Decisión de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Tachira, de 5 de Febrero de 2013

Correspondió conocer a este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, el Recurso de Apelación interpuesto por las Abogadas DEYANIRA FILGUEIRA Y DEYI NOGUERA F; inscritas en el inpreabogado bajo los números 66.362 y 83.790 en su orden respectivo, actuando como apoderadas judiciales de la ciudadana Y.K.D.U. parte demandante, mediante diligencia de fecha 15 de octubre de 2012, contra la decisión de fecha 08 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado Primero de primera instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, mediante la cual establece un régimen de convivencia familiar en beneficio del niño (se omite conforme a lo previsto en el articulo 65 de la LOPNNA), y que riela desde el folio 152 al 159 del presente expediente, la cual es del siguiente tenor:

… observa esta J. dos situaciones especiales a resolver antes de pronunciarse al fondo de a sentencia.

Primero: la solicitud de la Medida Cautelar de prohibición de salida del niño del país invocada por la parte demandante. Segundo: el fraude procesal con motivo a un conjunto de hechos que las partes dicen haber sido sujetas dentro del proceso. En el primero de los casos, analiza quien aquí juzga que no existe presunción grave que amerite decretarla, considerando que el padre posee estabilidad laboral, económica, domicilio y arraigo al país su vida se ha desarrollado dentro de Venezuela y que en otras oportunidades se han referido viajes al exterior en compañía del niño retornando sin ninguna situación irregular o novedad que lesione la institución d la responsabilidad de crianza.

…

(N. y cursivas nuestras). El segundo Punto referido al fraude alegado por la parte demandante, es necesario ilustrar sobre que el fraude procesal: primero: la doctrina refiere a un conjunto de maquinaciones o artificios que inclinen al operador de justicia para obtener una decisión o sentencia favorable, por lo que a la luz de las pruebas presentadas y del interprocedimental no se observa tal situación, considerando que no existe una decisión previa que configure el dolo por las partes y que los actos de irrespeto que fueron cometidos entre las partes no fueron ventilados ni presenciados por esta sala por cuanto lejos de considerarse un fraude por no llenar los extremos de ley las abogadas tenían acciones propias para hacerse respetar dentro del proceso que debieron considerar si se encontraban vulnerados su derechos como litigantes o profesionales jurídicos, pero en este caso no encontramos elementos como son una decisión que favorezca a las partes actos o maquinaciones artificiosas que inclinen la conducta del Juez a favorecer a una de las partes debo expresar que durante el interprocedimental se ha garantizado e debido proceso, el derecho a la defensa y a la igualdad de las partes por lo que tal solicitud es desestimada por esta administradora de justicia ya que carece de una sentencia definitiva que haya lesionado los derechos de las partes o sorprendió el análisis justo del sentenciador… omsisis Luego de haber hecho las consideraciones legales en torno al caso y al analizar las pruebas que fueron ofrecidas en la audiencia así como, las documentales, testimoniales, y la escucha del niño (se omite conforme a lo previsto en el articulo 65 de la LOPNNA), se evidencia que el mismo manifiesta su disposición de compartir con su progenitor que lo ama, y que desea ansiosamente cada vez que el viene a visitarlo estar con su papa sin que eso afecte el apego y deseo de mantenerse bajo la custodia de la madre… Omisis. En merito de lo anteriormente expuesto, es por lo que esta J. 1º de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección, de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de Revisión de Régimen de Convivencia Familiar intentada por Y.K.D.U., titular de la cédula de identidad Nº V- 11.496.10, en contra de F.L.S.D., en tal sentido se acuerda fijar el siguiente Régimen de Convivencia Familiar:

I) El padre podrá compartir dos (2) fines de semana al mes desde los días viernes a partir de las doce del mediodía (12:00 m, quien lo retirara del colegio hasta el día domingo hasta las seis (06:00 p.m) de la tarde, considerando que la madre comparte la mayor parte del tiempo de la semana con su hijo y el padre posee una residencia distante, observando que por recomendaciones de los expertos se solicita que el padre comparta el mayor tiempo posible para establecer un equilibrio en los derechos coparentales, notificada de tal circunstancia, en caso de no lograr viajar el fin de semana por parte del padre este notificará a la madre de tal circunstancia a los fines de tomar las acciones pertinentes y disponer del tiempo de disfrute por parte del padre que goza del régimen.

II) Vacaciones escolares el padre disfrutará en vacaciones, una vez concluido el periodo escolar a partir del 15 de julio hasta el 15 de agosto, la madre dispondrá del periodo restante a fin de lograr organizar el retorno a clases así como el itinerario de costumbres del niño en su última semana previo al inicio de clases.

III) El periodo de vacaciones decembrina será disfrutadas de el 15 de diciembre hasta el 26 de diciembre con el padre y el 27 de diciembre al 04 de enero con la madre, intercalándose estos periodos anualmente, concluido este periodo de vacaciones decembrinas, el disfrute del régimen de convivencia se reanudará tal y como fue acordado, por el padre que no ha compartido el periodo en el caso especifico, el viernes 04 de enero de 2013, que concluya para la madre dará inicio en horas de la tarde con el padre, de nuevo el régimen de convivencia familiar.

IV) La época de semana santa y carnavales, para este año próximo, semana santa será disfrutado por el padre y carnavales con la madre, y dicho periodo será intercalado para el próximo año

V) Los cumpleaños del niño serán disfrutados en intervalos un año con el padre y otro con la madre, comenzando a partir del año próximo con el padre.

