente por el legislador en cuanto a los sujetos, objeto y causa petendi, no es aplicable al caso de autos por cuanto de las actas procesales se infiere que la causa de pedir y el objeto del presente litigio es distinta al proceso referido por el representante judicial del querellado del cual pretende deducir la cuestión preliminar, con fuerza y autoridad de cosa juzgada; y siendo que la razón jurídica en que se funda la pretensión es materialmente distinta al proceso que culminó por sentencia, según consta de autos; en razón de lo cual, se desestima la cuestión previa opuesta de cosa juzgada. ASI SE DECLARA.

Con relación a la reconvención propuesta por la parte querellada contra la parte querellante; admitida según auto de fecha 25 de Febrero de 2003; esta juzgadora observa que como quiera que los procedimientos interdíctales posesorios, se encuentran enmarcados dentro del principio de la especialidad y conforme a la norma preescrita en el artículo 366 del Código de Procedimiento Civil este Tribunal declara improcedente la contra demanda interpuesta por la parte querellada, por lo que en derecho dicha reconvención no tiene lugar, ya que el procedimiento que se ventila en el caso sub-judice, es incompatible con el procedimiento civil ordinario, no pudiendo este Juzgador conocer de la reconvención propuesta por el querellado en la presente causa, que por su naturaleza y objeto concierne a la jurisdicción especial. Se declara inadmisible la reconvención. ASI SE DECIDE.

Con relación al fondo de la controversia bajo análisis, se observa que la acción interpuesta en el caso bajo estudio, corresponde a una querella interdictal de despojo, cuyo fundamento se encuentra previsto en el artículo 783 del Código Civil, según el cual se establece:

Quien haya sido despojado de la posesión, cualquiera que ella sea, de una cosa mueble o inmueble, puede, dentro del año del despojo, pedir contra el autor de él, aunque fuere el propietario, que se le restituya en la posesión

.

La procedencia de la querella interdictal de despojo interpuesta requiere de la concurrencia de los siguientes extremos exigidos por la doctrina y los cuales deben ser demostrados por el querellante para la procedencia de dicha acción interdictal de despojo, como son:

1. La posesión del querellante sobre el inmueble objeto de litigio, posesión ésta que debe extenderse hasta el momento o fecha en que señala haber ocurrido el despojo;

2. Los hechos constitutivos del despojo expuestos en el escrito que contiene la querella;

3. La identidad entre el autor o autores del despojo y el querellado;

4. Que la acción haya sido intentada dentro del año a partir de los hechos considerados como despojo.

En el caso de autos, como se señaló, la carga de la prueba, respecto los extremos exigidos, correspondía a la querellante.

Debía entonces demostrar, en primer lugar, que es poseedor legítimo del inmueble objeto de la presente querella.

Considera quién aquí decide, que ciertamente es la parte querellante quién debía demostrar de manera plena los hechos afirmados en su querella, conforme el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, cada parte tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho; de modo que quien pida la ejecución de una obligación debe probarla y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o hecho extintivo de la obligación.

Para esta juzgadora es preciso entonces determinar si en efecto, tal como se dejó establecido anteriormente, la querellante cumplió con la carga de demostrar los hechos afirmados en su querella y si en efecto están cumplidos concurrentemente los extremos exigidos para declarar con lugar la acción interdictal incoada.

El artículo 771 del Código Civil define la posesión.

Dispone la citada norma: “La posesión es la tenencia de una cosa, o el goce de un derecho que ejercemos por nosotros mismos o por medio de otra persona que detenta la cosa o ejerce el derecho en nuestro nombre.” (Sic.)

En el caso bajo análisis se observa, que la ciudadana Yelismar Y.A.F., en su condición de querellante, señaló en el escrito que contiene la querella incoada, que desde hace doce (12) años aproximadamente, ha venido ocupando en calidad de arrendataria de la municipalidad de Barinas, una parcela de terreno ejido ubicada en la margen izquierda de la avenida “Agustin Figueredo” vía a Torunos.

Ahora bien, considera esta juzgadora, que en el caso de autos, habiendo correspondido al querellante la carga de probar los hechos que constituyen los presupuestos de procedencia de la acción interdictal interpuesta, de las actas bajo análisis, así como del material probatorio aportados por las partes al proceso no se encuentra probado que el querellante sea poseedor del inmueble objeto de la querella.

Tampoco se encuentra probado en las actas bajo análisis que el ciudadano señalado como querellado, hubiere despojado del inmueble descrito al querellante, toda vez que no existen elementos que permitan declarar que en efecto está demostrada la existencia cierta del despojo por parte de querellado.

