Decisión de Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. Extensión Puerto Ordaz de Bolivar (Extensión Puerto Ordaz), de 13 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO

DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR

EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.

ASUNTO : FP11-L-2008-001597.

SENTENCIA.

IDENTIFICACION DE LAS PARTES:

DEMANDANTE: Y.G.C., venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 8.939.979.-

ABOGADO ASISTENTE: H.A.H., abogado en ejercicio, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 120.187.-

DEMANDADA: FUMIGACION COMEJEN C.A., domiciliada en Ciudad Bolívar, Municipio Autónomo Heres del Estado Bolívar, originalmente inscrita ante el Registro Mercantil que llevara el Juzgado del Primera Instancia en lo Civil y Mercantil del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, según asiento de fecha 21 de Diciembre del 1.978, bajo el Nº 42, Folios del 164 al 168 y Vto., del Libro de Comercio Nº 154, con sucesivas modificaciones siendo la ultima de ellas la inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, según asiento de fecha 21 de marzo de 2003, bajo el Nº 72 del Tomo 45-A-Sdo.-

APODERADOS JUDICIALES: S.A., S.A.A.M. y S.A.A.M., abogados en ejercicio, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 3.572, 52.653 y 85.050, respectivamente.-

CAUSA: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.-

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

Aduce la representación judicial de la ciudadana Y.G.C., que esta ingreso a laborar para la empresa FUMIGACION COMEJEN C.A., en fecha 22 de marzo de 1988, terminando dicha relación laboral por renuncia en fecha 30 de septiembre de 2008, acumulando un tiempo de servicio de veinte (20) años, seis (6) meses y ocho (8) días, ocupando en este lapso de tiempo, varios cargos hasta llegar a desempeñarse como Asistente Administrativo y cumpliendo las funciones de Jefe de servicio, Supervisor de Seguridad y Supervisor de Obras, realizando las siguientes actividades: elaboración de nómina, pago de personal, cálculos de prestaciones sociales, elaboración de ofertas para proceso de licitación, coordinación y supervisión de obras, servicios y personal, elaboración de informes de gestión de seguridad, supervisor de seguridad, representación del patrono ante cualquier persona natural o jurídica y/o ante las instituciones publicas o privadas, devengando un salario variable, en virtud del pago de las comisiones que se generaron desde el año 2000, las cuales se calculaban de acuerdo al monto del contrato según lo acordado con el ciudadano D.S.P.B., en su condición de Director principal y representante legal de dicha sociedad mercantil, disfrutando igualmente desde ese año de la asignación de un vehículo (Pick-Up), el cual era necesario en virtud de las actividades que desempeñaba, para trasladarse a las empresas contratantes de los servicios que prestaba la empresa demandada, utilizando dicho vehículo como medio de transporte personal para ella y su familia, todos los días del año y las veinticuatro (24) horas del día.

Que según el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo su salario se encontraba conformado por las comisiones que se calculaban de acuerdo al monto del contrato; el bono de fin de año o utilidades el cual estaba compuesto a su vez por los días de utilidades, la bonificación de fin de año y el bono de producción, ya que a pesar que se cancelaba con diferentes nombres todos se consideraban como participación de los beneficios; el vehículo, por considerarlo un subsidio o facilidad que el patrono le otorgo a la actora; el celular por haber sido cancelado por la empresa para su uso único y exclusivo uso, sin limitación alguna; y el bono vacacional.

Que en virtud que al momento de la terminación de la relación laboral su patrono no le canceló lo que realmente le correspondía por prestaciones sociales, es por lo que procede a demandar los siguientes conceptos: por prestación de antigüedad la cantidad de Bs.F. 122.405,97; por utilidades la cantidad de Bs.F. 60.951,19; por vacaciones pagadas y no disfrutadas, así como, por diferencias de vacaciones disfrutadas periodo 2007-2008, la cantidad de Bs.F. 285.219,11; y por comisiones la cantidad de Bs.F. 27.167,02; para un total de CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y TRES BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs.F. 495.743,29).-

ALEGATOS DE LA EMPRESA DEMANDADA.

La representación de la accionada en su escrito de contestación, admitió como cierto que la actora renuncio a sus laboras habituales en fecha 01 de septiembre de 2008, finalizando su preaviso de Ley en fecha 30 de septiembre de ese mismo año, que el cargo que ocupaba era de secretaria y que recibió el pago de sus prestaciones sociales.

Sin embargo, rechazo, negó y contradijo, que la actora haya ingresado a prestar servicios para la demandada en fecha 22 de marzo de 1988, ya que lo cierto era que, fue en fecha 21 de mayo de 1.989; que la actora haya devengado un salario variable, en virtud de recibir o percibir comisiones según lo pactado con el ciudadano D.P., en su carácter de Director principal, ya que lo cierto es que, su remuneración era fija; que le fuere asignado un vehículo (Pick Up), para el uso exclusivo de ella, ya que lo cierto es que, se lo proporcionaba un vehículo para uso exclusivo de su trabajo algunas veces; que la empresa le pagara adicionalmente a la actora de su salario un bono por incentivo, porque lo cierto es que, lo único que recibía la demandante era su remuneración mensual salarial.

Igualmente, negó rechazo y contradijo que la demandante nunca disfruto de sus vacaciones, porque la misma si lo hizo y le fueron canceladas en su totalidad; que el pago de las facturas generadas con ocasión a teléfono móvil celular, utilizado por la actora, deba ser considerado como salario ya que el mismo constituye una herramienta mas de su trabajo; que el bono de producción pagado por la empresa deba de tomarse como parte salarial, ya que el mismo no era constante ni permanente, si no esporádico.

Por ultimo, rechazo, negó y contradijo todos y cada unos de los conceptos y montos demandados por la actora en su escrito de demanda.

MOTIVACIÓN

Realizada como fue la Audiencia de Juicio en fecha 29 de octubre de 2009, y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo del fallo, para el quinto día hábil siguiente del año en curso y dictada en esa oportunidad la parte dispositiva de la sentencia, pasa este Tribunal a dar cumplimiento al Artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:

TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA

Conteste con lo previsto en el Artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

En tal sentido, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su Artículo 72 lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Siguiendo la opinión expuesta por el insigne jurista Ricardo Henríquez La Roche en su obra “Nuevo Proceso Laboral Venezolano”, pág. 218, con ocasión del comentario a la disposición legal en comento tenemos que:

La regla general sobre la carga de la prueba queda enunciada en la primera parte del precepto, dependiendo de la afirmación o alegato del hecho que configura la pretensión o contrapretensión del uno y otro litigante, entendiéndose por esta última la excepción en sentido propio; esto es, aquel alegato del demandado que introduce a la litis hechos nuevos que califican o contradicen por vía de exclusión el afirmado por el actor. Al respecto enseña la doctrina que >. O como dice el Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil Colombiano: > (cfr DEVIS ECHANDÍA, HERNANDO: Teoría General... I, § 130).

