Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 13 de Julio de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNCRIPCION

JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA SEIS

Caracas, 13 de julio de 2010

200° y 151°

EXPEDIENTE Nº 2804-2010 (Aa) S-6

PONENTE: DRA. P.M.M.

Corresponde a esta Alzada resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Octava Penal de esta Circunscripción Judicial, Abg. Y.G., en su carácter de defensora del condenado A.J.R.P., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, fechada el 4 de mayo de 2010, mediante la cual: “… NIEGA la medida de REGIMEN ABIERTO al penado… por estar incurso en la prohibición legal establecida en el artículo 357 del Código Penal; ya que este tipo delictivo, no se encuentra amparado dentro de los supuestos que protege la medida cautelar innominada…”.

El Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, en virtud del mencionado recurso, remitió la compulsa a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma; se dio cuenta y en fecha 30 de junio de 2010, se designó ponente a la Juez P.M.M..

En fecha 02 de julio de 2010, esta Alzada admitió el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Octava Penal de esta Circunscripción Judicial, Abg. Yeltiza Gil, en su carácter de defensora del condenado A.J.R.P., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

-I-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El 4 de mayo de 2010, la Juez Accidental Undécima de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, dictó la decisión aquí impugnada, tal y como consta desde los folios 74 al 80 de la 3ª pieza del expediente, donde entre otras cosas se lee lo siguiente:

Omissis.

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre la procedencia de medida de pre-l.R.B. a favor del penado RAMIREZ PERNIA ARMANDO JOSÉ… para lo cual con fundamento en los artículos 479 ordinal 1º y 500, ambos del Código Orgánico Procesal Penal…

Omissis.

Ahora bien, hecha las consideraciones anteriores, verificándose que el penado de autos cumple con los principales requisitos a que se hace referencia el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, no podemos obviar que al mismo se le sigue trámite de ejecución de la pena definitivamente firme por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 357, tercer aparte, en concordancia con el artículo 82, del Código Penal, tal y como fue señalado en el considerando primero del presente auto.

No puede obviarse que el artículo 357 del Código Penal vigente, analizado en su conjunto podría considerarse que desfavorece al penado, toda vez que el parágrafo único lo excluye de toda medida alternativa de cumplimiento de pena.

Omissis.

No obstante, resulta importante destacar la sentencia firme emitida en fecha 21 de abril de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 2008-0287, ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, la cual dictó medida cautelar innominada con ocasión a la admisión del recurso de nulidad que por razones de inconstitucionalidad se ejerció en contra de los “… parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nº 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”, ordenando en consecuencia la SUSPENSIÓN de los parágrafos únicos de los aludidos artículos, pero en ningún caso hace alusión a los hechos típicos calificados en la norma en cuestión, es decir, en el artículo 357, en su parte in fine, del Código Penal venezolano vigente y la estricta sujeción a la norma contenida en el artículo 500, del Código Orgánico Procesal Penal. Con la finalidad de constatar, si los efectos de dicha disposición fueron suspendidos.

Observándose entonces, que el precitado artículo 357, del Código Penal vigente, prevé la imposibilidad de que quién se encuentra incurso en este tipo delictual sea merecedor de medidas alternativas de Cumplimiento de Pena, ya que este tipo delictivo, no se encuentra amparado dentro de los supuestos que protege la medida cautelar innominada, de la sentencia supra señalada emitida en fecha 21 de abril de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

De lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, el penado R.P.A.J., reúne a cabalidad los requisitos supra señalados para optar a la medida alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, específicamente señalados en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (disposición esta que debe ser aplicada en forma estricta), es decir, ha permanecido detenido el tiempo requerido para optar a dicha medida, según lo expresado en el pronunciamiento de conducta el penado no ha cometido delitos o faltas sometidos a procedimientos judiciales, no le ha sido revocada ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena otorgada con anterioridad ya que no consta en autos nada que desvirtué lo dicho antes, y a su vez se diagnostica un pronostico favorable en el comportamiento futuro del penado, según el informe técnico que presentan los expertos adscritos a la Dirección de Custodia y Rehabilitación del Recluso Dirección de Reinserción Social; sin embargo, no es menos cierto, que el subjudice fue condenado por uno de los delitos que contemplan la limitación del parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, como lo es Asalto a Transporte Público en Grado de Frustración, tipificado en el tercer aparte de dicho artículo, y sobre el cual no hubo pronunciamiento alguno en la indicada sentencia emanada del más alto Tribunal en sala Constitucional, las cuales tienen “carácter vinculante” y sus contenidos deben ser seguidos y acatados obligatoriamente por todos los tribunales, incluidas las demás salas del máximo juzgado; pues por lo que esta Juzgadora esta supeditada a la aplicación de las normas tanto sustantivas como adjetivas y al cumplimiento de dicha sentencia, de lo contrario sería subvertir el orden normativo; por lo cual debe forzosamente ser negada la solicitud de la referida medida. Y, así se declara.