VI) El día del padre lo pasará con el padre y el día de la madre con la madre.

En fecha 18 de octubre de 2012, mediante auto el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección, oye la apelación en un solo efecto (Folio 61).

En fecha 30 de noviembre de 2012, fueron recibidas las presentes actuaciones en este Juzgado Superior, dándose entrada y el curso de ley correspondiente y por cuanto se observo que no constaba en autos, el oficio mediante el cual el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio remite al Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución, motivo por el cual se acordó librar oficio a los fines de que remitieran copia fotostática certificada del oficio y del auto y una vez conste en autos se procedería a fijar la audiencia oral de apelación (folio 69 del presente expediente).

Por auto de fecha 10 de diciembre de 2012, este Juzgado Superior fijó día y hora para la realización de la Audiencia de Apelación, fijándola para el día miércoles 16 de enero del año en curso, a las diez y treinta de la mañana (10:30am); (folio 72 del presente expediente).

En fecha 19 de diciembre de 2012, las abogadas D.F.Y.D.N.F., en su carácter de co-apoderada judicial de la ciudadana Y.K.D.U., consignaron escrito de formalización de la apelación, cumpliéndose lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (desde el folio 73 al folio 75 del presente expediente, el cual a continuación se trascribe parte del mismo:

“ … Primero: haciendo referencia a las situaciones especiales señaladas por la ciudadana Juez a quo, antes de pronunciarse al fondo de la sentencia en relación con la Medida Cautelar solicitada de prohibición de salida del niño del país, debemos indicar, que inicialmente esta medida de protección fue solicitada a la Juez de Mediación y Sustanciación que conoció del caso, quien hizo caso omiso a este pedido, y se abstuvo de decidir, produciendo violación de derechos de rango Constitucional. Esta solicitud fue ratificada a la Juez de Juicio, quien incurrió en el vicio de SILENCIO DE PRUEBAS, toda vez que no analizo las pruebas presentadas por la parte demandante contenidas en el expediente, infringiendo así el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. En autos se logro probar el fumus bonis iuris, en virtud de que quien solicitó la cautela es la madre custodia del niño… El periculum in mora se refleja en el proceso, en las reiteradas violaciones por parte del padre al cumplimiento del régimen de convivencia acordado, al llevarse al niño de manera reiterada a la Ciudad de Caracas sin informar a la madre, incurriendo en retenciones indebidas. Así mismo conviene resaltar que la simple alegación hecha por la ciudadana Jueza de que el padre del niño, posee estabilidad laboral, económica, domicilio y arraigo al país, que su vida se ha desarrollado dentro de Venezuela… El juzgador debe verificar en cada caso, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza de tales aseveraciones, y en expediente no existe constancia de trabajo del padre del niño, no consta el sueldo que devenga, no consta la dirección del domicilio, no existe constancia de residencia alguna, que demuestre el arraigo. SEGUNDO: solicitamos la nulidad de la prueba de experticia, ordenada por la Juez aquo para las partes; en la cual se baso su decisión, consistente en una evaluación psiquiátrica a la cual fue sometido el niño por la experta, sin que la Juez se lo haya ordenado… omissis. De igual manera incurrió en violación del artículo 451 del CPC, en virtud de que no indicó los puntos de hecho, o los puntos sobre los cuales debía efectuarse la experticia ordenada… omissis. TERCERO: Apelamos al Régimen de Convivencia Familiar fijado por la Juez a quo, pues consideramos que la Juez incurrió en Ultrapetita, pronunciándose sobre aspectos no demandados, por ninguna de las partes, en cuanto a los siguientes hechos: 1) El padre podrá compartir con el niño dos veces al mes, “ desde el día viernes a partir de las 12 del medio día, quien lo retirara del colegio hasta el día domingo a las 6 p.m, considerando que el padre posee una residencia distante… pudiendo trasladarse inclusive a la ciudad de Caracas, siempre que la madre sea notificada de tal circunstancia” Consideramos muy grave este hecho, pues ya en la ejecución de la sentencia ha traído problemas a la familia y al colegio, porque el padre viaja a la ciudad de San Cristóbal desde Caracas y no llega a la hora que fijo la Jueza (12m , el niño termina sus actividades escolares a las 12 del medio día y se ha quedado esperando a su papa en el Colegio, hasta las 2 del a tarde sin almorzar, lo cual lo ha llenado de desesperación y angustia. Omissis. Fue muy debatido el hecho de que el niño durmiera con el padre y su concubina en un hotel de la ciudad, en la misma habitación. Teniendo el niño la posibilidad de pernoctar en su residencia de San Cristóbal, y compartir con su padre el resto del día viernes, el sábado y el domingo… Omissis. Apelamos de la decisión de que “el día del cumpleaños del niño sea disfrutado en intervalos de un año con el padre o con la madre,”…, en virtud de que la fecha del cumpleaños es el día 06 de abril, fecha que normalmente coincide con la época escolar y de acuerdo con el desarrollo evolutivo del niño ya esta en edad de responsabilidad académica… CUARTO: En la decisión la Juez señala que “… desestima la reconvención presentada en el presente juicio, por cuanto la parte reconviniente desistió formalmente en el debate procesal, apelamos de esta decisión, por cuanto el desistimiento de la reconvención se produjo en la Fase de Sustanciación de acuerdo con los artículos 472,474 al 477 de la Ley especial… QUINTO: APELAMOS la decisión de la Juez aquo, referente a la no condenatoria en costas, en virtud de que el sentenciador infringió el artículo 282 del Código de Procedimiento Civil, que prevé: … Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiere interpuesto, pagará las costas si no hubiere pacto en contrario…”

Ahora bien, en fecha 09 de enero de 2013, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se dejó constancia que siendo el quinto (5to) día del lapso que señala la norma para la presentación del escrito de contestación a la formalización, la parte recurrida no hizo uso de ese derecho.