Ambas normas, la del Código de Procedimiento Civil y la de ésta Ley son sustancialmente iguales la nueva disposición sin embargo ata la afirmación a la pertinencia de la misma al relacionarla con la pretensión que hace valer. En cierta forma, la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no cui negat presupone que el dicit es la pretensión o contra prestación cuyo supuesto de hecho es afirmado por uno y otro litigante. La segunda parte del precepto: corresponde la carga a quien contradice la pretensión alegando nuevos hechos, presupone también la conexión (y por ende la pertinencia) de la afirmación del hecho nuevo con la pretensión del antagonista que e rechaza…

Como consecuencia entonces, debe este Juzgador aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo bajo el cual corresponde a la parte accionada demostrar los hechos nuevos alegados que le sirvan para desvirtuar las afirmaciones de la actora de la cual derivan –según sus dichos- los conceptos demandados, por lo que corresponde a la parte que los alegó, en este caso a la empresa, aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de los mismos, correspondiéndole al sentenciador determinar con los elementos probatorios cursantes en autos, en virtud del principio de comunidad de la prueba, la procedencia o no de los conceptos demandados, atendiendo igualmente al uso de las presunciones establecidas a favor de los trabajadores.

En tal sentido, corresponde a la demandada desvirtuar los hechos alegados por la actora en el libelo de demanda en cuanto a los componentes del salario normal como son el vehículo, el celular, las comisiones, las utilidades compuestas por el bono de fin de año y el bono de productividad, y el bono vacacional, así como, la fecha de inicio de la relación de trabajo, la procedencia de la antigüedad, de las utilidades, de las vacaciones pagadas y no disfrutadas, y de la diferencia de vacaciones disfrutadas 2007-2008 y comisiones pendientes, conceptos éstos que fueron negados expresamente por la representación de la empresa demanda.-

Para decidir el Tribunal hará de seguidas el análisis del material probatorio inserto a los autos de la siguiente manera:

ANÁLISIS PROBATORIO

Pruebas de la parte actora:

Documentales:

1. -Carta de renuncia, liquidación de prestaciones sociales, cálculos, finiquito de trabajo y copia del cheque Nº 00010047 (folios 13 al 19 de la 2º pieza), en cuanto a estas instrumentales este Tribunal les otorga todo el valor probatorio que de ellas emane de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

2. -Comunicación de fecha 19 de agosto de 2008, emanada de la sociedad mercantil Fumigación Comején, C.A., dirigida a la empresa Electrificación del Caroni, C.A., (folios 21 y 22 de la 2º pieza), a este respecto este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que de la misma se demuestra que la ciudadana Y.G., continuaría desde el 15 de agosto de 2008, como jefe de servicio en los trabajos que realizaba para C.V.G EDELCA. Así se establece.-

3. -Comunicación emitida por el BBVA Banco Provincial de fecha 03 de febrero de 2006, dirigida al Sr. D.P., dándole la bienvenida como nuevo cliente del servicio provinet empresas; relación de claves y números de teléfonos, relación de dinero o gastos con ocasión a depósitos a cuenta, relación de deuda de bonificación de la actora, consulta de movimientos de la cuenta corriente, y depósitos bancarios, (folio 25, 25ª, 26, 27, 28, 29 y 30 de la 1º pieza), en relación a dichas documentales este Tribunal no les otorga valor probatorio ya que en primer lugar fueron impugnadas por la representación judicial de la accionada, por no emanar de su representada, aunado a que no aportan nada a la resolución de la controversia. Así se decide.-

4. -Relación de deuda de la sociedad mercantil Mantenimiento, Fumigación y desmalezamiento Caroni, C.A. (MAFUDELCA) al ciudadano D.P. (Fumigación Comején, C.A.), desde el mes de enero a noviembre de 2007, (folios 32 al 45 de la 1º pieza), en cuanto a estas instrumentales, este Tribunal no les otorga valor probatorio alguno, ya que fueron impugnadas por la representación de la empresa en Audiencia de Juicio, por tratarse de copias simples, aunado a que no aportan nada a la resolución de la controversia. Así se establece.-

5. -Relación de trabajo ejecutados y sus gastos (folio 47 al 71 de la 2º pieza), al respecto de estas documentales este Tribunal no les otorga valor probatorio, puesto que las misma fueron impugnadas por la representación de la empresa en la Audiencia de Juicio, por no emanar de su representada y por tratarse de copias, aunado a que no aportan nada a la resolución de la controversia. Así se establece.-

6. - Recibos de pago de bono de producción (folios 73, 76 al 78, 80, 83, 85, de la 2º pieza), en cuanto a estas documentales las mismas fueron impugnadas por la parte accionada, por lo que de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo este Tribunal no les otorga valor probatorio alguno. Así se establece.-

7. - Pago de Utilidades, bonificación de fin de año, vacaciones y bono vacacional (folios 74, 75, y 79, 81, 82, 84, 86 al 105 de la 2º pieza), en cuanto a éstas documentales este Juzgador debe señalar que las mismas fueron impugnadas por la representación de la empresa, sin embargo, este sentenciador les otorga merito probatorio de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que aun cuando fueron desconocidas por la empresa, la representación de la parte demandada, junto a su escrito de pruebas consigna las misma documentales (folios 15 al 32 de la 3º pieza), en consecuencia la accionada no puede desconocer un instrumento del cual se hace valer en su defensa. Así se establece.-

8. - Valuaciones de trabajo realizados, (folios 107 al 161 de la 2º pieza), a la cuales se les otorga valor probatorio ya que no fueron impugnadas por la accionada, de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, quedando demostrado que en los periodos comprendidos entre el 01/07/06 al 30/07/06, 01/08/06 al 31/08/06, 01/06/07 al 30/06/07, 01/07/07 al 31/07/07, la actora se encontraba laborando para la empresa ya que así constas de las documentales suscritas por ella. Así se establece.-

9. -Minutas de reunión (folios 163 al 204 de la 2º pieza), a estas documentales se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que no fueron impugnadas por la accionada, evidenciándose que la actora sostuvo reuniones en fechas 03/07/02, 10/07/2002, 31/07/02, 07/08/2002, 10/07/03, 11/07/03, 18/07/2006, 19/06/2007, 03/07/07, 31/07/07, 14/08/07, 22/01/08, 06/02/08, por cuanto dichas minutas se encuentran suscrita por ella. Así se establece.-

10. - Resumen de movimientos de contratos de obras y servicios (folios 206 y 20 de la 2º pieza), al cual no se le otorga valor probatorio ya que no aporta nada a la resolución de la controversia. Así se establece.-

11. -Análisis de precios unitarios (folios 209 al 216 de la 2º pieza), al cual no se le otorga valor probatorio ya que no aporta nada a la resolución de la controversia. Así se establece.-

