Decisión de Corte de Apelaciones 3 de Caracas, de 2 de Julio de 2007

No existe ningún testigo que corrobore el lugar y las circunstancias en que fuera detenido (sic) los hoy imputados y a decir del Acta Policial, lo allí reseñado en nada compromete su responsabilidad penal, pues como lo dijeron en forma conteste tanto los funcionarios aprehensores que al realizarse la inspección corporal no le localizaron nada de interés Criminalístico.

Para esta defensa tanto la requisa a la persona de los imputados y su posterior detención, son arbitrarias, pues fueron realizadas saltando y obviando todo el ordenamiento legal relativo a la actuación policial y al ejercicio de la policía de investigaciones, se violentaron flagrantemente los dispositivos legales contenido en los Artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y Artículos 205, y 207 del Código Orgánico Procesal Penal, tanto la requisa como la detención están afectadas de nulidad absoluta, pues hubo una extralimitación de funciones de los funcionarios actuantes que vicia el procedimiento.

Extraña a esta defensa que la representación del Ministerio Público haya tolerado tan arbitrario proceder, que nos coloca fuera de lo que según el Artículo 2 constitucional, debe entenderse como un Estado de Derecho y de Justicia, pues a sabiendas que CONDE C.M., BONORA R.J. (sic) ANTONIO, J.D. (sic) GUEDEZ Y JOSE (sic) A.P., , (sic) no estaban relacionado con delito alguno, ha permitido su detención y presentación como delincuentes ante el Tribunal, el Ministerio Público hizo mutis ante violatorio proceder, permisando en alguna forma la arbitrariedad que se convierte a la postre en Violación Constitucional suficiente para que el acto sea anulado por esta Corte de Apelaciones.

En este mismo orden de ideas, impugno la decisión del Tribunal, mediante la cual consideró comprobado que se ha cometido un delito, así como que la responsabilidad penal de mis defendidos está comprometida en el supuesto de hecho, pues hasta la presente fecha solo se presume la existencia de un delito, al punto que el A-Quo ordenó realizar diligencias tendientes a demostrar el cuerpo del delito…(Omissis).

También existe ausencia de elementos de convicción que hagan presumir la participación de mis defendidos en los hechos que se investigan, ya que el único elemento lo representa el Acta Policial, por cuyo motivo niego que con relación a mi defendido estén dados los extremos consagrados en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, este argumento esta fundamentado en el contenido del Acta Policial que para nada compromete la responsabilidad penal de mis defendidos, y mas por el contrario lo exculpan de cualquier tipo de relación o responsabilidad con el delito.

Por ello considero que el Tribunal pasó a considerar la existencia de tales hechos, sin elemento procesal alguno, sin ningún elemento de convicción de que ello sea así, pues se limitó solo al contenido del Acta Policial que es el único elemento que existe a la presente fecha, no constando en actas las necesarias diligencias técnicas apoyadas por la ciencia criminalistica que den por probado la materialidad del delito; dejando de considerar a favor del hoy imputado su declaración como medio de defensa en todo aquello que lo beneficia, de manera que no existe ningún elemento que haga presumir al Tribunal la participación de los imputados en esos hechos.

En el presente caso, no existe ninguno de los delitos imputados por el Ministerio Público, y acogida dicha pre-calificación por el Tribunal de Control como en una especie de conformidad con el indebido proceder tanto del Ministerio Público, como de los funcionarios aprehensores, ello no obstante el incumplimiento de las formalidades requeridas para ello y que explicaré luego, pues lo que existió fue una confusión generada quizás por la inseguridad y altos índices de violencia que reina en el país y que tal vez por esa razón los funcionarios aprehensores ante la impunidad reinante, prefirieron detener a mis defendidos maltratarlos, despojarlos de sus pertenencias y presentarlos ante las autoridades, a sabiendas que no estaba incurso en ninguna conducta delictual, ello porque saben que nada les pasará (Omissis).

LA INMOTIVACION (sic)

…(Omissis). Basta su lectura mas desprevenida para constar que el Tribunal de Control no expuso una sola palabra que comportara el análisis, examen o estudio, aunque sea minúsculo, acerca de por qué consideró que estaba plenamente comprobada la comisión de un hecho punible y en especial los pre- calificados por el Ministerio Público como: ALTERACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO, ESPECÍFICAMENTE LA OBSTRUCCIÓN A CAMINOS, previsto y sancionado en el Artículo 362 del Código Penal, e inmotivadamente admitidos por el Juez de Control y mucho menos que existan fundados, plurales y concordantes elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad penal de …(Omissis), cuando por el contrario lo que consta en Acta Policial levantada en ocasión a la detención, desdice lo apreciado por el Tribunal, es decir en el Acta Policial no consta que se haya cometido delito y mucho menos que mis representados sea (sic) responsable penalmente.