Siendo el día y la hora fijada para la realización de la Audiencia de Apelación se celebró la misma, con la asistencia de la ciudadana Y.K.D.U., plenamente identificada en autos, en su carácter de parte demandante, hoy parte recurrente en la presente causa, debidamente asistida por las abogadas DEYANIRA FILGUEIRA y DEYI NOGUERA FILGUEIRA. Igualmente, se deja constancia de la no comparecencia a la Audiencia de Apelación del ciudadano F.H.S.C., en su condición de parte demandada, hoy contraparte.

La parte Recurrente formulo sus alegatos de la siguiente forma:

…en este acto estamos apelamos formalmente de la decisión del 8 de octubre del Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes en alguno de los puntos que consideramos fundamentales el interés superior del niño F.L.S.D., con relación al primer punto que se había solicitado en la fase de mediación y sustanciación referente a la prohibición de salida del país del niño (se omite conforme a lo previsto en el articulo 65 de la LOPNNA), que no se decidió en esa fase y se había ratificado en la fase de juicio y apelamos de la decisión debemos informar al tribunal que en este momento tenemos información que las condiciones cambiaron hay información que el padre se va del país y la madre ha decidido obviar esa medida y por ende desistiríamos de ese punto de la apelación a pesar del temor constante que la madre ha tenido que el padre se quede con el niño, hecho este que ha sido demostrado con la reconvención a la madre, en la cual habían manifestado privar a la madre de la custodia, utilizando recursos a veces no y fraudulentos acordes con la situación y la madre piensa que el contacto del niño con el padre es fundamental en cuanto al segundo punto se refiere al hecho de que en juicio la jueza a quo solicito la intervención de un experto sin embargo el 251 del Código de Procedimiento Civil establece que ella debió colocar los puntos sobre los cuales debió ser evaluada, en esa experticia la ciudadana jueza ordeno un examen psiquiátrico de nuestra representada, es decir, de las partes sin embargo no vimos durante la intervención ni aparece en el escrito que ese examen también iba a realizado al niño y en este acto apelamos de esa decisión de acuerdo con el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela ya que consideramos que se violo el derecho al debido proceso de nuestra representada y del niño cuando no se estableció los puntos de hecho a evaluar por una médico psiquíatra de acuerdo con el 451 del Código de Procedimiento Civil, en el punto Tercero apelamos del régimen de convivencia familiar fijado por la Juez a quo debido a que incurrió en ultrapetita, toda vez que decidió sobre cuestiones que no habían sido solicitado por alguna de las partes primero La Jueza señala que el padre dos veces al mes lo retira los días viernes a las doce del mediodía del colegio del niño hasta el día domingo a las seis de la tarde, en el régimen anterior el padre buscaba el día viernes en la tarde lo buscaba en casa de los abuelos nuestra apelación radica en el hecho por de mas inconveniente para el niño de tener que esperar a su padre quien viene de viaje de la ciudad de caracas a la ciudad de san C. desde las doce del día en el colegio con su maleta, con sus enseres para todo el fin de semana, es decir, esta situación ya comenzó a traer inconvenientes en el colegio del niño en la primera oportunidad el niño tuvo que ser retirado sin almuerzo por la madre cargando con su maleta porque el papa no llegó a la escuela consideramos que tiene que ser revisado esta situación, apelamos de la decisión de pernoctar con el padre y su compañera por dos noches consecutivas día viernes en la noche y sábado en la noche en un hotel de la ciudad, en virtud de que durante el juicio salieron a relucir situaciones muy delicadas y muy intimas de las experiencias vividas por el niño en las pernoctas con su padre en los hoteles del a ciudad de San Cristóbal donde se hablo de cosas muy delicadas como que el niño ha presenciado relaciones sexuales del padre con su compañera, nosotros sugerimos que pernoctara en su casa, que pasara todo el día con el padre porque el mismo se encuentra viajando lo que no recomendábamos era la pernocta sin embargo la Doctora decidió que el padre buscara al niño y lo llevara el día domingo como siempre lo ha hecho y también nos paree muy delicado otro punto y es el siguiente nadie le pidió al tribunal ni el padre ni nosotros que se lleve al niño a Caracas en el tiempo para compartir con él, sin embargo la jueza acordó que el padre se lleve al niño siempre que la madre sea notificada de tal circunstancia esto es supremamente delicado, por cuanto se ha presentado problemas en cuanto al incumplimiento del régimen de convivencia y se presento que el padre buscaba al niño y se lo llevaba a caracas sin autorización de la madre en autos consta que hubo retención indebida en una primera oportunidad hubo una denuncia ante el defensor Municipal de Niños, Niñas y Adolescente allí consta, hay dos denuncias ante la policía, de la retención indebida, el niño estaba enfermo cuando el padre se lo llevó a la ciudad de Caracas, esas tres retenciones indebidas fueron ratificadas por la Fiscal Décimo Tercera del Ministerio Publico que conoció de esas retenciones y eso consta en autos, todo eso se dijo en Juicio porque no se puede forzar a un niño de seis, siete año a un viaje, continuando con este punto el hecho de que la sea notificada de que el padre se lleve el niño a la ciudad de Caracas la casa, no debe ser notificado a cualquier persona el portero de la casa donde viven, debe haber una comunicación directa con la madre o con los abuelos, con relación al cúmplenos la Juez aquo fue fijado de manera alternando cada año, es decir, hay que considerar que el padre no vive en la ciudad puede suceder que el día del cumpleaños que es el seis de abril puede caer un día de semana o entre semana, pero el problema es que para el niño quizás puede ser contraproducente por ser época escolar. En este estado toma el derecho de palabra la abogada DEYI NOGUERA co- apoderada de la parte recurrente y señala que le parece delicado que el niño este viajando dos veces al mes a la ciudad de caracas, por el viaje es decir, por el estado en que se encuentra las carreteras, los retrasos en los aviones entonces me parece que someter a este niño de siete años a un viaje así es muy fuerte para él y atenta contra el interés superior del niño. Cuarto punto señala el tribunal a quo que desestima la reconvención solicitada por que los reconvincentes desistieron formalmente en el debate procesal, aunque en juicio ellos hablaron de retirar la reconvención pero en apego a la ley especial la parte reconvincente no asistió a la audiencia de sustanciación mientras que los reconvincentes si comparecimos y presentamos las pruebas y la jueza nos explico que eso quedo como no solicitado y no tomo en cuenta el escrito de contestación a la reconvención ni las pruebas aportadas, entonces por ello vemos porque eso queda así consideramos que no es justo. Toma la palabra la co-apoderada de la parte recurrente abogada DEYI NOGUERA y expuso: consideramos que la parte que desistió no tenía LA ACCIÓN, para desistir en Juicio. El quinto punto apelamos de la no condenatoria en costas en virtud de que el artículo 282 del Código de procedimiento Civil y procedió a leer textualmente, así mismo cito jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en ponencia de C.O.V. de fecha 18 de julio de 2006 que establece que la norma transcrita en lo que se refiere al desistimiento de la demanda entendida como la pretensión hecha valer en la misma expresamente prevé y regula el pago de las costas, que genera el modo de auto composición procesal previsto a su vez en el 263 ibiden, así mismo hace una diferenciación de las fases y dice que son autónomas señalando que el juez debe terminar con un acta que será tomada como una sentencia y la Juez a quo no tomo en cuenta el artículo 282 del código de procedimiento Civil…