12. -Comprobante de retención de Impuestos sobre la renta (ISRL) (folio 218 de la 2º pieza), al cual no se le otorga valor probatorio ya que no aporta nada a la resolución de la controversia. Así se establece.-

13. - Certificado de circulación y pase provisional para vehículo Nº 0045/08, otorgado por CVG EDELCA a nombre de la actora (folios 220 de la 2º pieza), a los cuales no se les otorga valor probatorio ya que no aportan nada a la resolución de la controversia. Así se establece.-

14. -Acta de inicio, de la solicitud de servicio Nº 4600003086, de fecha 10 de marzo de 2008 (folio 222 de la 2º pieza), al respecto de esta documental la misma se desecha por cuanto no aporta nada a la resolución de la controversia. Así se establece.-

15. -Factura Nº 14867221 emitida por la empresa Telecomunicaciones Movilnet, C.A., con fecha de facturación 18/10/2008 de la cuenta Nº 206055341, cuyo número de teléfono es el 0416-6874787, emitida a nombre de Fumigaciones Comejen (folio 224 de la 2º pieza), a la cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que de ella se desprenden las horas, y días de llamadas, así como, que el teléfono estaba afiliado a un plan corporativo. Así se establece.-

16. - Oferta de adjudicación directa, declaración jurada de beneficio del decreto Nº 4.998, auto calculo de valor agregado nacional, presupuesto de oferta, análisis de precios unitarios, calculo de factor de carga sociales, días pagados, cálculos de la cuadrilla típica, programa de trabajo, formula escalatoria, declaración jurada del PYMI, declaración jurada del aporte al compromiso social, constancia experiencia en la ejecución de contratos similares, carta de constancia de inscripción en la XIII Rueda de Negocio; carta de renuncia al contrato Nº 2.2. 002.005.05, firmada por la actora, comunicación dirigida a todas las autoridades con ocasión al traslado de un conjunto de equipos propiedad de la demandada, comunicación emanada de la demandada con ocasión al sabotaje y amenazas, en la ejecución del contrato Nº 2.2.002.005.05, (folios 226 al 258 de la 2º pieza), en relación a estas documentales este Tribunal no les otorga valor probatorio ya que las mismas nada aportan a la resolución del punto en controversia. Así se establece.-

17. -Contratos de servicios Nros. 2.2.102.004.05, 2.2.200.020.03, 2.2.101.001.01 y 2.1.102.001.00, para la empresa CVG EDELCA, (folios 260 al 334 de la 2º pieza), a los cuales se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que de ellos se desprende los contratos de prestación de servicio que manutuvo la demandada con la empresa CVG EDELCA. Así se establece.-

18. -Originales de credenciales y tarjetas de presentación (folio 336 de la 2º pieza), a estas instrumentales se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que las credenciales son pases de acceso como conductor de la empresa Fumigación Comején, a las empresa SIDOR, INTERALUMINA, y CVG EDELCA, siendo el mas antiguo el pase de la empresa SIDOR, que data su expedición de fecha 22 de marzo de 1988. Así se establece.-

19. - Fotografías de trabajo en ejecución (folio 338 al 343 de la 2º pieza), a esta instrumentales no se les otorga valor probatorio ya que no aporta nada a lo aquí debatido. Así se establece.-

20. - Copias de facturas emitidas por la empresa Agrodeportes Gorgona (folio 345 al 356 de la 2º pieza), a las cuales no se le otorga valor probatorio por no aportar nada a la resolución de la controversia. Así se establece.-

    Prueba de Inspección Judicial:

    En cuanto esta prueba la misma fue admitida por este Juzgado, y se libro exhorto a los tribunales de juicio de Ciudad Bolívar (folios 06 al 20 de la 4º pieza), arrojando como resulta que el acto quedo desierto, por lo que en consecuencia este Tribunal no tiene nada que valorar. Así se establece.-

    Prueba de Informe:

    Al respecto de la información solicitada a las siguientes entidades:

    -Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica (CICPC), (folios 132 y 133 de la 3º pieza), la cual informa a este tribunal que la ciudadana Y.G., no registra denuncia relacionada con la empresa Fumigación Comején C.A.; y en cuanto al ciudadano D.P., se necesita la cédula de identidad del mismo o el numero de denuncia, para hacer la verificación, por lo que este Juzgado no le otorga valor probatorio ya que no aportan nada al debate. Así se establece.-

    -Servicio Autónomo de Emergencia Bolívar 171, (folio 89 de la 3º pieza), no suministraron la información requerida dado no le fue proporcionado el numero de teléfono de donde se produjo la llamada, que es lo que queda registrado en el sistema, por lo que este Juzgado no le otorga valor probatorio ya que no aportan nada al debate. Así se establece.-

    -Banco Mercantil, (folio 95 de la 3º pieza), la cual informa que la demandante de autos, figura en su registro como titular de las siguientes cuentas, 7188-00333-5 y 8188-00851-6, de fechas 27/11/2001 y 07/02/2002, respectivamente, encontrándose ambas activas, en cuanto a esta prueba a la misma no se le otorga valor probatorio ya que no aporta nada a la resolución de la controversia. Así se establece.-

    -Electrificación del Caroni C.A., CVG EDELCA, (folio 136 al 198 de la 3º pieza), a la cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que en el se evidencia entre otras cosas el trabajo que realizaba la demandante como trabajadora de la empresa demandada, y el periodo en que lo realizo. Así se establece.-

    -Movilnet (folio 23 de la 4º pieza), a la cual se le otorga valor probatorio, de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que se evidencia que el teléfono numero 0416-6874787 pertenecía a la empresa Fumigación Comején C.A., el cual era el que utilizaba la actora. Así se establece.-

    Prueba Testimonial:

    En cuanto a las testimoniales comparecieron los ciudadanos A.M., J.B.N., Ormary Ydrogo, y J.G., a rendir su testimonio, los cuales este Tribunal desecha por no aportar nada a la solución del debate. Así se establece.-

    Prueba de exhibición:

    En cuanto a esta prueba la parte actora solicito la exhibición de los documentos presentados en copias simples consignados, a excepción de los anexos “F” y “G”, y los que no emanan de la demandada; a lo que señaló la representación de la accionada que la gran mayoría costaban a los autos, unas no emanaban de su representada y otras que no las consignaba por no tenerlas, en consecuencia aquellas que no fueron exhibidas este Tribunal le aplica la consecuencia jurídica de conformidad con el Artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

    Pruebas de la demandada:

    Documentales:

1. - Carta de Renuncia, emitida por la demandante dirigida a la empresa Fumigaciones Comején C.A., (folio 06 de la 3º pieza), la cual ya fue precedentemente valorada, ratificándose aquí lo esgrimido en esa oportunidad. Así se establece.-