Y no obstante ello el Tribunal de la recurrida sin “fundamentar” y/o motivar tan grave decisión de mantener vigilado y limitada la libertad de los imputados.

Obviando de manera plena y absoluta el contenido de los Artículos 173, 364, del Código Orgánico Procesal Penal.

…(Omissis) El Juez de la recurrida, ha debido hurgar en los datos de circunstancia, modo y lugar aportados por los funcionarios aprehensores, que dicho sea de paso no la hubo- (sic) para la plena convicción de la ocurrencia de un delito, verificar si el mismo fue consumado, sin cuyo extremo no podía dictar medida cautelar alguna, y mucho pero mucho menos una tan gravosa e infamante como lo es la Presentación periódica atinente a al (sic) Derecho a la Libertad.

A más de lo anterior no existen ni quedaron plasmados en el Acta de presentación ni en el fallo que hoy se recurre, la existencia de los plurales, fundados y concordantes elementos de convicción para considerar que mis patrocinados son responsables de los hechos que se le imputan.

Si tanto el Juez como la Fiscal del Ministerio Público no están seguro (sic) de la ocurrencia de tales hechos, ni de la responsabilidad del adolescente, y solo enervan conjeturas, presunciones y sospechas infundadas sacadas extra-autos de un único elemento EL ACTA POLICIAL, han debido aguardar se adelante una investigación sería conforme a los Artículos 283, 284 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, para determinar primero si se ha cometido el delito, y luego individualizar a la persona que presuntamente lo haya cometido, expresando cual fue su participación personal, cual fue su conducta atípica, esto es la comunicación previa y detallada al inculpado de la imputación fiscal, solo en ese escenario es procedente una medida de las establecidas en la Ley Procesal.

…(Omissis) Es importante resaltar, que no existe en autos ningún acta o elemento de prueba o de convicción, un testigo, que sustente lo dicho por el Tribunal relativo a que “existen fundados elementos de convicción para presumir que los ciudadanos CONDE C.M., BONORA R.J. (sic) ANTONIO, J.D. (sic) GUEDEZ Y JOSE (sic) ANGEL (sic) PEÑA, han participado en el hecho punible que se les atribuye, pues hasta la presente fecha solo cursa la (sic) UN ACTA POLICIAL, la cual resulta insuficiente para incriminar a mis representados, pues se constituye en una especie de testimonio policial de sus propias actuaciones realizada (sic) siempre en su favor, al punto de omitir en dicha ACTA POLICIAL, los desmanes de que fueron objeto después de la detención.

…(Omissis) La decisión no señala la razón en que se apoya para decretar la Medida Cautelar Sustitutiva en contra de mis defendidos. El Tribunal no dijo absolutamente nada en cuanto al por qué de la aplicación del Art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal. El caso de marras es una decisión absolutamente inmotivada, lo que significa que no es una decisión; es una no-decisión.

Y tal como corroborará el Tribunal colegiado a quien corresponda decidir este recurso, no hay un solo elemento que permita atribuir a mis defendidos el delito de ALTERACIÓN DEL ORDEN PÚBLICO, ESPECÍFICAMENTE LA OBSTRUCCIÓN A CAMINOS…(Omissis).

…(Omissis) No explicó el Ministerio Público al Juez de la recurrida, en su escrito de presentación de los imputados, como es que está comprobada la comisión de un hecho punible, tanto el Ministerio Público, como esta defensa y el propio Tribunal, duchos en el conocimiento del Derecho Penal Sustantivo, sabemos que no existió delito alguno, a mas de ello, la imposición de dicha medida no es proporcional al daño causado, que dicho sea de paso, no hubo daño ni a las personas ni a los bienes, y así se desprende del ACTA POLICIAL., relativo al hecho de no haberse encontrado evidencias de interés criminalisticos ello aunado al hecho de que los jóvenes imputados no poseen antecedentes ni prontuario policial (conducta predelictual) es por ello que sostengo que el decreto de la medida cautelar sustitutiva, no tienen ningún fundamento o asidero lógico ni jurídico y así debe observarlo esta alzada en su decisión.

…(Omissis) El fallo no analizó, no estudió, no examinó ninguno de los supuestos elementos de convicción que “se supone” que existen a los autos (pero que verdaderamente no constan y ello es obvio), y ello no fue considerado. No se fundamentó, no motivó, no expuso el por qué adoptó su decisión que hoy impugnamos. Los imputados y sus (sic) representante legal, tienen derecho a saber por qué se le considera delincuente, y el Tribunal no lo dijo, no lo expuso, tampoco lo expuso la Fiscalía en su acto de presentación.