En esa misma fecha, la Jueza Superiora acordó escuchar la opinión del niño (se omite conforme a lo previsto en el articulo 65 de la LOPNNA), dado los alegatos presentados por la parte recurrente en la audiencia de apelación, a los fines de garantizar el derecho que tiene todos los Niños, Niñas y Adolescentes a opinar, lo cual constituye una garantía de su derecho, a participar activamente en los asuntos que afecten sus intereses, y ésta debe realizarse en ambos grados de la jurisdicción, con la única excepción de que el desarrollo intelectual del niño o su edad se lo impida, pero ante la ausencia de tales limitantes en el caso que nos ocupa esta J.S. esta en la obligación de oír la opinión del niño involucrado en el presente caso, solicitando el auxilio de la Lic. O.Á., en su condición de Psicóloga adscrita al Equipo multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, razón por la cual, se procedió a suspender la audiencia, y se fijó para el día 28 de enero del año en curso, a las 10:30am.

En fecha 28 de enero de 2013, siendo la oportunidad fijada para la continuación de la audiencia de apelación, previa escucha del niño por parte de la jueza y la psicóloga; la cual arrojó las siguientes conclusiones:

…Una vez se converso con el niño se puede concluir que el niño tienen un vinculo afectivo con su padre muy fuerte, tiene un nivel cognitivo bastante amplio que permite que tenga un léxico bien amplio y bien desarrollado, el niño decía que su papa para el es su alma gemela, es lo mejor que le ha pasado en la vida y los días que tiene establecido quiere compartir con su padre e incluso en la pernota, se le pregunto donde compartía cuando su papa venía aquí a San Cristóbal y manifestó que se quedaba en un hotel de la ciudad en algunas oportunidades había venido con la esposa y se indagó si se ha presentado algún problema con la pareja del padre y no note ninguna situación negativa, es un niño ingenuo en cuanto a la parte de la sexualidad acorde a su edad, lo cual denota que no ha visto escenas que sean desfavorable para con su edad ni se percibió que en sus palabras el niño estuviera erotizado por el contrario tiene un sentimiento de añoranza por el padre y poder compartir con el padre de acuerdo a la situación del mismo. Es todo…

En virtud de las actuaciones procesales antes señaladas, esta Jueza Superiora pasa a analizar las pruebas aportadas por la parte actora.

II

MOTIVA

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en forma novedosa, ha previsto una norma a través de la cual nos incorpora al paradigma de la co-parentalidad en materia familiar, es decir, a la presencia permanente y obligada de los padres en la vida de sus hijos sin hacer referencia a la circunstancia de que los progenitores se encuentren separados. El artículo 76 expresa:

… El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y éstos tienen el deber de asistirlos cuando aquél o aquella no puedan hacerlo por sí mismos. La Ley establecerá mas medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría.