En razón de todo lo anteriormente expuesto, es por lo que este Juzgado Accidental considera que lo ajustado a derecho es NEGAR la medida de Prelibertad de Régimen Abierto al penado R.P.A.J., de conformidad con lo previsto del Parágrafo único del artículo 357 del Código Penal vigente. Y ASI SE DECIDE.

-II-

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuanto al recurso de apelación cursante en el presente expediente, presentado por la Defensora Pública Décima Octava Penal de esta Circunscripción Judicial, Abg. Y.G., en su carácter de defensora del condenado A.J.R.P., lo hizo en los términos que siguen:

Omissis.

Con fundamento en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal en su ordinal 5, impugno la decisión dictada por el Juzgado Undécimo Accidental e fase de Ejecución, antes mencionado por cuanto la misma le esta causando un gravamen irreparable a mi defendido, tal como es la imposibilidad de solicitar cualquier beneficio o medida alternativa de cumplimiento de pena y en consecuencia su inmediata libertad, ya que consta en actas que integran el presente expediente, todos y cada uno de los requisitos exigidos por la norma para que le proceda la medida alternativa de cumplimiento de pena de régimen abierto, en su artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

Omissis.

Ahora bien, el Juez de Ejecución en su función jurisdiccional, tal como lo establece el artículo 2 del Código Orgánico Procesal Penal, basado en el principio del Ejercicio de La Jurisdicción, debe administrar justicia penal en cuanto a ejecutar lo juzgado, y siendo igualmente un principio procesal el Control de la Constitucionalidad, establecido en el artículo 18 ejusdem, el cual corresponde a los jueces velar por la incolumidad de la Constitución de la República, indicando que cuando una ley cuya aplicación se pida colidere con ella, éstos deberán atenerse a la norma constitucional; así las cosas, esta defensa pasa a a.e.c.d.l. decisión dictada por el referido Juez de Ejecución y a tales efectos explico lo siguiente.

Omissis.

Entendido pues la decisión dictada por el Juzgado de Ejecución sobre negar la medida alternativa de cumplimiento de pena a un ciudadano que se encuentra en los actuales momentos cumpliendo pena por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 357 tercer aparte en concordancia con el artículo 82 del Código Penal, cuya pea se encuentra entre diez y dieciséis años de prisión, y siendo que el mismo se encuentra excluido por lo expuesto en dicho artículo en su parágrafo único y anteriormente trascrito, de todos los beneficios procesales y medidas alternativas de cumplimiento de la pena, viola principios constitucionales tales como la progresividad (sic) igualmente ate la ley y discriminación, previstos en los artículos 19, 21 ordinales 1º y 2º de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

Es ilógico, injusto y hasta descabellado presumir que un ciudadano condenado a la comisión del delito de Secuestro tipificado en el artículo 460 del Código Penal cuya pena es de diez a veinte años de prisión, si pueda optar a alguna medida alternativa de cumplimiento de pena, solo porque dicha norma (artículo 460 del Código Penal), si esta dentro de las establecidas en la sentencia invocada por la Juez de Ejecución para negarle a mi defendido la posibilidad, de tener la reinserción social, que por demás es una obligación del Estado, tal como lo indica el artículo 272 constitucional, por reunir tanto en conducta, como en trabajo intramuros y lo evaluado por los psicólogos que es favorable para la medida; es decir, un delito cuya pena incluso es superior al hecho por el cual fue condenado mi defendido, lo hace merecedor de beneficios procesales mas que a mi defendido?, pues, considero que al no aparecer el artículo objeto de la apelación, debió la Juez de Ejecución utilizar la herramienta jurídica, de desaplicar dicho parágrafo, por cuanto es de su competencia y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como el Código Orgánico Procesal Penal, le da la potestad para hacerlo.

Aunado a ello, invoco la sentencia de fecha 14 del mes de octubre de 2005, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R. en el expediente Nº 05-1396, la cual entre otras cosas expresa:

Omissis.