2. -Liquidación de Prestaciones sociales (folio 07 de la 3º pieza), la cual ya fue precedentemente valorada, ratificándose aquí lo esgrimido en esa oportunidad. Así se establece.-

3. -Finiquito de Trabajo (folio 11 de la 3º pieza), el cual ya fue precedentemente valorado, ratificándose aquí lo esgrimido en esa oportunidad. Así se establece.-

4. -Recibos de pago (folio 12 y 13 de la 3º pieza), a los cuales se les otorga valor probatorio, de conformidad con el articulo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que se evidencia que a la actora se le hizo un anticipo por la cantidad de Bs.F. 9.398.45, así como, el pago de sus intereses por la cantidad de Bs.F. 4.022,29, los cuales se encuentran suscritos por la demandante, junto a su huella dactilar, en fecha 08 de octubre de 2007. Así se establece.-

5. -Comunicación de fecha 20 de septiembre de 2007 (folio 14 de la 3º pieza), en la cual solicita adelanto de prestaciones, al respecto este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad con el Articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

6. -Recibos de pagos de utilidades y bono de fin de año de los años 2000, 2001, 2002, 2004, 2005, 2006 y 2007, (folios 15 al 22 de la 3º pieza), al los cuales se le otorga valor probatorio dado que de ellos se demuestra los días y cantidades pagadas por estos conceptos a la actora. Así se establece.-

7. - Recibos de vacaciones y bono vacacional correspondiente a los años 1998-1999, con disfrute desde el 16/06/99 hasta el 22/07/99; 1999-2000; 2000-2001, con disfrute desde el 02/07/01 hasta el 07/08/01; 2001-2002, con disfrute desde el 01/07/02 hasta el 07/08/02; 2002-2003, con disfrute desde el 01/07/03 hasta el 07/08/03; 2003-2004, con disfrute desde el 01/07/04 hasta el 11/08/04; 2004-2005, con disfrute desde el 01/06/05 hasta el 14/07/05; 2005-2006, con disfrute desde el 17/07/06 hasta el 28/08/06; 2006-2007, con disfrute desde el 18/06/07 hasta el 31/07/07; 2007-2008, con disfrute desde el 01/07/08 hasta el 12/08/08; (folios 23 al 32 de la 3º pieza), a los cuales se les otorga valor probatorio, de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que se evidencia los pagos y días cancelados por este concepto. Así se establece.-

8. - Nómina Mensual (folios 33 al 38 de la 3º pieza), a la cual se le otorga todo el valor probatorio que de ella emane de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   Prueba de experticia:

   La misma fue admitida por el Tribunal pero no constan sus resultas, con la cual la parte demandada acompaño documental autenticada ante la Notaria Publica, en consecuencia no se le otorga valor probatorio ya que no aporta nada al debate. Así se establece.-

   Prueba de Informe:

   En cuanto a este prueba no constan sus resultas, y fue acompañada por la parte demandada por las siguientes documentales, Certificado de Vehículo, Autorización de entrada de equipos y materiales, entrada por alcabala (folios 49 al 52 de la 3º pieza) a las cuales no se le otorga valor probatorio ya que este Tribunal nada tiene que valorar. Así se establece.-

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Terminado el análisis valorativo de todas las pruebas que fueron aportadas por las partes a los autos, y del modo que ha quedado plantada la controversia en menester de quien aquí decide, establecer los parámetros de la decisión.

   Ahora bien, la controversia esta centrada en determinar la procedencia de los conceptos que según la demandante tienen carácter salarial como son el vehículo, el celular, las comisiones, las utilidades compuestas por el bono de fin de año y el bono de productividad, y el bono vacacional, dado que de ello devienen las diferencias existentes reclamadas por prestaciones sociales, así como, la fecha de inicio de la relación de trabajo, la procedencia de la antigüedad, de las utilidades, de las vacaciones pagadas y no disfrutadas, y de la diferencia de vacaciones disfrutadas 2007-2008 y comisiones pendientes.-

   En este orden de ideas, primariamente este Sentenciador pasa a resolver cuando efectivamente comenzó la relación laboral, dado que la accionante manifiesta que fue en fecha 22 de marzo de 1988, y la demandada señala que fue el 21 de mayo de 1989, pero de la revisión de las probanzas cursantes a los autos, se pudo determinar que la fecha de inicio fue el señalado por la parte actora ya que así se demuestra de la credencial cursante al folio 336 de la 2º pieza, el cual se encuentra en original sellado y firmado por protección de planta de la empresa Sidor, donde se expresa que se le otorga un pase como conductor a la ciudadana Y.G., como trabajadora de la empresa Fumigación Comején C.A., la cual no fue impugnada ni desconocida por la parte demandada, por lo que se deja sentado que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 22/03/1988. Así se decide.-

   Resuelto lo anterior procede quien aquí decide a determinar el carácter salarial de los diferentes conceptos que manifiesta la demandante son componentes del salario normal.

   Al respecto del vehículo y del teléfono celular, como elementos integrantes del salario, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1727 de fecha 10 de noviembre de 2009 dejo asentado el siguiente criterio:

   (…) La Sala para decidir observa:

   El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo conceptúa el salario como aquella remuneración, provecho o ventaja, evaluada en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio, comprendiendo entre otros, las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   De la misma manera, la norma conceptúa el salario normal como la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, excluyendo las percepciones de carácter accidental.

   Ahora bien, la recurrida estableció con respecto a la pretensión de la recurrente, que la jurisprudencia en reiteradas decisiones ha venido estableciendo que no todas las cantidades, beneficios y conceptos que el patrono pague a un trabajador durante la existencia de la relación de trabajo, tienen carácter salarial; asimismo indicó, que en aquellos casos en que se determine que el beneficio, provecho o ventaja percibido, sirve exclusivamente para la realización de las labores, el mismo no será considerado como parte integrante del salario, por cuanto no sería algo percibido por el trabajador en su provecho o enriquecimiento, sino que debe entenderse que funge como un instrumento de trabajo necesario para llevar a cabo las labores prestadas.

   (…)

   Con respecto a las percepciones de carácter accidental, esta Sala en sentencia Nº 1901 de fecha 16 de noviembre de 2006 (caso: A.T.D., contra la sociedad mercantil Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.) estableció que: “el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidas por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo”.

   De la misma manera estableció la mencionada sentencia, que “el salario normal está conformado por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por causa de su labor, para luego filtrar, en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador”.

   En ese mismo sentido, esta Sala en sentencia Nº 263 de fecha 24 de octubre de 2001(caso: J.F.P. contra Hato la Vergareña, C.A.) estableció:

   (...) La nueva redacción del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo no le da carácter salarial a aquellas prestaciones necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor, pues centra el concepto de salario en la ‘remuneración que corresponde al trabajador’ y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja’ concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...).