En este orden de ideas el Artículo 385 de la Ley Orgánica de Protección del Niño niña y del Adolescente el Derecho de convivencia familiar, como mecanismo idóneo para garantizar a los hijos mantenerse relacionados con sus padres aun sin convivir con ellos, en los siguientes términos

El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho

.

La Convivencia Familiar puede comprender no solo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino también la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, con lo cual el legislador ha querido garantizar el derecho de mantener relaciones afectivas con sus familiares aún cuando no habite con ellos, además, garantizar al acreedor del derecho de convivencia familiar una gama de posibilidades para ejercer ese derecho y facilitar su ejercicio sin la necesaria presencia de todos los titulares de ese derecho, quienes pueden tener conflictos entre sí, permitiendo que se ejerza ese derecho en lugar distinto al hogar, facilitando así mayor libertad de relaciones en el encuentro del Niño con su padre no custodio, así como con sus familiares y allegados, debiendo el juez o jueza en cada caso concreto, en el supuesto de que las partes no puedan ponerse de acuerdo, determinar a través de los informes técnicos, la idoneidad de la parte que lo solicita y que no puede ser impedimento para la fijación o revisión del Régimen de Convivencia Familiar, la calificación subjetiva o el alegato que pueda tener una de las partes para descalificar a la otra, como tampoco puede considerarse como patrón de conducta deseable aquella que por exceso en la protección coarte el desenvolvimiento normal de un niño quien obra con naturalidad y con espontaneidad sin los prejuicios que afectan la percepción de los adultos, cuyos conflictos se deberán resolver sustrayendo al Niño, Niña o Adolescentes, pues tales situaciones obstruyen la relación paterno- filiar es decir, la relación entre el progenitor no custodio y su hijo.

En éste orden de ideas, la Ley especial prevé en su artículo 27 el derecho que tienen todos los Niños, Niñas y Adolescentes a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.

Este Régimen de Convivencia Familiar es una situación que se plantea en los casos de divorcio, separación o nulidad de un matrimonio o en caso de los hijos extramatrimoniales. Y se le otorga, salvo en casos excepcionales, a uno o a ambos padres y a las personas o familiares que deban mantener un contacto directo con el niño, niña o adolescente para un desarrollo bio-psico-social óptimo y que no ponga en riesgo la seguridad de los mismos.

Correspondiendo al Juez o Jueza de protección la fijación o revisión del régimen de convivencia familiar, cuando el mismo no ha podido ser establecido de mutuo acuerdo por los progenitores del Niño, Niña y/o Adolescente como es el caso que nos ocupa, el cual puede ser cerrado o limitado, cuando no incluye pernoctación y se establezca horas y días expresos para las visitas, incluso en algunos casos se señala taxativamente el lugar o lugares donde deben desarrollarse. La fijación de este tipo de régimen debe restringirse a casos claramente justificados, pues deviene en una relación extraordinaria y nada natural. Por otro lado, el régimen puede ser abierto, extenso o ilimitado, aludiendo a visitas que incluyen fines de semana con pernoctación, períodos vacacionales y otras festividades. Esto es, un régimen que permite a la progenitora o progenitor no custodio hacer contacto con su hijo o hija de manera continua, sin impedimento alguno o con alguna pequeña o relativa limitación; lo cual es beneficioso para el Niño tanto para su salud mental, como física, el contacto permanente y frecuente con ambos progenitores, en especial, cuando éstos se encuentran separados, ya que el niño tiene necesidad de su padre y de su madre, independientemente de la separación sobrevenida entre ellos, pues resulta nefasto la perdida o ausencia de uno de ellos en el proceso de desarrollo hacia un ser humano feliz y emocionalmente equilibrado; es por que podemos señalar que no se trata solamente del derecho que tiene el padre no conviviente de relacionarse con su hijo, sino que, adicionalmente, el niño requiere cultivar y establecer vida afectiva con sus progenitores para lograr una sólidas y equilibrada estructuración de su Psiquismo.

Ahora bien; en el caso sub iudice ésta Jueza Superiora procede a señalar las pruebas aportadas por la parte recurrente de la siguiente forma:

1- Copia certificada de la partida de nacimiento signada con el número 203, de fecha 26 de julio de 2005, emanada del prefecto del Municipio Chacao, Estado Miranda, a dicho documento, la Juzgadora del a quo le asignó todo su valor probatorio, de instrumento público de conformidad con lo establecido en los artículos 1.359 del Código Civil. Asimismo se evidencia el vínculo de filiación existente entre el ciudadano F.H.S.C., en relación con al niño (se omite conforme a lo previsto en el articulo 65 de la LOPNNA). Esta Alzada se acoge al criterio de valoración de la prueba adoptado por el Tribunal a quo, de acuerdo al criterio que ha sido mantenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29/07/1998, Exp. No 97-0109, D.A.A.B., lo cual hace viable la motivación acogida.

2- Copia simple del libelo y la sentencia de divorcio por separación de cuerpo y de bienes donde se establece el acuerdo de régimen de convivencia familiar entre los ciudadanos Y.K.D.U.Y.F.L.S.D., la Jueza a quo les otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 1359 del Código Civil. En tal sentido, por cuanto se trata de documento público expedido por un funcionario competente, de acuerdo a lo establecido en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual se evidencia claramente el acuerdo suscrito por los progenitores en relación a las Instituciones Familiares en beneficio del referido niño, y en especial al Régimen de Convivencia Familiar discutido. Esta Alzada se acoge a la motivación adoptada por el a quo.