Por todo lo anteriormente expuesto, solicito a la Sala… que haya de conocer del presente recurso de apelación y visto lo prescrito en el artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal, sea admitido y declarado con lugar y en consecuencia REVOQUE LA DECISIÓN DICTADA POR EL JUZGADO UNDECIMO ACCIDENTAL CON COMPETENCIA EN EJECUCIÓN… Y ACUERDE LA MEDIDA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DE RÉGIMEN ABIERTO, por cuanto consta en autos los requisitos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.

- III –

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Por su parte, la Fiscalía Décima Cuarta del Ministerio Público a Nivel Nacional, representada por el abogado V.M., en su carácter de Fiscal, dio contestación al recurso de apelación ejercido por la defensa pública del sub iudice a la luz de lo consagrado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal; el cual es del siguiente tenor:

Omissis.

El legislador venezolano dispuso en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal los requisitos, condiciones y circunstancias que deben concurrir para otorgar LA (si) Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena (Régimen Abierto), a los penados que hayan cumplido, por lo menos, un Tercio de la pena impuesta, ciertamente como lo indica la Defensora Pública Nº 18, en su Recurso de Apelación, el penado cumple con todos los requisitos exigidos por la citada Norma, pero no es menos cierto, que por el delito que fue sentenciado ASALTO A COLECTIVO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 357 en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal, el mismo presenta una limitante para ser merecedor del otorgamiento de cualquier beneficio procesal, o de las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, como es el caso que nos ocupa.

Ahora bien, en fecha 26 de marzo de 2007, el Juzgado vigésimo tercero (sic) (23º) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, condenó al ciudadano A.J.R.P.… a cumplir la pena de diez (10) años de presión (sic), por encontrarlo responsable en el delito de ASALTO A COLECTIVO EN GRADO DE COOPERADOR IMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 357 e relación con el artículo 83 ambos del Código Penal, norma esta que en su parte in fine reza…

Observa esta representación fiscal, que el artículo 357 del Código Penal Vigente, prevé la imposibilidad de que el penado, A.J.R.P. quien se encuentra incurso en este tipo delictual sea merecedor de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena (REGIMEN ABIERTO), por lo que la decisión del Juzgado de la causa esta ajustada a derecho, por encontrarse entre las limitantes a lo establecido en el referido artículo en su Parágrafo Único, aunado a ello ya que por el delito por el cual fue condenado el ciudadano en estudio, no se encuentra amparado dentro de los supuestos que protege la medida cautelar innominada, de la sentencia emitida en fecha 21 de abril de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 2008-0287, ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, donde se suspende solo la aplicación de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto de los artículos 460, 470, parte in fine del Código Penal Venezolano, pero en ningún caso se hace alusión a los hechos típicos calificados en la norma en cuestión, es decir en el artículo 357 en su Parte in fine del Código Penal Venezolano Vigente, por todo lo antes expuesto es por lo que quien suscribe comparte el criterio del Juzgador, al momento de negar dicha medida, ya que la misma presenta una prohibición legal expresa contenida en nuestra N.P. adjetiva, con vigencia para la fecha que el penado fue sentenciado.

De igual manera, debemos recalcar el significado que involucra la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 Constitucional, la cual atiende a la garantía de acceder a los órganos de la administración de justicia, a la solución del fondo de la controversia planteada conforme derecho y a obtener la decisión oportunamente, mediante un sistema enmarcado por la gratuidad, accesibilidad, imparcialidad, idoneidad, transparencia, autonomía, independencia, equidad, sin dilaciones inútiles, fin de proteger judicialmente los derechos e intereses de las personas.

CAPÍTULO IV

PETITORIO

En virtud de los razonamientos antes expuestos, esta representación fiscal solicita a la honorable Corte de Apelaciones que le corresponda el estudio del presente Recurso, que el mismo sea admitido, y sustanciado conforme a derecho se refiere, procediendo a declararlo SIN LUGAR, por ser el mismo contrario a derecho, en virtud que el penado RAMANDO JOSE RAMIRES PERNIA… fue sentenciado por el delito de SALTO A COLECTIVO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 357 en relación con el artículo 83, ambos del Código Penal, siendo que el mismo no se encuentra amparado dentro de los supuestos que protege la medida cautelar innominada, de la sentencia emitida en fecha 21 de abril de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 2008-0287, ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, no siendo merecedor para el otorgamiento y disfrute de los beneficios procesales, y de las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena (Destacamento de Trabajo, Régimen Abierto, L.C.).