(Omissis)DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

(Omissis) No existe a los autos ningún elemento probatorio que señale a mis defendidos como intervinientes en el d.d.A. (sic) DE ORDEN PÚBLICO, ESPECIFICAMENTE (sic) LA OBSTRUCCIÓN A CAMINOS, previsto y sancionado en el Artículo 362 del Código Penal.

NO hay una sola declaración o entrevista, diligencia técnica (experticia), una denuncia previa, que señale, aún indirectamente, que contra mis defendidos existen elementos de culpabilidad que permitan afirmar como cumplidos los requisitos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con el agravante de que la única declaración que pretende hacerlo responsable de dicho delito lo constituye la declaración del funcionario aprehensor en el ACTA POLICIAL, que aunque el término este mal utilizado podría ser un testigo presencial UNICO, pero que con el interés de proteger su actuación, lo cual le quita la cualidad de testigo.

…(Omissis) Usted observará que los Fiscales en su acto de presentación de los imputados en lo referente al “RELACION (sic) CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS, no menciona cual fue la participación activa de ellos, que no obstante no existir delito, parece olvidar de momento que la responsabilidad penal es objetiva y no comunicante, pues no puede castigarse penalmente a una persona por un hecho en el que estuvo ausente la intención de delinquir.

…(Omissis) Como control no de instancia, sino de legalidad frente a la calificación jurídica, el Juez de Control, como despacho saneador, debió establecer si no existió error en la denominación jurídica del hecho punible por el cual se presentó a los imputados, lo cual incide directamente en el control de legalidad de la pena imposible.

…(Omissis) Visto lo anterior puedo concluir que el Juez de la recurrida violó el Derecho a la Libertad, a la defensa, de la tutela judicial efectiva de los ciudadanos…(Omissis), al imponerle (sic) una Medida Cautelar Sustitutiva.

…(Omissis) CONSIDERACIONES

DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS

…(Omissis) Hoy con mas razón ratifico la nulidad alegada en la Audiencia de presentación de detenido conforme a lo establecido en los Artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis).

Por todo lo antes expuesto y ante el desorden procesal denunciado, es que pedimos a usted declare CON LUGAR la presente impugnación de Nulidad Absoluta…(Omissis).

PETITORIO

…(Omissis) 1°.) Declare la Nulidad Absoluta del fallo Impugnado.

2°.) La REVOCATORIA de la Medida Cautelar Sustitutiva…(Omissis).

3°.)Como consecuencia de la REVOCATORIA que se decrete, se ordene la L.P. y sin restricciones de los ciudadanos…(Omissis). (Negrilla del recurrente)

Cursa a los folios 34 al 43 de la presente incidencia, escrito de contestación de apelación, interpuesta por las Fiscales titular y auxiliar respectivamente, de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en la cual dejaron constancia entre otras cosas de lo siguiente:

…(Omissis) LO RECURRIDO POR LA DEFENSA y CONTESTADO POR EL MINISTERIO PUBLICO

PUNTO PREVIO: Consideran esta Representaciones Fiscales, que en el escrito interpuesto por la defensa de los ciudadanos CONDE C.M., BONORA RUIZ (sic) JOSE (sic) ANTONIO, J.D. (sic) GUEDEZ, y JOSE (sic) ANGEL (sic) PEÑA OLARTE, no se evidencia la fundamentación en cuanto al numeral 5to del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, que exista un gravamen irreparable, lo cual no indica y mucho menos fundamenta de manera clara.

Contrariamente a lo que aducen los apelantes, el auto recurrido no causa gravamen irreparable alguno, toda vez que se trata de un pronunciamiento jurisdiccional apegado estrictamente a la Ley, dictado por el Juez competente, en su función de órgano controlador de la investigación que adelanta el Ministerio Público.

En efecto, no fundamentan los recurrentes en que consiste el gravamen irreparable que la decisión dictada por el Juez Duodécimo de Primer6a Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de car6acas, le causa; aquellos no analizan, de manera precisa y circunstanciada, de que manera se le ocasiona ese supuesto gravamen irreparable, no indicando, tampoco, a quien afecta tal decisión…(Omissis).

…(Omissis), en el presente caso se presume que hay la comisión de un hecho punible como lo es la Obstrucción a la Justicia, previsto y sancionado en nuestra norma sustantiva Penal en su artículo 362, lo cual no Constituye que a los imputados no se les presuma inocente, ya que ellos en todas las fases del proceso conservan esta cualidad, así como no se le ha violado el Derecho a la defensa, ya que desde el inicio del proceso han estado asistido de sus abogados de confianza.

…(Omissis) En este sentido considera el Ministerio Público que el Abogado recurrente se ha orientado en este punto a la simple mención de la inconformidad que muestra ante la Decisión esgrimida por el Juzgado en Función de Control, ya que efectivamente señala que tanto la imposición de Medida Cautelar como el acuerdo de la Precalificación Jurídica dada a los hechos por parte de las suscrita, adolecen de Inmotivación, sin tomar en consideración que en el Acta que se levantó con ocasión a la Celebración de la Audiencia que arrojó resultados que hoy nos ocupan, el Juzgador dejó constancia que motivaría tal decisión por auto separado, como en efecto lo hizo, y lo cual no constituye ninguna violación o alteración a N.J. alguna, razón por la cual no se le puede dar contestación a la presente aseveración.

…(Omissis) Ciudadanos Jueces, la defensa no tiene razón en su argumentación, por cuanto estas representaciones Fiscales no tienen competencia para presentar adolescente (sic) y en el presente caso, solo se presentaron adultos es decir mayores de dieciocho (18) años, por lo cual no entiende tal argumentación, eso por una parte, y asumiendo el hecho que se trate de un error material, estas Representantes del Ministerio Público solicitaron al Juez de Control que la presente causa se ventile por el Procedimiento Ordinario, lo cual fue también acogido por el mismo, lo que vale decir que, hasta el presente momento se está sustanciando una investigación de carácter penal a los fines de determinar las circunstancias de modo, lugar y tiempo que rodearon el hecho que nos ocupa, y consecuencialmente establecer las Responsabilidades a que haya lugar, lo que quiere decir que en ningún momento se ha señalado a persona alguna como autor responsable de la comisión del delito imputado.

…(Omissis) De este planteamiento esbozado por la defensa, llama poderosamente la atención de las suscritas y además lo consideramos una falta para con sus defendidos, el hecho que el recurrente sea quien tilde a los imputados de autos como delincuentes, toda vez que nuestra Constitución establece que todos somos ciudadanos o ciudadano (sic), que tengan responsabilidad Penal es otra cosa (que no genera la pérdida de la ciudadanía), lo cual debe establecerse de manera clara y quedar firme por decisión Jurisdiccional, y no ha ocurrido, además en la audiencia de presentación el Ministerio Público le hizo saber los hechos y el Derecho por los cuales encuadro sus conductas dentro de un tipo Penal como Precalificación Jurídica dada, indicándoles de igual manera que en el transcurso de la investigación la misma puede variar, y que tal situación no constituye que los mismos hayan perdido la Garantía Constitucional que les abriga, y que se encuentra prevista en el artículo 49 ordinal 2° de nuestra Carta Magna.

…(Omissis) No entienden estas Representaciones Fiscales a qu9e se refiere el defensor privado, cuando alega una violación de Garantías Constitucionales, si sus defendidos en el momento de la detención se encontraban el (sic) sitio del suceso, y en virtud del delito que se estaba desarrollando precalificado por el Ministerio Público, ya que si bien es cierto no les fue incautado en alguna parte de su cuerpo evidencia alguna de interés criminalisticos, no es menos cierto que además que presuntamente se encontraba un numeroso grupo de personas obstaculizando el camino a recorrer por otros ciudadanos, también fue hallado y colectado del sitio del suceso objetos activos presuntamente utilizados en el hecho como lo son la bomba lacrimógena y un caucho, lo cual al ser analizado de manera conjunta con el Acta Policial de Aprehensión, así como la Copia Certificada de las Novedades Diarias asentadas en la Zona Policial que presto el apoyo, hacen presumir que nos encontramos en presencia del delito precalificado…. (Omissis)

Así las cosas, y considerando que no le han sido colados sus Derechos ni Garantía Constitucionales, ya que dichos ciudadanos fueron aprehendidos e inmediatamente puestos a la orden de la Fiscalía, quienes los presentó dentro del lapso legal correspondiente, por lo que solicito a la Corte de Apelaciones…, (Omissis) declare SIN LUGAR lo solicitado por la defensa, ya que en ningún momento el Ministerio Público ha solicitado se decrete la Flagrancia es este Caso, por considerar efectivamente que no estaban llenos los extremos para solicitarla…(Omissis)

. (Negrilla y subrayado de la Representante Fiscal)

Asimismo, riela a los folios 83 al 86 de la presente incidencia, copia debidamente certificada del auto dictado, el 30 de mayo de 2007 por el referido Juzgado a quo, en la cual fundamenta los pronunciamientos dictados en audiencia y en la que se lee:

…(Omissis) Ahora bien, una vez escuchada la exposición de las partes en la audiencia oral y oída las declaraciones de los imputados, este Tribunal considera que las aprehensiones recaídas sobre los imputados antes descritos, se efectuaron en apego a las circunstancias consagradas en el ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que la misma se efectuó en situación de flagrancia, en el lugar que ocurrieron los hechos y en el momento que precisamente se estaban llevando a cabo protestas en la calle por motivos que fueron ampliamente difundidos en todos los medios de comunicación nacional. Ahora bien, a los fines de determinar la procedencia de la medida de Coerción personal solicitada por el Ministerio Público, se debe precisamente establecer el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, considera este Juzgado que quedó plenamente demostrada la comisión del delito de OBSTRUCCIÓN DE LA VÍA PÚBLICA, tipificado en el artículo 462 del Código Penal Vigente, y esto se refleja del Acta de Procedimiento efectuada por Funcionarios Adscritos a la Policía Metropolitana, donde se señala la forma en que se practicó el procedimiento, y la incautación de los siguientes objetos materiales del delito: a) Una bomba Lacrimógena b) Un caucha maraca Good Years, usado y con un orificio. Aunado a todos los elementos de convicción que anteriormente se señalan, debemos apreciar el hecho notorio y comunicacional que fue difundido por todos los medios de comunicación nacional, con especial énfasis en los medios televisivos que dieron cobertura a las referidas manifestaciones callejeras que claramente reflejaban las acciones vandálicas que cometieron las personas protestantes, específicamente el cierre de las vías de tránsito vehicular, mediante la quema de cauchos, desechos, colocación de objetos y obstrucción por el apersonamiento de ciudadanos.

En razón de lo antes señalado y por considerar este Juzgado llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , o procedente en el presente caso será dado que el delito imputado no excede en su límite máximo en Cinco (5) años, la aplicación de la medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el ordinal 3° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que les impone a todos y8 cada uno de los imputados, la obligación de presentarse periódicamente ante este Tribunal en lapsos de cada Quince (15) días…(Omissis)

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De igual forma observa esta Sala, que cursa a los folios 47 y 48, del presente cuaderno de incidencias, Copia debidamente certificada del Acta de Aprehensión suscrita por funcionarios adscritos a la Comisaría “Generalísimo Francisco de Miranda” de la Policía Metropolitana, en la cual se lee entre otras cosas lo siguiente:

…(Omissis) Encontrándome de servicio en el grupo motorizado, estando en jurisdicción del Municipio Baruta…(Omissis), siendo aproximadamente las 11:30 horas de la noche de ayer 29/05/2007 en momentos que realizábamos un recorrido por la jurisdicción, fuimos informados a través de la Central De (sic) Operaciones Policiales que debíamos trasladarnos hasta la Avenida Principal Del Cafetal Municipio Baruta, donde presuntamente había una multitud de personas trancando la vía y quemando cauchos, atendida la información nos trasladamos hasta el lugar indicado, avistando una turba de personas, quienes se encontraban apostados obstruyendo la libre circulación del tránsito, usando para ello la quema de cauchos y desechos, los presentes en la turba al percatarse de la presencia de la comisión policial arremeten de forma violenta con objetos contundentes (piedra y botella), así como el lanzamiento de algunas bombas lacrimógenas, por lo que solicitó apoyo a través de la Central De (sic) Operaciones Policiales, haciéndose presente diferentes comisiones adscritas a la Comisaría C.A.. Seguidamente observamos como se dispersan, por lo que le realizamos un cerco policial al grupo mas numeroso dándole captura a un grupo, una de las personas tenía en su poder una bomba lacrimógena en su mano derecha que describe como: una (01) bomba lacrimógena, Nro 4 CS, con su espoleta, en la que se puede leer granada, envase de metal de color plateado, que le fue incautada inmediatamente al ciudadano quedó identificado como …(Omissis), posteriormente colectamos del pavimento un (01) caucho de mediano tamaño, marca Good Year…(Omissis), notando que en un vehículo se encontraba detenido del lado derecho de la vía, con la puerta del conductor abierta y las luces encendidas, uno de los sujetos aprehendidos manifiesta que ese es su vehículo…(Omissis), seguidamente nos trasladamos hasta la sede de la Comisaría C.A.…(Omissis), se les practicó la inspección corporal superficial a los sujetos, no incautándoles objetos de interés criminalistico, los otros catorce aprehendidos quedaron identificados como …(Omissis)

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CONSIDERACIONES DE LA SALA

Observa esta alzada, que la presente causa seguida en contra de los ciudadanos Conde C.M., Bonora R.J.A., J.D.G. y J.Á.P., se inició con ocasión a la aprehensión practicada por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, el 30 de mayo de 2007, quienes dejaron constancia en la respectiva acta policial levantada al efecto, que los sujetos aprehendidos en horas de la noche se encontraban obstruyendo la libre circulación del tránsito en la avenida principal de El Cafetal, usando para ello la quema de cauchos y desechos, y que éstos al observar la presencia policial, optaron por agredir a los funcionarios actuantes con piedras, botellas y algunas bombas lacrimógenas, por lo que procedieron los funcionarios a conformar un cerco, a los fines de aprehender a los manifestantes, logrando la detención de los aludidos ciudadanos.

Como primera denuncia señala el apelante en su escrito recursivo, la violación del numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al considerar que los ciudadanos Conde C.M., Bonora R.J.A., J.D.G. y J.Á.P., fueron aprehendidos de forma ilegítima por parte de los funcionarios policiales, aduciendo que los imputados no fueron sorprendidos en la comisión de un delito flagrante, motivo por el cual se incurrió en violación de la mencionada norma constitucional, lo que hace procedente la declaratoria de nulidad del procedimiento efectuado y por ende de la detención de los aludidos ciudadanos.

Asimismo señala el recurrente, como segunda impugnación, que la decisión dictada por el Juez Duodécimo de Primera Instancia en Función de Control de esta Circunscripción Judicial, en la cual acordó otorgar a los ciudadanos Conde C.M., Bonora R.J.A., J.D.G. y J.Á.P., la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, ha sido pronunciada de forma inmotivada, por cuanto el Juez de Instancia, no fundamentó cada uno de los elementos exigidos en el artículo 250 de la mencionada Ley Penal Adjetiva, a los fines de decretar la referida medida de coerción personal, incurriendo en un vicio improcedendo y vulnerando así el derecho a la defensa y a una Tutela Judicial efectiva.

Por último refiere el accionante, que en virtud que la decisión dictada ha sido violatoria de normas de carácter constitucional, la misma es susceptible de nulidad absoluta de acuerdo a lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, es menester señalar, que en relación al procedimiento practicado por los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en la cual aprehendieron a los ciudadanos Conde C.M., Bonora R.J.A., J.D.G. y J.Á.P., se observa del acta policial inserta a los folios 47 y 48 de la presente incidencia, que éstos fueron alertados por la Central de Operaciones de ese cuerpo policial, que en la avenida principal de El Cafetal, se encontraba un grupo de personas obstruyendo la vía, en las circunstancias arriba señaladas y cuyos hechos fueron transmitidos a nivel nacional por los distintos medios de comunicación, lo que originó que la comisión policial ejerciera el uso del poder coercitivo del cual está facultado por las leyes y desplegara un operativo a objeto de culminar así el procedimiento en cuestión.

Ante tales hechos, se inició la respectiva investigación por parte del Ministerio Público, en virtud que el Juez de Instancia, en audiencia para oír a los imputados ordenó la prosecución de la investigación por medio de la aplicación del procedimiento ordinario a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a objeto que en el transcurso de la misma, se obtengan los elementos necesarios para lograr la finalidad del proceso, el cual comporta la búsqueda de la verdad.

Cabe destacar, que el Ministerio Público en el transcurso de la investigación practicará todas y cada una de las diligencias o actos procesales necesarios para lograr la fijación de los elementos materiales del delito, antes de que haya un imputado concreto, como los actos cumplidos para corroborar o desvirtuar la participación de los imputados a los efectos de la acusación. Es por ello que en el caso de marras, la pieza fundamental que desencadenó el origen de la investigación, no es mas, que el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en el procedimiento, toda vez, que esta indica las circunstancias del hecho típico ventilado y la presunción razonable de la participación de los sujetos activos del mismo. Así mismo se desprende de la mencionada acta, que los funcionarios policiales practicaron el procedimiento, sin menoscabar la integridad física de persona alguna, imponiendo a los retenidos de sus derechos constitucionales y ejecutando las inspecciones corporales amparados en las normas que lo facultan para ello.

Por tal motivo, considera esta Sala Colegiada, que no le asiste la razón al recurrente en relación al primer punto señalado en su escrito recursivo, en cuanto a la nulidad del acta policial, invocando los artículos 190 y 191 de la Ley Penal Adjetiva, en virtud, que de declararse nula el acta que originó la investigación producto de uno hechos que fueron públicos y notorios, se estaría vulnerando la obligación que detenta el Estado a través del Ministerio Público, de iniciar la averiguación de los hechos presuntamente constitutivos de delito, perseguir a los presuntos partícipes, y hacer constar no solo los hechos y circunstancias útiles, para fundar la inculpación de los imputados, sino también de aquellos que sirvan para exculparlos; no obstante, se desvirtuaría el fin del proceso penal, que no es mas, que proteger el orden jurídico establecido ante la comisión de hechos delictivos perpetrados, así como garantizar la paz y el orden social, mediante la correcta aplicación de las normas jurídicas en los casos concretos presentados y como quiera que la misma representación fiscal ha referido en su escrito de contestación a la apelación planteada, que hasta el presente momento se está sustanciando una investigación de carácter penal a los fines de determinar las circunstancias de modo, lugar y tiempo que rodearon el hecho que hoy les ocupa y consecuencialmente establecer las responsabilidades a que haya lugar, entendiéndose que en ningún momento se ha señalado a persona alguna como autor responsable de la comisión del delito imputado, es por lo que se estima necesario el desarrollo de la investigación por parte del Ministerio Público, cuya pieza esencial es el acta del procedimiento realizado por los funcionarios policiales.

Es por ello que estima esta alzada, que el procedimiento descrito en el acta policial de fecha 30 de mayo de 2007, suscrita por los funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, con ocasión a la circunstancias narradas en la misma y que produjo la aprehensión de los ciudadanos Conde C.M., Bonora R.J.A., J.D.G. y J.Á.P., no es susceptible de nulidad absoluta, como erróneamente lo ha interpretado la defensa de los mencionados imputados; en tal sentido en relación al primer punto impugnado por la defensa, esta Sala estima ajustado a derecho declararlo SIN LUGAR. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial de la Libertad prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgada a los ciudadanos Conde C.M., Bonora R.J.A., J.D.G. y J.Á.P., en la cual alega el recurrente, que el Juez a quo no motivó los elementos previstos en el artículo 250 de la mencionada Ley Penal Adjetiva, a los fines de determinar la procedencia de la referida medida de coerción personal; observa esta Sala, que ciertamente como lo señala el accionante el Juez de Instancia no fundamentó en el respectivo auto de 30 de mayo de 2007, el numeral 2 del artículo 250 de la mencionada Ley Penal Adjetiva, relacionada con los fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han participado en la comisión del ilícito investigado.

A saber, el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado…(Omissis), deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes…(Omissis). (Negrilla de la Sala)

De igual forma, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en su encabezado, reza:

Artículo. 250- Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva de Libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de albur de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (Omisis)

De la norma transcrita se infiere, que el Juez en Función de Control, a objeto de dictar una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial de la Libertad, debe valorar cada uno de los supuestos establecidos por el Legislador, previstos en los dos primeros numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la misma, debiendo considerar que tales supuestos tienen que ser aplicados de manera concurrente, es decir, que la inexistencia de uno de los supuestos en mención, impide la aplicación de la referida medida cautelar; por lo que una vez analizados y debidamente fundamentados tales supuestos, que acrediten su existencia, el Juez podrá decretar la medida en cuestión. Asimismo, es necesario destacar, que conforme al artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal, las medidas de coerción personal solo podrán ser decretadas mediante resolución judicial fundada, que se ejecutará de modo que perjudique lo menos posible a los afectados; vale decir, que se trata de medidas de naturaleza estrictamente judicial, que dicta el juez en ejercicio de su función jurisdiccional, mediante resolución fundada, esto es, motivada con expresión de las razones de hecho y derecho que a su juicio hagan procedente la medida.

En relación al numeral 2, del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que requiere la necesidad que surja fundados elementos de convicción para considerar que los imputados han sido autores o partícipes del ilícito perpetrado; se observa, que el Juez en Función de Control no explicó la relación de causalidad, que debe existir entre los sujetos activos y el hecho típico ocurrido, es decir, el fundamento serio para considerar que los ciudadanos Conde C.M., Bonora R.J.A., J.D.G. y J.Á.P., el día 29 de mayo de 2007, utilizando la quema de cauchos y desechos, obstruyeron el libre tránsito en la avenida principal de El Cafetal, obstaculizando de esta manera una vía de circulación de medio de transporte, como lo exige el ilícito precalificado por el Ministerio Público, como lo es el de Obstrucción de Caminos, sancionado en el encabezamiento del artículo 362 de la Ley Penal Sustantiva, y si bien es cierto los hechos descritos se realizaron de forma pública y notoria en virtud de haber sido transmitidos por los distintos medios de comunicación en esa fecha, no es menos cierto, que no ha sido demostrado hasta este momento procesal la participación de los referidos ciudadanos en la comisión de los hechos en cuestión.

Ahora, evidenciada como ha sido la inmotivación de la decisión dictada por el a quo, en virtud de no haberse establecido el respectivo fundamento relacionado a la presunta y razonable participación de los ciudadanos Conde C.M., Bonora R.J.A., J.D.G. y J.Á.P., en los hechos precalificados por el Ministerio Público, tal como lo exige el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, estima esta Sala Colegiada, que el pronunciamiento proferido por el Juzgado en Función de Control, relacionado con la medida de coerción personal dictada, ha sido dictada con inobservancia de las formas y condiciones prevista en el referido artículo 250 de la Ley Penal Adjetiva.

Por tal motivo, el fallo dictado relacionado con la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial de la Libertad acordada a los ciudadanos Conde C.M., Bonora R.J.A., J.D.G. y J.Á.P., es susceptible de nulidad absoluta, por cuanto el Legislador expresamente ha señalado que las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundado, bajo pena de nulidad, tal como lo refiere el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo al principio general referido en el artículo 190 eiusdem, que indica que no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con inobservancia de las formas y condiciones establecidas en la Ley procedimental, se estima, que lo procedente y ajustado a derecho es decretar la Nulidad Absoluta del pronunciamiento vinculado con la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial de la Libertad prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haberse motivado el numeral 2 del artículo 250 eiusdem, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 en relación con el artículo 191 ambos de la Penal Adjetiva.

Ahora bien, por cuanto corresponde a los jueces de Control hacer respetar las garantías procesales a los fines de obtener una tutela judicial efectiva, y entre otras atribuciones decretar las medidas de coerción personal que fueren pertinentes, y siendo que tales medidas, como ya se dijo deben estar debidamente fundadas, estima esta Sala Colegiada con apoyo en lo dispuesto en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que los jueces que pronunciaron o concurrieron a dictar la decisión anulada no podrán intervenir en el nuevo proceso, que lo procedente es ordenar que un Juez en Función de Control distinto al que dictó la decisión recurrida, en una lapso no mayor de setenta y dos horas, proceda a la celebración de una nueva audiencia Oral para oír a los imputados y después de oído los alegatos de las partes, se pronuncie en relación a la acreditación del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado a los fundados elementos de convicción necesarios para determinar si los imputados han participados en los hechos que desencadenaron el presente proceso y por ende señalar si existen elementos para apreciar el peligro de fuga o de obstaculización por parte de los imputados.

En consecuencia, se evidencia que le asiste la razón al recurrente, al considerar que ciertamente no se encuentra lleno el extremo exigidos en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que dio origen a la medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial de la Libertad prevista en el numeral 3 del artículo 256 eiusdem, acordada a los ciudadanos Conde C.M., Bonora R.J.A., J.D.G. y J.Á.P., por el Juez Duodécimo en Función de Control de esta Circunscripción Judicial. Por lo que se evidencia, que ciertamente debe decretarse la Nulidad Absoluta de la Medida Cautelar dictada, por haberse proferido con inobservancia de las formas y condiciones establecidas en el numeral 2 y consecuencialmente el numeral 3 del artículo 250 ibídem. En consecuencia se acuerda el cese inmediato de la referida medida cautelar dictada por el Juez de Primera Instancia en Función de Control.

Por último, considera esta Sala como corolario de lo expuesto, que ha de declararse parcialmente con lugar la apelación interpuesta por el profesional del derecho A.Y., en su condición de defensor de los ciudadanos Conde C.M., Bonora R.J.A., J.D.G. y J.Á.P., en contra de la decisión dictada el 30 de Mayo de 2007, por el Juzgado Duodécimo en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual le otorgó a los referidos imputados la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial de la Libertad, prevista en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Obstrucción de Caminos, previsto y sancionado en el artículo 362 del Código Penal, con apoyo en lo dispuesto en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el tercer aparte de la mencionada disposición legal. Y así se declara.-

DISPOSITIVA

En razón de lo expuesto anteriormente, esta SALA 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por el profesional del derecho A.Y., en su condición de defensor de los ciudadanos Conde C.M., Bonora R.J.A., J.D.G. y J.Á.P., en contra de la decisión dictada el 30 de Mayo de 2007, por el Juzgado Duodécimo en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, todo de conformidad con lo dispuesto en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a su tercer aparte.

Se declara la Nulidad Absoluta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 en concordancia con el artículo 191 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial de la Libertad acordada a los ciudadanos Conde C.M., Bonora R.J.A., J.D.G. y J.Á.P..

Se ordena la celebración de una nueva audiencia para oír a los imputados, por un Juzgado de Control distinto al que dictó la decisión recurrida, en un lapso no mayor de setenta y dos horas, y una vez oído los alegatos de las partes, se pronuncie en relación a la acreditación del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que se acuerda el cese inmediato de la medida de coerción personal dictada, hasta tanto se celebre la audiencia ordenada.

Regístrese, Publíquese, déjese copia, diarícese, notifíquese y remítase las presentes actuaciones.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. R.D.G.R.

EL JUEZ

DR. M.G.R.D.

PONENTE

EL JUEZ

DR. JUAN CARLOS GOITIA GÓMEZ

LA SECRETARIA

Abg. CAROLINA RODRÍGUES DELGADO.

En esta misma fecha se registró la decisión, se dejó copia y se libraron las correspondientes boletas de notificación.-

LA SECRETARIA

Abg. CAROLINA RODRÍGUES DELGADO

RDGR/emilio.-

Causa. Nº. 2768-07