   (Omissis)

   Este concepto de salario permite, además, excluir del mismo, aun cuando la Ley no lo haga expresamente, aquellos pagos que están destinados a permitir o facilitar al trabajador el cumplimiento de las labores encomendadas, pero que no constituyen activos que ingresan a su patrimonio. (...) Es en este sentido que la doctrina ha distinguido entre prestaciones pagadas por el trabajo, que forman parte del salario y prestaciones pagadas para el trabajo, es decir, como medio de permitir o facilitar la ejecución del mismo, las cuales tienen naturaleza extra salarial.

   Con respecto a las asignaciones de vehículos, esta Sala de Casación Social estableció en sentencia Nº 2016 de fecha 28 de noviembre de 2006 (caso M.A.B. contra Aventis Pharma, S.A.) que “la asignación por vehículo no tiene naturaleza salarial, pues adolece de la intención retributiva del trabajo, de acuerdo a la noción de salario y los elementos que deben ser excluidos del mismo”.

   De los extractos jurisprudenciales transcritos, se desprende que las asignaciones entregadas para la prestación del servicio como herramienta de trabajo, entre ellas, asignaciones por celular, vivienda y asignación de vehículo, no constituyen salario, toda vez que las mismas no ingresan a la esfera patrimonial del trabajador.

   De lo antes expuesto, queda evidenciado que las asignaciones de vivienda, vehículo y teléfono celular, las facilitó la demandada a la trabajadora para que ejerciera funciones inherentes a su cargo, pero sin que dichas asignaciones ingresaran al patrimonio de la demandante, ya que los compromisos económicos de esos beneficios los adquirió la empresa directamente con los proveedores del servicio, tal y como quedó demostrado de las pruebas aportadas por las partes.

   En consecuencia, la Sala colige que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, y lo establecido en la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala, las asignaciones de vivienda, teléfono celular y vehículo recibidas por la trabajadora de parte de la empresa demandada, eran asignaciones de carácter accidental, ya que las mimas eran utilizadas como herramientas necesarias para la ejecución de las labores encomendadas, en tal virtud las mismas no revisten carácter salarial. Así se decide…

   Visto el criterio anteriormente trascrito, el vehículo no forma parte del salario, ya que dicho beneficio constituye una herramienta de trabajo, en virtud que no esta dirigido al enriquecer el patrimonio del trabajador, sino a facilitar su labor, en el caso de autos se evidencia y así fue admitido por la parte actora que la empresa hoy demandada le asignó un vehículo de su propiedad, a los fines de que lo utilizara para el cumplimiento de sus labores, como eran el transporte de personal, material y equipo de trabajo, a los distintos sitios donde fueran contratados, así mismo, no hay pruebas que permitan inferir que dicho vehículo fuera utilizado en labores ajenas a las relacionadas con el trabajo, es decir, que fuera de uso personal de la actora y pudiera emplearlo en actividades familiares y de recreación, en definitiva, la utilización del vehículo no fue algo percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, en consecuencia, este Juzgado declara que el vehículo no tiene carácter salarial. Así se decide.

   En cuanto al carácter salarial del teléfono celular, acontece que el mismo es un beneficio que se le otorgaba a la trabajadora para facilitar su labor, el cual no incrementaba la esfera del patrimonio de la misma, sino que era empleado para el mejor desempeño de su labor, y siendo que la demandante ostentaba un cargo donde representaba al patrono en casi todas sus áreas, es por lo que el trabajo que realizaba la misma lo hacia necesario, se trataba de una herramienta para el trabajo, que de ninguna manera tenia incidencia alguna en el patrimonio de la actora, tanto es así, que de las pruebas promovidas se evidencia que el mismo estaba a nombre de la accionada, quien lo cancelaba, a través de un plan corporativo, por lo que al no quedar demostrado la utilización del mismo con otros fines que no fueran laborales, es por lo que en consecuencia se declara que el celular no tiene carácter. Así se decide.-

   Por otro lado, la demandante incluye el concepto de comisiones como una incidencia salarial, además de demandarlo aparte por comisiones pendientes, sin embargo, la demandada niega su existencia, por lo que luego de analizar las pruebas aportadas a los autos, no se pudo constatar que la actora hubiere percibido tal concepto mientras duró la relación laboral, siendo así, este Tribunal declara la improcedencia del mismo, por no demostrarse su ocurrencia, en consecuencia no tienen ninguna incidencia salarial. Así se establece.-

   Así mismo, la parte actora solicita se le cancelen las utilidades desde el año1997 hasta la fecha de culminación de la relación laboral, pero tomando en cuenta como parte integrante de las mismas, la bonificación de fin de año, así como, el bono de productividad, por considerar a dicho concepto como una participación de los beneficios de la empresa, al respecto de dicha bonificación la accionada ya la considera dentro de esta y así consta de los recibos de pagos por utilidades, como de la planilla de liquidación, en cuanto a dicho bono de productividad tenemos que:

   En cuanto a los recibos de pagos referidos a este concepto, los mismos no fueron valorados por haber sido impugnados por la demandada y no fue solicitada su exhibición, a los fines de poder darle algún valor probatorio, mientras que la accionada por su lado señala que este se le cancelaba de manera esporádica, y dado que se trata de una condición y acreencia distinta o en exceso de la legal, al pretender la parte actora que se tome en cuenta el mismo, a los fines de aumentar el número de días que deben ser cancelados por utilidades, así como, el hecho que sería mayor la incidencia en el salario para calcular la antigüedad, es por lo que la carga de probar que el bono de producción formaba parte de las utilidades le corresponde a la actora, además de demostrar, que el mismo, tenia un carácter regular y permanente, aun cuando, se pagara en lapsos mayores ya fuera bimensual, semestral o anualmente, pero de forma reiterada y segura, lo que aquí no sucedió, ya que no consta tal circunstancia, es decir, no hay evidencia de las oportunidades de pago de dicho concepto, en consecuencia se declara improcedente considerarlo como parte integrante de las utilidades, y mucho menos con incidencia salarial alguna. Así se decide.-

   Igualmente, la accionante reclama el concepto de vacaciones y bono vacacional, pagados pero no disfrutados, desde el periodo 1989-1990 hasta el 2006-2007 y a su vez alega la parte demandada que si se lo cancelo y que efectivamente fueron disfrutadas.

   En lo que se refiere a las vacaciones y bono vacacional no disfrutado, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 2389, de fecha 27 de noviembre de 2007, Caso J.L.R. vs Transporte Dogui C.A., dejó establecido lo siguiente:

   … Ahora bien, demanda el trabajador el pago de “28” días de vacaciones pendientes, al sumar los “15” días hábiles de disfrute + “3” días de descanso y “3” domingos que se encuentran comprendidos en el período + el bono vacacional de “7” días.