-IV-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Observa este Órgano Colegiado que el objeto fundamental de la presente apelación se circunscribe en impugnar la resolución judicial que acordó negar la fórmula alterna de cumplimiento de pena de régimen abierto para el penado A.J.R.P., en razón a que el aludido ciudadano fue condenado a cumplir la pena de diez años de prisión por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO EN GRADO DE FRUSTRACION, el cual conforme a la disposición legal contenida en el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, está excluido del disfrute de las formulas alternas de cumplimiento de pena, por cuanto dicho texto establece textualmente lo siguiente:

Omissis….Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de la ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de pena.

Ahora bien, es de destacar que conforme al pronunciamiento emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de abril de 2008, se dictó medida cautelar innominada, con ocasión a la admisión del recurso de nulidad que por razones de inconstitucionalidad se ejerció en contra de los “…parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”, ordenando en consecuencia la SUSPENSION en la aplicación de los aludidos artículos y la estricta sujeción a la norma contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo la siguiente argumentación:

…esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostenta una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos cuestionados en instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinados exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal.

Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Sentencia Nro. 635 del 21 de abril de 2008)

Bajo las consideraciones expresadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la disposición legal contenida en el parágrafo único del artículo 357 de la ley sustantiva penal, observa esta Alzada que la decisión proferida por el Tribunal de la recurrida se encuentra ajustada a derecho, pues el tipo penal por el cual fue condenado el subiudice no sólo se encuentra excluido de la posibilidad de concesión de una fórmula alterna de cumplimiento de pena sino que además no se encuentra incluido en el catálogo de delitos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia consideró a los efectos del decreto de la medida cautelar innominada que acordó la suspensión de su aplicación y la sujeción estricta al artículo 500 de la ley adjetiva penal.

Corolario de lo expresado conlleva necesariamente a la declaratoria SIN LUGAR del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Y.G., en su condición de Defensora Pública Décima Octava Penal, actuando en representación de los derechos del penado A.J.R.P., en contra de la decisión de fecha 4 de mayo de 2010 pronunciada por el Juzgado Accidental Undécimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas mediante la cual acordó NEGAR la fórmula alterna de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, de conformidad con lo establecido en la prohibición legal establecida en el artículo 357 del Código Penal. Y así se decide.

-V-

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación formulado por la Defensora Pública Décima Octava Penal de esta Circunscripción Judicial, Abg. Y.G., en su carácter de defensora del condenado A.J.R.P., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Undécimo (11º) de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, fechada el 4 de mayo de 2010, mediante la cual: “… NIEGA la medida de REGIMEN ABIERTO al penado… por estar incurso en la prohibición legal establecida en el artículo 357 del Código Penal; ya que este tipo delictivo, no se encuentra amparado dentro de los supuestos que protege la medida cautelar innominada…”.

Publíquese, regístrese la presente decisión y déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. P.M.M.

PONENTE

LA JUEZ

DRA. G.P.

LA JUEZ

DRA. MERLY MORALES

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

EXP. N° 2804-2010 (Aa).-

VOTO SALVADO

Quien suscribe, MERLY MORALES, Jueza integrante de esta Corte de Apelaciones, manifiesta su inconformidad con la decisión suscrita por la mayoría sentenciadora, mediante la cual declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Pública Décima Octava (18°) Penal, actuando en representación de los derechos del penado A.J.R.P., en contra de la decisión de fecha 4 de mayo de 2010 pronunciada por el Juzgado Accidental Undécimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas mediante la cual acordó NEGAR la fórmula alterna de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, de conformidad con lo establecido en la prohibición legal establecida en el artículo 357 del Código Penalen; dicha disidencia la expongo en razón a los siguientes argumentos:

El fallo cuya disidencia expreso en el presente voto salvado estableció:

“…Observa este Órgano Colegiado que el objeto fundamental de la presente apelación se circunscribe en impugnar la resolución judicial que acordó negar la fórmula alterna de cumplimiento de pena de régimen abierto para el penado A.J.R.P., en razón a que el aludido ciudadano fue condenado a cumplir la pena de diez años de prisión por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO EN GRADO DE FRUSTRACION, el cual conforme a la disposición legal contenida en el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, está excluido del disfrute de las formulas alternas de cumplimiento de pena, por cuanto dicho texto establece textualmente lo siguiente:

Omissis….Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de la ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de pena.

Ahora bien, es de destacar que conforme al pronunciamiento emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 21 de abril de 2008, se dictó medida cautelar innominada, con ocasión a la admisión del recurso de nulidad que por razones de inconstitucionalidad se ejerció en contra de los “…parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”, ordenando en consecuencia la SUSPENSION en la aplicación de los aludidos artículos y la estricta sujeción a la norma contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, bajo la siguiente argumentación:

…esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostenta una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos cuestionados en instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinados exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal.

Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…

(Sentencia Nro. 635 del 21 de abril de 2008)

Bajo las consideraciones expresadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y la disposición legal contenida en el parágrafo único del artículo 357 de la ley sustantiva penal, observa esta Alzada que la decisión proferida por el Tribunal de la recurrida se encuentra ajustada a derecho, pues el tipo penal por el cual fue condenado el subiudice no sólo se encuentra excluido de la posibilidad de concesión de una fórmula alterna de cumplimiento de pena sino que además no se encuentra incluido en el catálogo de delitos que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia consideró a los efectos del decreto de la medida cautelar innominada que acordó la suspensión de su aplicación y la sujeción estricta al artículo 500 de la ley adjetiva penal.

Corolario de lo expresado conlleva necesariamente a la declaratoria SIN LUGAR del recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho Y.G., en su condición de Defensora Pública Décima Octava Penal, actuando en representación de los derechos del penado A.J.R.P., en contra de la decisión de fecha 4 de mayo de 2010 pronunciada por el Juzgado Accidental Undécimo de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas mediante la cual acordó NEGAR la fórmula alterna de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, de conformidad con lo establecido en la prohibición legal establecida en el artículo 357 del Código Penal. Y así se decide.

….

En primer lugar, considera quien suscribe, que las premisas sobre las cuales partieron los Juzgadores del M.T. de la República para suspender los efectos de los parágrafos únicos de las normas aludidas en dicho recurso de nulidad, son idénticas al delito previsto en el artículo 357 del Código Penal, referido al asalto a transporte público, por lo que se hace extensible la suspensión del mismo, habida cuenta, de tratarse como bien lo señala la Sala Constitucional, de normas de carácter sustantivo a las cuales se le adicionaron aparentemente en forma errónea, normas adjetivas, por lo que se encontraría en el idéntico supuesto que permitió la suspensión de tales disposiciones inclusive en delitos más graves tales como Secuestro, violación, Homicidio Calificado, Robo Agravado e inclusive tipos penales calificados como de lesa humanidad como lo son los relativos a la materia de drogas, infiriéndose entonces que la no inclusión del mencionado artículo obedeció mas una omisión formal y no sustancial de la mencionada norma, lo contrario conllevaría a establecer un tratamiento discriminatorio, inaceptable desde la perspectiva constitucional.

Adicionalmente considera quien disiente, que la interpretación dada a la motivación para suspender los parágrafos únicos de las normas cuya nulidad se solicitó ante el m.Ó.J., resulta por demás restrictiva y literalista, obviando la mayoría sentenciadora, elementos esenciales en la motivación de la aludida decisión del Tribunal Supremo de Justicia, la cual sujeta íntimamente esta materia a futuras reformas tanto en el texto sustantivo como en el adjetivo penal, instrumento éste, –tal como lo señala la propia decisión- que es en definitiva el que debe abordar y regular la concesión de estas medidas y los requisitos para optar a ellas, cuando en su texto estableció:

…Esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostenta una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos cuestionados en instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinadas exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal. Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo y a la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos….. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal…

En efecto, de lo expresado en el texto de la decisión invocada por la mayoría sentenciadora claramente se puede inferir que el otorgamiento de estas medidas de pre-libertad, constituyen normas de índole procesal cuya regulación debe estar contenida en el Código Orgánico Procesal Penal.

De tal suerte, que debió esta Corte de Apelaciones conforme a los principios de progresividad y favorabilidad que informan la interpretación del conjunto normativo así como de las decisiones judiciales, declarar SIN LUGAR el recurso de apelación sometido a consideración de este Tribunal Colegiado, con fundamento a los principios anteriormente mencionados..

Queda así expresada mi opinión disidente.

LA JUEZ

DRA. MERLY MORALES

Los demás jueces integrantes de esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, Dras. P.M.M. y G.P., en estricto cumplimiento de las formalidades de la publicación de la decisión adoptada por la mayoría sentenciadora proceden a suscribir el presente voto salvado, en Caracas a los trece (13) días del mes de julio de 2010, siendo las diez (10:00 a.m) de la mañana, en la causa signada con el N° 2804-2010 (Aa) S-6.

LA JUEZ PRESIDENTE - PONENTE,

DRA. P.M.M.

LA JUEZ INTEGRANTE,

DRA. G.P.

LA SECRETARIA,

ABG. YOLEY CABRILES