3- Autorización de solicitud de renovación de pasaporte del niño F.L.S.D., expedida por Notaria Publica Tercera de San Cristóbal, por tratarse de un documento público, el cual fue otorgado ante un funcionario autorizado, y no fue tachado de falsedad por la parte demandada es por lo que esta Alzada le da pleno valor probatorio de conformidad con el 1357 y 1359 del Código Civil.

4- Autorización de viaje otorgada ante la Notaria Publica Segunda de San Cristóbal, por la ciudadana Y.K.D.U., por tratarse de un documento público, el cual fue otorgado ante un funcionario autorizado, y no fue tachado de falsedad por la parte demandada es por lo que esta Alzada le da pleno valor probatorio de conformidad con el 1357 y 1359 del Código Civil.

5- Notificación para autorización de viaje, del niño fuera del territorio nacional de fecha 29 de octubre de 2011, exp. 1144 de la Jueza Nº 2 la cual se desecha por impertinente y por no aportar ningún hecho que pudiera generar alguna convicción de esta J. en la presente causa.

6- Notificación emanada de la Defensoría de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio San Cristóbal, de fecha 02 de septiembre de 2009, suscrito por el ciudadano L.M., en tal sentido esta alzada le atribuye pleno valor probatorio por ese un documento administrativo

7- Notificación para autorización de viaje del niño fuera del territorio nacional, de fecha 02 de agosto de 2011, Exp. 7602 de la Jueza a la cual se atribuye todo su valor probatorio, por cuanto se trata de documento público de acuerdo a lo establecido en el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Dicho instrumento es demostrativo de la acción incoada por el progenitor, en la cual solicitó autorización judicial para viajar con su hijo, toda vez que la madre se negó a concederla.

8- Constancia emitida por la Defensoría Municipal de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio San Cristóbal, de fecha 16 de agosto de 2010, suscrito por el ciudadano L.M.M., por el incumplimiento del padre en la entrega del niño, al vencimiento del término establecido. en tal sentido esta alzada le atribuye pleno valor probatorio por ese un documento administrativo; de conformidad con lo previsto en el artículo 1363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.

9- Acta de traslado del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio San Cristóbal, en fecha 27 de junio de 2011, a la residencia de la familia D.U. en día de clases del niño (lunes y en horario (4:00 p.m). Dicha acta es un documento administrativo por cuanto el mismo deviene de una autoridad administrativa investida de facultad para dar fe pública, se le otorga todo el valor probatorio previsto en el artículo 1363 del Código Civil, en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Así se decide.

10- Informe Psicológico de fecha 12 de enero de 2010, suscrito por la ciudadana J.G.B.R.P., y P. esta Superioridad desecha la misma por cuanto al ser un documento privado debiendo ser ratificado en la oportunidad de la audiencia de Juicio, todo ello de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil.

11- Informe psiquiátrico realizado por la médico psiquiatra Dulce P. a la cual el tribunal a-quo le otorgó pleno valor probatorio, motivo por el cual esta Superioridad de conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de un documento con el que se evidencia las apreciaciones de los expertos, que fungen además como auxiliares de justicia, las cuales son valoradas de acuerdo a las reglas de la Sana Critica, conforme a lo previsto en el artículo 507 ibidem, ya que tales orientaciones profesionales constituyen el razonamiento técnico necesario e imprescindible para determinar judicialmente el interés superior del niño (se omite conforme a lo previsto en el articulo 65 de la LOPNNA) le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.

12- Así mismo, esta Superioridad pasa a realizar la valoración de los testigos que fueron evacuados en la oportunidad fijada para la realización de la audiencia de Juicio los cuales son los siguientes:

En fecha 28 de septiembre de 2012, la ciudadana CARMEN AURORA USECHE DE D., declaró en relación al presente caso, la cual consta en autos desde el folio 32 al folio 37 del presente expediente; manifestando en la segunda pregunta realizada por la abogada de la parte demandada “Cuando el niño V. a fuera de Venezuela el regreso a Venezuela? CONTESTO: Si.”. de dicha deposición, se evidencia que el padre ciudadano F.H.S., regreso con el niño luego de un viaje fuera del país; lo cual demuestra que no existe riesgo manifiesto que el referido ciudadano tenga el interés de no regresar al niño con la madre; y por lo tanto considera esta Juzgado que dicha deposición debe tomarse como indicio a los fines de resolver la presente controversia, en consecuencia se le otorga el valor previsto en el artículo 510 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

En relación a la declaración a la ciudadana R.M., ésta J. observa que dicha declaración no aporta elementos de convicción que pueda aportar información a esta juzgadora que lleven a tener una mejor conocimiento sobre la causa, y en virtud de ello se desecha la misma conforme a lo previsto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

Ahora bien, una vez valoradas y apreciadas las documentales mencionadas con anterioridad, esta Jueza Superiora observar que en el caso bajo estudio, la parte recurrente apeló de la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de fecha 08 de Octubre de 2012, en los siguientes términos:

La parte recurrente en su primer punto indicó lo siguiente:

“(…) haciendo referencia a las situaciones especiales señaladas por la ciudadana Juez a quo, antes de pronunciarse al fondo de la sentencia en relación con la Medida Cautelar solicitada de prohibición de salida del niño del país, debemos indicar, que inicialmente esta medida de protección fue solicitada a la Juez de Mediación y Sustanciación que conoció del caso, quien hizo caso omiso a este pedido, y se abstuvo de decidir, produciendo violación de derechos de rango Constitucional. Esta solicitud fue ratificada a la Juez de Juicio, quien incurrió en el vicio de SILENCIO DE PRUEBAS, toda vez que no analizo las pruebas presentadas por la parte demandante contenidas en el expediente, infringiendo así el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. En autos se logro probar el fumus bonis iuris, en virtud de que quien solicitó la cautela es la madre custodia del niño… El periculum in mora se refleja en el proceso, en las reiteradas violaciones por parte del padre al cumplimiento del régimen de convivencia acordado, al llevarse al niño de manera reiterada a la Ciudad de Caracas sin informar a la madre, incurriendo en retenciones indebidas (…)

En relación a este punto, esta Alzada destaca que la parte apelante en la oportunidad de la audiencia en fecha 16 de enero de 2013, desistió de la apelación en cuanto a la solicitud del decreto de Medida de Prohibición de Salida del País, en beneficio del niño F.L.S.D., motivo por el cual este Juzgado Superior no se pronunciará sobre dicha solicitud de medida cautelar realizada por las abogadas D.F. y D.N., en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana Y.K.D.U., en virtud del referido desistimiento. Así se decide.

En cuanto al Segundo punto, la parte recurrente alegó lo siguiente:

…solicitamos la nulidad de la prueba de experticia, ordenada por la Juez a-quo para las partes; en la cual se basó su decisión, consistente en una evaluación psiquiátrica a la cual fue sometido el niño por la experta, sin que la Juez se lo haya ordenado… omissis…. De igual manera incurrió en violación del artículo 451 del CPC, en virtud de que no indicó los puntos de hecho, o los puntos sobre los cuales debía efectuarse la experticia ordenada…

En tal sentido, esta juzgadora observa que el artículo 484 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescente establece:

… Así mismo podrá ordenar a petición de parte o de oficio, la evacuación de cualquier otra prueba que considere necesario para el mejor esclarecimiento de la verdad…

De la norma transcrita se infiere que al Juez o Jueza de Juicio la ley especial le otorga la potestad de acordar de oficio la evacuación de las pruebas que considere pertinente para un mejor conocimiento de la causa y es con fundamento a ello; que la Jueza a quo, en el caso que nos ocupa, en la oportunidad fijada para la realización de la Audiencia de Juicio ordeno la practica de una evaluación Psiquiátrica, por parte de la especialista al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Dado que el operador de justicia en esta materia debe asumir un rol activo y con base a lo previsto en los artículos 450 y 484 de la Ley especial y visto lo complejo del asunto debatido es que la Jueza a quo acordó de oficio la evacuación de dicha prueba.

Ahora bien; la evaluación psiquiátrica, por parte del experto del equipo multidisciplinario, de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescente es una verdadera prueba de experticia ya que sus integrantes se encuentran facultados para auxiliar al Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cualquier informe técnico e imparcial que se requiera por el juez o jueza, de conformidad con lo previsto en la Ley especial en los artículos 179 y 179-A ejusdem.

En éste sentido, resulta importante destacar que con relación a los informes emanados del Equipo Multidisciplinario, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en reiterados criterios jurisprudenciales, ha considerado que los referidos informes son de naturaleza pericial; y el Juez analizará esta prueba según su naturaleza, conforme al principio de la Sana Crítica, y para el supuesto que la deseche, tendrá la obligación procesal de ordenar nueva evaluación por otro equipo, puesto que al tratarse del medio persuasivo fundamental, no puede dejar vacía de contenido la sentencia por falta de probanza, ni en la formación, ni en la práctica de este medio de prueba tienen injerencia las partes, independientemente de reconocérseles el derecho de impugnarla; de esta forma se garantiza efectivamente la idoneidad técnica y la imparcialidad.

Por las razones de hechos y de derecho antes expuestas, se le otorga pleno valor probatorio a la presente experticia, y por tal motivo, se desestima el pedimento realizado por la parte apelante en cuanto a la nulidad de la experticia. Así se decide.

En lo que respecta al Tercer punto, la parte recurrente alegó lo siguiente:

“…Apelamos al Régimen de Convivencia Familiar fijado por la Juez a-quo, pues consideramos que la Juez incurrió en Ultrapetita, pronunciándose sobre aspectos no demandados, por ninguna de las partes, en cuanto a los siguientes hechos: 1) El padre podrá compartir con el niño dos veces al mes, “ desde el día viernes a partir de las 12 del medio día, quien lo retirara del colegio hasta el día domingo a las 6 p.m, considerando que el padre posee una residencia distante pudiendo el padre trasladarse inclusive a la ciudad de Caracas, siempre que la madre sea notificada de tal circunstancia. Esto ninguna de las partes jamás lo solicito. Consideramos muy grave este hecho, pues ya en la ejecución de la Sentencia ha traído problemas a la familia y al Colegio, porque el padre viaja a la ciudad de San Cristóbal desde Caracas y no llega a la hora que fijó la Jueza (12 m), el niño termina sus actividades escolares a las 12 del medio día y se ha quedado esperando a su papá en el Colegio, hasta las 2 de la tarde sin almorzar, lo cual lo ha llenado de desesperación y angustia, porque esta situación jamás la había vivido. Así mismo, debe cargar en el colegio, con una maleta con sus enseres personales, para el fin de semana que va a compartir con su papá, situación muy cruel para un niño de siete (7) años de edad. Es de hacer notar que el niño, está en edad escolar, cursa el segundo grado de educación primaria y tiene actividades complementarias hasta el día viernes en la tarde, anteriormente su padre, lo buscaba los días viernes después de las 6 pm, en la casa de los abuelos donde habita. Pero ahora la situación cambió, decisión de la cual APELAMOS, por ser violatoria de Derechos y por ir en contra del Interés Superior del Niño.…”