Con relación al inmueble objeto de litigio, se observa que la querellante en su libelo aduce que ha poseído desde hace doce años aproximadamente, una parcela de terreno ejido ubicada en la margen izquierda de la avenida “A.F.” vía “Torunos” que forma parte del parcelamiento industrial “Corocito” con un área aproximada de Cuarenta Metros (40 mts) de frente por Cuarenta (40 mts) de fondo, con los siguientes linderos: Norte: Terreno Municipal, Sur: Avenida “A.F.”, Este: Terreno Municipal y Oeste: Terreno Municipal, actualmente ocupado por la Estación de Servicio “La Victoria” y frente a la Panadería “Trigo Pan”, de esta ciudad de Barinas; por lo que resulta evidente entonces que la pretensión de la parte querellante es la restitución de la parcela de terreno.

De las actas también se aprecia que la querellante tiene constituido contrato de arrendamiento del referido inmueble con la Alcaldía del Municipio Autónomo Barinas; habiendo sido autorizada para vender (hipotecar) las bienhechurias al querellado según se desprende del folio 18 del expediente.

Ahora bien, la ejecución de la sentencia definitiva dictada en fecha 14 de mayo de 2002 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas se produjo sobre las bienhechurias vendidas; sin embargo, estas están construidas sobre una parcela de terreno; siendo la posesión de tal parcela propiedad de la alcaldía, inherente a la posesión de las bienhechurias, toda vez que carecería de sentido tener la propiedad de las bienhechurias sin la posesión de la parcela, toda vez que tales bienhechurias no pueden trasladarse.

La posesión del querellado sobre las bienhechurias y sobre la parcela objeto de querella interdictal restitutoria, se produjo por la ejecución de una sentencia definitivamente firme, mediante la actuación de un tribunal Ejecutor de medidas.

No se puede permitir que aquel que vende las bienhechurias o mejoras construidas sobre terrenos que no sin objeto de la venta por que no es propiedad del vendedor; pretenda luego reclamar judicialmente la posesión del terreno porque el mismo no estaba incluido en la venta; se sobreentiende que la transmisión de las bienhechurias o mejoras también comprende el traslado de la posesión respecto del terreno sobre el cual están construidas dichas mejora.

Considera quien aquí decide, que no habiendo sido probado por el accionante dos (2) de los cuatro (4) extremos exigidos para la procedencia del la acción interdictal como antes se explicó, a saber, la posesión que afirmó ejercer el querellante sobre el inmueble objeto de la querella interdictal incoada; y al no estar demostrado tampoco que fue despojada del bien por parte del querellado; es necesario concluir, debido al carácter concurrente de tales requisitos, que la no demostración de uno cualquiera de ellos, trae como consecuencia la declaratoria sin lugar de la acción intentada; y por tanto, resulta forzoso concluir que no están cumplidos los extremos requeridos, y en consecuencia se debe declarar la no procedencia de la acción interpuesta, motivo por el cual la querella interdictal de despojo aquí ejercida, no pueden prosperar. ASI SE DECIDE.

En consideración a los motivos antes señalados, para esta juzgadora, la acción incoada debe ser declarada sin lugar, por lo que el recurso de apelación interpuesto no puede prosperar. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, esta juzgadora Superior en lo Civil, Mercantil, del Transito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado L.E.M.R., en su condición de apoderado judicial de la parte demandante ciudadana Yelismar Y.A.F., contra J.D.H.G., anteriormente identificados, en el juicio por Querella Interdictal Restitutoria que se sigue por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas, en el Expediente N° 204-03 de la nomenclatura de ese Tribunal.

En consecuencia, se declara SIN LUGAR la querella interdictal restitutoria incoada por la ciudadana Yelismar Y.A.F..

Queda así CONFIRMADA la decisión apelada.

Se ordena la notificación de la presente decisión a las partes por cuanto la misma no se dictó dentro del lapso legalmente previsto.

Se condena en costas a la parte querellante por haber resultado totalmente vencida, conforme con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y devuélvase al Tribunal de la causa en su oportunidad legal.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, en Barinas, a los seis (06) días del mes de abril del año dos mil cinco. Años: 194° de la Independencia y 146° de la Federación.

La Juez Titular,

Rosa Da`Silva Guerra

La Secretaria,

Abg. A.B.S..

En la misma fecha (06-04-05), siendo las dos y media (2:30 p.m.) se publicó y registró la anterior sentencia. Conste.

La Scria,

RDA’SG/a.r.m.

Exp. N° 03-2069-C.B.