   Pero ello, a la luz de las normas supra referidas y del reiterado criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, es improcedente, toda vez que al haber finalizado la relación de trabajo (en el caso que se analiza por renuncia del trabajador) sin haberse disfrutado el derecho en cuestión, el cálculo respectivo no incluye los días de descanso ni domingos; y deben ser calculadas a razón del último salario devengado,

   conforme interpretación de la Sala de Casación Social en sentencia N° 78 del año 2000 sobre el artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, al considerar que fue esa la voluntad del legislador…

   De lo anterior, se puede establecer que, cuando el demandante aún cuando le hayan pagado las vacaciones, este no las hubiere disfrutado, tendrá derecho a que le cancelen nuevamente las vacaciones y el bono vacacional al último salario.

   Así las cosas, de una revisión exhaustiva de las actas y probanzas cursantes a los autos, pudo determinar este Sentenciador, que aun cuando, la parte demandada haya argumentado que efectivamente si disfruto la actora de sus vacaciones, la accionante demostró que si presto servicios en varios periodos vacacionales, los que pasa este tribunal a especificar:

1. - En cuanto a las vacaciones del 2006-2007, el lapso de disfruté abarcaba desde 18/06/2007 hasta el 31/07/2007 (folio 95 de la 2º pieza), sin embargo, consta que la ciudadana Y.G. laboro en ese periodo, dado que las documentales que rielan a los folios 111, 113 al 116, 120, 121, 123, 125, 126, 131, 132, 133, 135, 177, 178, 180, 183, de la 2º pieza, están firmadas por la actora con fechas del periodo de disfrute de las vacaciones.

2. - En relación a las vacaciones del 2005-2006, el lapso de disfruté abarcaba desde 17/07/2006 hasta 28/08/2006 (folio 96 de la 2º pieza), pero es de hacer notar que la actora si laboró en dicho periodo tal y como se evidencia de las documentales que constan a los folios 151, 153, 155, 155, 159, 160, 161 y 186 de la 2º pieza, ya que las mismas se encuentran suscritas por la actora.

3. - Al respecto de las vacaciones del 2004-2005, consta que su periodo de disfruté fue de fecha 01/06/2005 hasta 14/07/2005 (folio 97 de la 2º pieza), no evidenciándose ninguna prueba que permita a este Juzgador establecer que no las disfruto.

4. - En cuanto a las vacaciones del 2003-2004, consta que su periodo de disfruté fue de fecha 01/07/2004 hasta 11/08/2004 (folio 28 de la 3º pieza), no evidenciándose ninguna prueba que permita a este Juzgador establecer que no las disfruto.

5. - Al respecto de las vacaciones del 2002-2003, con un periodo de disfrute desde el 01/07/2003 hasta 07/08/2003 (folio 27 de la 3º pieza), sin embargo, consta que la ciudadana Y.G. laboro en ese periodo, dado que las documentales que rielan a los folios 171 al 174 de la 2º pieza, están firmadas por la actora con fechas del periodo de disfrute.

6. - Con referencia a las vacaciones del 2001-2002, su periodo de disfrute era de fecha 01/07/2002 hasta el 07/08/2002 (folio 26 de la 3º pieza), pero es de hacer notar que la actora si laboró en dicho periodo tal y como se evidencia de las documentales que constan a los folios 163 al 170 de la 2º pieza, la misma laboraba en reuniones del contrato suscrito con la empresa C.V.G EDELCA.

7. - En cuanto a las vacaciones del 2000-2001, se evidencia el pago y disfrute de las mismas (folio 25 de la 3º pieza), mientras que no consta que la actora hubiere laborado ese periodo, por lo que se entiende que si las disfrutó.

8. - En relación a las vacaciones de 1999-2000, aun cuando le fueron canceladas las mismas, no se evidencia en el recibo de pago (folio 24 de la 3º pieza), que se determinara el periodo de disfrute, ni de otra prueba, que la actora las haya disfrutado, por lo que al ser así y teniendo el accionado la carga de probar, y no hizo lo que le correspondía, se declaran como no disfrutadas.

9. - Al respecto de las vacaciones de 1998-1999, se evidencia el pago y disfrute de las mismas (folio 23 de la 3º pieza), mientras que no consta que la actora hubiere laborado ese periodo.

10. - En referencia a las vacaciones de los años 1996-1997 y 1997-1998, la empresa no demostró haber pagado a la demandante sus respectivas vacaciones.

11. - Al respecto de las vacaciones de 1995-1996, se constata el pago de las mismas (folio 100de la 2º pieza), pero no se evidencia de ninguna de la pruebas aportadas a los autos el disfrute de éstas, por lo que al ser así y teniendo el accionado la carga de probar, y no hizo lo que le correspondía, se declaran como no disfrutadas.

12. - Con relación a las vacaciones de 1994-1995, la empresa no demostró haber pagado a la demandante sus respectivas vacaciones.

13. - En cuanto a las vacaciones de los años 1989-1990, 1990-1991, 1991-1992, 1992-1993 y 1993-1994, se evidencian sus pagos (folios 101 al 105 de la 2º pieza) mas no se puede establecer de ninguna prueba que riele a los autos, que las hubiere disfrutado.

14. - Al respecto de las vacaciones de 1988-1989, la empresa no demostró haber pagado a la demandante sus respectivas vacaciones.

    Visto lo anterior, este Juzgador llega a la conclusión que la empresa solo logro demostrar que cancelo y otorgo el disfrute del concepto vacaciones solo en los años, 2005, 2004, 2001, 1999, y en cuanto a la de los años 2007, 2006, 2003, 2002, 2000,1998, 1997, 1996, 1995, 1994, 1993, 1992, 1991, 1990 y 1989, se declara procedente su pago dado que la accionada no demostró o su pago o su disfrute, por lo que en consecuencia se ordenan cancelar. Así se decide.-

    Por todo lo anteriormente trascrito, el pago de las vacaciones pagadas y no disfrutadas debe realizarse al último salario normal, sin incluir los días de descansos y feriados pagados por la empresa. Así se decide.-

    Para los cálculos respectivos se tomarán en cuenta e el Artículo 58 de la Ley del Trabajo de 1975, así como la Ley Orgánica del Trabajo de 1991 y 1997.

    Vacaciones

    Periodos:

    1988 -1989 = 15

    1989 -1990 = 15

    1990 - 1991 = 15

    1991 - 1992 = 16

    1992 - 1993 = 17

    1993 -1994 = 18

    1994 -1995 = 19

    1995 -1996 = 20

    1996 -1997 = 21

    1997 -1998 = 22

    1999 -2000 =24

    2001 -2002 = 26

    2002 -2003 = 27

    2005 -2006 = 30

    2006 -2007 = 15

    _____________________

    300 días

    De manera que al trabajador le corresponde el pago de 300 días a salario promedio diario del último año. Ahora bien, de seguidas se realiza el cálculo del salario promedio diario del último año, tomándolo del anexo “A”, siendo que no existen diferencias salariales, además de coincidir los salarios de la accionada con la actora, sin dichas incidencias:

    54,21 X 7 = 379 47

    97,58 X 5 = 487,9

    _________________

    867,37/ 12 = 72,28

    El salario Promedio es Bs. F. 72,28 X 300 días = Bs.F. 21.684,00

    Para los cálculos del bono vacacional se tomarán en cuenta igualmente el Artículo 58 de la Ley del Trabajo de 1975, así como, la Ley Orgánica del Trabajo de 1991 y 1997

    Bono Vacacional

    1988 -1989 = 1

    1989 -1990 = 2

    1990 - 1991 = 7

    1991 - 1992 = 8

    1992 - 1993 = 9

    1993 -1994 = 10

    1994 -1995 = 11

    1995 -1996 = 12

    1996 -1997 = 13

    1997 -1998 = 14

    1999 -2000 =16

    2001 -2002 = 18

    2002 -2003 = 19

    2005 -2006 = 21

    2006 -2007 = 21

    _____________________

    182 días

    De manera que al trabajador le corresponde el pago de 182 días a salario promedio diario del último año. Ahora bien, de seguidas se realiza el cálculo del salario promedio diario del último año, tomándolo del anexo “A”, siendo que no existen diferencias salariales, además de coincidir los salarios de la accionada con la actora, sin dichas incidencias:

    54,21 X 7 = 379, 47

    97,58 X 5 = 487,9

    _________________

    867,37/ 12 = 72,28

    El salario Promedio es Bs. F. 72,28 X 182 días = Bs.F. 13.154,96

    En virtud de lo anterior se debe condenar a la accionada en la parte dispositiva de este fallo, al pago por los conceptos precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 34.838,96. Así se establece.-

    Al respecto de la solicitud de la parte actora que se le cancele la diferencia de vacaciones disfrutadas correspondiente al periodo 2007-2008:

    En cuanto a este concepto, la empresa demostró su pago, y se evidencia un periodo de disfrute desde el 01/07 hasta el 12/08, de ese mismo año (folios 93 y 94 de la 2º pieza), el cual reconoce la parte actora, y dado que precedentemente fue declarado que los conceptos de celular, vehículo y comisiones, no tienen carácter salarial, que son los que a criterio de la parte actora hacen la diferencia reclamada, tal y como consta del anexo “C” del libelo de demanda, y ya que, el salario básico empleado tanto en dicho anexo como en la planilla de liquidación es el mismo, es por lo que se declara la improcedencia de este concepto. Así se decide.-

    En relación a la antigüedad encontramos que: la parte actora demanda este concepto manifestando que sea declarado con lugar en los términos establecidos en el anexo “A”, el cual toma como salario integral la suma del salario básico, mas la alícuota de utilidad, mas las comisiones, mas la alícuota de bono vacacional, mas el celular y el vehículo, en tal sentido, debe quien aquí decide, proceder a desentrañar cada uno de dichos conceptos, a los fines de determinar la procedencia de las diferencias alegadas.

    Con referencia al salario básico, tanto la demandada como la parte actora coinciden en él.

    En cuanto a la alícuota de utilidades hay que señalar que la parte actora realiza un mal cálculo de esta, ya que al tomar, como parte integrante de las utilidades, el bono de producción en base a una determinada cantidad de días, por supuesto que la alícuota se incrementa, por lo que al haber sido desechada precedentemente esta tesis, en por lo que se declara que al respecto de este concepto en particular no hay diferencia.

    En relación a las comisiones, celular y vehículo, este Tribunal estableció ut supra que tales conceptos no tenían carácter salarial alguno, por lo que tampoco en este caso generan diferencia.

    Por último, en lo relativo al bono vacacional, no existe diferencia alguna que calcular dado que ninguno de los conceptos que se mencionaron anteriormente tienen incidencia en el salario.

    En consecuencia, al no existir diferencia salarial vistos los argumentos que preceden, y siendo que éstos son la base para el presente pedimento, es por lo que este Tribunal declara la improcedencia del mismo. Así se decide.-

    Por otra parte, debe este Tribunal señalar que en fecha 12 de noviembre de 2009, fue recibido, Cuaderno Separado de Medida Expediente Nº FH15-X-2009-7, proveniente del Juzgado Superior Primero de esta Circunscripción Judicial, el cual se ordeno agregar a la presente causa, en el que le ordenan a este Juzgado, se pronuncie sobre la medida cautelar solicitada en el mismo, previo análisis de los requisitos de procedencia del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es por lo que pasa hacerlo de la siguiente manera:

    Al respecto, el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo establece:

    A petición de parte, podrá el juez de sustanciación, mediación y ejecución acordar las medidas cautelares que considere pertinentes a fin de evitar que se haga ilusoria la ejecución del fallo, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Contra dicha decisión se admitirá recurso de apelación e un solo efecto, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, contados a partir del acto que se impugna, la misma será decidida en forma oral e inmediata y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes por el Tribunal Superior del Trabajo, sin admitirse recurso de casación contra dicho fallo.

    La incomparecencia del recurrente a la audiencia se entenderá como el desistimiento que el recurrente hace de la apelación.

    En este orden de ideas, pareciese que el artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene una potestad discrecional del juez, quien podrá decretar medidas preventivas, siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho que se reclama. Siendo entonces así, al existir la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, pudiera inferirse que cualquier peticionante con solamente alegar que prestó el servicio para alguien, sería suficiente tal argumento, para que exista en su favor la presunción de la relación de trabajo, por lo tanto del derecho reclamado, y con sólo la afirmación del actor de estar amparado por el derecho reclamado, se podría entonces decretar la medida preventiva a su favor.

    Al respecto, es preciso señalar que quien decide no comparte tal posibilidad, pues en primer lugar, el poder cautelar del juez no puede aplicarse en forma discrecional con visos de arbitrariedad, sino que debe ser una discrecionalidad dirigida, reglada, que esté sometida al cumplimiento de los requisitos de la ley, de manera que se pueda controlar la legalidad de la providencia cautelar, la cual propende por una lado; garantizar la efectividad de la ejecución de la resolución al solicitante, pero por otro lado, invade la esfera de derechos del contendor, como es el derecho constitucional de la propiedad, contendor éste que sin ser notificado, se vería privado del uso y disfrute de sus bienes por una medida preventiva decretada en su contra, sin que tenga posibilidad de cuestionar los fundamentos para el decreto de la medida, razón ésta suficiente, para que el juez esté obligado a ser prudente en el decreto de las medidas preventivas, debiendo observar los requisitos de ley, y motivar tanto, el decreto de la medida, como su negativa.

    Es por ello que, a juicio de este tribunal, el sentido y alcance del artículo 137 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es que el solicitante debe alegar y demostrar con algún tipo de prueba, los supuestos de procedencia para el decreto de las medidas preventivas, previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como lo es la presunción grave del derecho que se reclama (Fumus B.I.) y la presunción del peligro de infructuosidad del deudor (Fumus Periculum in mora), ya que en estos supuestos, sería necesaria la providencia cautelar para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, denotando con ello, el carácter instrumental que tienen las medidas cautelares.

    En efecto, el solicitante debe alegar y demostrar el peligro de infructuosidad para que sea procedente la medida cautelar solicitada, es decir, demostrarle al juez que es necesaria la medida para que no quede ilusoria la ejecución del fallo, lo cual debe alegar y demostrar el solicitante prima faciem, en forma anticipada, para que el juez utilice sus poderes cautelares discrecionales y decrete la medida, y al no hacerlo así el actor, la solicitud de la medida preventiva resultaría improcedente, pues la sola presunción del derecho reclamado, no es suficiente para el decreto de la medida.

    Para mayor abundamiento, en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, se encuentran los requisitos de procedencia para el decreto de las medidas cautelares, los cuales son definidos conforme a la doctrina desarrollada por el destacado jurista zuliano Ricardo Henríquez la Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, página 295, de la siguiente manera:

    (…) Fumus B.I.. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza, y ello depende de la estimación de la demanda.

    Fumus periculum in mora: Es el peligro en el retardo, concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El Fumus periculum in mora, se patentiza con la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza en el juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. (…)

    En este sentido, cabe destacar que conforme a lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el riesgo manifiesto de infructuosidad o de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debe ir acompañado de un medio de prueba que constituya presunción grave de esa circunstancia.

    Ello deviene que en materia civil, el juez está obligado a decretar la medida, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debiendo exigir el juez la prueba anticipada o preconstituida de los hechos que constituyen presunción grave de que el demandado ha realizado actos dirigidos a burlar la futura y eventual condena que pudiese surgir con motivo del proceso que se ventila, debiendo también acreditar el solicitante de la medida, que el derecho reclamado es bueno, que es bastante probable por un juicio de verosimilitud, que sea declarada su pretensión satisfactoriamente, todo ello, con la finalidad de asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia definitiva que ha de dictarse en el proceso, y se le pueda garantizar así una tutela judicial efectiva de los derechos ventilados en juicio al eventual ejecutante de una sentencia condenatoria.

    En materia laboral, a juicio de quien decide, la situación no cambia, pues el juez podrá decretar la medida preventiva siempre que a su juicio exista presunción grave del derecho reclamado, pero tal decreto, como toda medida cautelar, debe tener una finalidad, que es garantizar las resultas del proceso, y para ello, el solicitante debe alegar y demostrarle al juez que existe una necesidad inminente del decreto de la medida, es necesario que el solicitante compruebe el peligro de infructuosidad, de lo contrario, las medidas preventivas se convertirían en un acto discrecional y abusivo del juez, que constreñiría al demandado en la etapa de mediación para un eventual acuerdo forzado, rompiendo con ello el equilibrio procesal, y desnaturalizando el carácter instrumental de las medidas cautelares en el proceso.

    La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N º 442, de fecha 30 de junio de 2005, Caso V.M. M.V.. J.E. Mendoza, ratifica el criterio de la sentencia de fecha 11 de agosto de 2004, caso M.T.N.H. contra V.E.G.C., en el cual dejé sentado lo siguiente:

    …En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…

    Aplicando los postulados antes expuestos al examen de la medida cautelar a que se contrae la presente solicitud, este Tribunal del análisis efectuado sobre el contenido del expediente y atendiendo a los alegatos del accionante, referidos a una supuesta información fidedigna de que el representante legal de la accionada ha decidido cerrar las puertas de la empresa, aunado a que ha transcurrido mucho tiempo sin que se hayan gestionado los mecanismos para realizar las declaraciones concernientes al fallecimiento del ciudadano D.P.; que del expediente mercantil se verifica que la última acta de asamblea fue celebrada en el 2003, y que además la empresa ha recibido varias invitaciones para participar en procesos licitatorios y no ha asistido a ninguno, así como, de las pruebas aportadas como son el Acta de Defunción del ciudadano D.S.P.B. (folio 135 de la 1º pieza), la liquidación de prestaciones sociales, el finiquito de trabajo y cheque (folios 124 al 126 de la 1º pieza), y los contratos vigentes Nros. 2.2.135.010.07, 2.2.135.011.07 y 2.2.102.002.08 (folios 58 al 122 y del 127 al 133 de la 1º pieza), y aunado a que en la Audiencia de Juicio tal y como consta en la grabación del video audiovisual, la representación de la accionada luego de haberlo instado quien aquí decide, a presentar una oferta a los fines de llegar a un acuerdo satisfactorio, manifestó su intención de cancelarle a la actora la cantidad de Bs.F. 50.000,00; visto esto, entonces se entiende que la demandada se ha ceñido libremente al presente proceso y que además tiene la intención de culminar el mismo, ya sea con un acuerdo conciliatorio, con una sentencia a favor o en su contra; es por todo lo anterior que este sentenciador no encontró elemento alguno que sirviera de convicción acerca del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, pues se advierte que la accionada se limitó a solicitar la medida preventiva de embargo, por tanto, no encuentra este Juzgado satisfecho el requisito de periculum in mora en el presente caso. En consecuencia este Tribunal niega la solicitud de que se decrete Medida Preventiva de Embargo contra las cuentas por pagar a la demandada las cuales les adeuda CVG EDELCA. Y así se decide

    DECISION

    En mérito de lo precedentemente expuesto, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO B.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción por cobro de diferencias prestaciones sociales y otros conceptos, intentara la parte actora Y.G.C. en contra la empresa FUMIGACIONES COMEJEN C.A., y en consecuencia se ordena el pago de la cantidad expresadas en la motiva de la presente decisión en virtud del principio de unidad del fallo. Y así se decide.-

SEGUNDO

Se ordena el pago de los intereses de mora del concepto condenado desde la fecha de terminación del vínculo laboral hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.

En aplicación del criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la corrección monetaria del concepto condenado, desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.-

En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicara lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

TERCERO

No se condena en costas, de conformidad con lo establecido en el Artículo 59 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo Y así se establece.-

La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 05, 06, 10, 72, 135, y 159, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los artículos 108, 174, 219, 223, de la Ley Orgánica del Trabajo, en los artículos 12, 14, 15, 242, 243 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, con sede en el Palacio de Justicia de Ciudad Guayana, en Puerto Ordaz, a los 13 días del mes de noviembre de 2009.-199 de la Independencia y 150º de la Federación.-

EL JUEZ,

L.J.P.P.

EL SECRETARIO,

En la fecha ut-supra se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las once y cuarenta minutos de la mañana (11:0 a.m.).-

EL SECRETARIO,