Al respecto considera esta Jueza Superiora; que la Jueza A-quo actúo dentro de los limites de sus facultades y potestades, pues como se señalo anteriormente, su rol debe ser activo, y en todo caso debe velar por la protección integral de los derechos fundamentales que le asisten a todos los Niños, Niñas y Adolescentes, y en el caso in comento, los derechos que le asisten al niño (se omite conforme a lo previsto en el articulo 65 de la LOPNNA), específicamente el referente al derecho de Derecho de convivencia familiar que tiene el mismo d mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre el ciudadano F.H.S.C., aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior; y es con fundamento a ello, así como de conformidad con las pruebas traídas a juicio que la juez a-quo, procedió a revisar y fijar el régimen de convivencia familiar; Por tal motivo se desestima el alegato de ultrapetita denunciado por la parte recurrente. Así se decide.

Sin embargo, esta Jueza Superiora en lo que respecta al Régimen de Convivencia Familiar fijado por la Juez A-quo, considera procedente modificar el régimen de convivencia fijado, en aras de garantizar el Interés Superior del Niño, y siendo este un principio de interpretación de la Ley especial, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud de que el mismo esta dirigido a asegurar el desarrollo integral de la infancia y la adolescencia en nuestro País, en los siguientes puntos: El Niño esperará al padre en su residencia y no en el colegio, para que la espera y las condiciones de la misma, no le generen ansiedad que altere su comportamiento. Así mismo se limita el traslado del niño a la ciudad de caracas de dos veces al mes a una vez de ser necesario, a fin de no alterar su rutina y tomando en consideración que la condiciones de distancia existentes entre estas dos ciudades implican un esfuerzo físico que pudieran minimizar el rendimiento escolar debido al agotamiento posterior al viaje. De igual manera se adiciona al punto numero V de la decisión lo siguiente: en lo que respecta al cumpleaños se mantiene igual solo que los padres deben estimar la importancia de compartir ambos con su hijo en ese momento exhortándolos a la comunicación y respeto que será fuente de modelaje positivo y favorable para su hijo. M. el régimen fijado de la misma manera en todos los demás puntos. Así se Decide.

De igual forma se observa que la parte recurrente alega: “…que no es sano para el niño la pernocta con el padre, alegando el hecho de que el niño durmiera con el padre y su concubina en un hotel de la ciudad, en la misma habitación. Teniendo el niño la posibilidad de pernoctar en su residencia de San Cristóbal…” de acuerdo con las conclusiones de la Psicóloga adscrita al equipo M. se evidencia el afecto y apego que tiene el niño (se omite conforme a lo previsto en el articulo 65 de la LOPNNA) para con su padre, indagando la psicóloga sobre si es favorable para el niño la pernocta con su padre y la concubina de este; señalando la profesional del equipo multidisciplinarlo que no había notado ninguna situación negativa que pudiera ser desfavorable para el desarrollo del niño, mas sin embargo esta Superioridad evidencia que el régimen de convivencia fijado por la Juez A-quo en ciertas circunstancias pudieran afectar sus actividades normales en el sentido de viajar a la ciudad de Caracas dos veces al mes. Es por ello que es necesario establecer un régimen de convivencia que pueda favorecer la comunicación entre padres-madres- hijos y asemejarlo a las condiciones existentes antes de producirse la ruptura de la relación de pareja.

Ahora bien, en cuanto al Cuarto punto, la parte recurrente manifestó expresamente en su escrito de apelación que: “…En la decisión la Juez señala que “… desestima la reconvención presentada en el presente juicio por cuanto la parte reconviniente desistió formalmente en el debate procesal”. APELAMOS de esta decisión, por cuanto el desistimiento de la reconvención se produjo en la Fase de Sustanciación de acuerdo con los artículos 472,474 al 477 de la Ley especial. En virtud de la no comparecencia da la Fase de sustanciación de la Audiencia preliminar de la parte reconviniente…”

En éste sentido, quien decide observa, que dado que la parte demandada reconviniente desistió de la reconvención en la oportunidad de la celebración de la audiencia de Juicio es por lo que este Juzgado no se pronuncia sobre la pretensión ejercida por vía reconvencional; no obstante quien aquí Juzga observa que la Jueza a quo señaló: “ No hay condenatoria en costas dada la compensación de la pretensión…omissis…” y tomando en cuenta lo establecido en el artículo 282 del Código de Procedimiento, esta Jueza Superiora condena a la parte demandada reconviniente a pagar las costas procesales relacionada con la reconvención interpuesta en fecha 19 de Octubre de 2011, por el Abogado P.J.C., actuando en nombre y representación del ciudadano F.E.S.C.. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Es por lo que por estas razones anteriores expuestas, este Juzgado Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: