Decisión nº D03-03 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 23 de Marzo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 7

Caracas, 23 de marzo de 2009

198º y 150º

CAUSA Nº 3451-09

JUEZ PONENTE: Dra. R.H.T.

Corresponde a esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de conformidad con lo previsto en los artículos 374 y 450 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas Y.M. y Y.L., Fiscal Principal y Auxiliar, en ese orden, de la Fiscalía Centésima Décima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 07 de marzo de 2009, mediante la cual decretó la libertad plena de los ciudadanos A.R.L.V., J.D.M.V. y J.A.M., en la oportunidad de celebrase la audiencia oral para oír a los detenidos, acordando como consecuencia del recurso de apelación y la norma arriba citada el efecto suspensivo de la decisión tomada.

Recibidas las actuaciones, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la ciudadana Juez Dra. R.H.T., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

PUNTO PREVIO

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

Con el propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 435, 441, 447 y 448 todos del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la procedencia, legitimación, interposición, competencia y requisito, esta Alzada, a los fines de decidir, observa lo siguiente:

El día 07 de marzo de 2009, las ciudadanas Y.M. y Y.L., en su condición de Fiscal Principal y Auxiliar, en ese orden, de la Fiscalía Centésima Décima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interponen de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, recurso de apelación con efecto suspensivo en contra de la decisión dictada en esa misma fecha en la audiencia para oír a los detenidos, efectuada por la ciudadana S.E.M.H., Juez del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la libertad plena de los ciudadanos A.R.L.V., J.D.M.V. y J.A.M., por estimar que no se encontraban satisfechas las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, establece el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

…Causales de Inadmisibilidad. La corte de apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo;

b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente;

c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará la decisión que corresponda

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Con el objeto de verificar los requisitos de admisibilidad exigidos por el dispositivo antes transcrito y de conformidad con lo establecido en la sentencia Nº 545 de fecha 29 de noviembre de 2002, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en donde indicó:

(…) El artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal indica cuales son las causales taxativas de inadmisibilidad del recurso de apelación y de no mediar esas causas taxativas, las C.d.A. deben entrar a conocer y resolver el fondo del recurso planteado (…)

Por lo que se desprende de autos, que las recurrentes poseen legitimidad para impugnar la decisión dictada por el Juzgado de Instancia, por ser titular de la acción penal, a tenor de lo pautado en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo, que el presente recurso de apelación fue interpuesto en la oportunidad prevista en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal y la decisión conforme a dicho dispositivo es recurrible.

En virtud de lo cual, el recurso de apelación interpuesto cumple las exigencias de ley para su admisión, y en tal sentido, a tenor de lo pautado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en armonía con el artículo 450 eiusdem, esta Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ADMITE y se procede inmediatamente a resolver el recurso dado que la norma primera mencionada establece un procedimiento breve y expedito, que además permite el efecto suspensivo, lo cual impide la materialización inmediata de la decisión del Juzgado A quo, hasta tanto en el lapso perentorio de cuarenta y ocho (48) horas, el Juzgado Superior decida la procedencia o no de la libertad acordada a los ciudadanos A.R.L.V., J.D.M.V. y J.A.M.. Y ASI SE DECIDE.

PLANTEAMIENTO DE LA APELACION

Las ciudadanas YEMNINA MARCANO y Y.L., en su condición de Fiscal Principal y Auxiliar, en ese orden de la Fiscalía Centésima Décima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el día 07 de marzo de 2009, oportunidad en la que se llevó a cabo la celebración de la audiencia oral para oír a los detenidos ciudadanos A.R.L.V., J.D.M.V. y J.A.M., una vez emitido los correspondientes pronunciamientos por el Juzgado A quo, manifestaron:

EL MINISTERIO PUBLICO ARTICULO 374 ejerce el efecto suspensivo del recurso de apelación contra la decisión que acuerda la libertad plena de los ciudadanos A.R.L., J.D.M. Y J.A.M., en virtud que considera que si bien es cierto que las actas no hay presencia de testigos no es menos cierto que existe (sic) fundados elementos de convicción para estimar que efectivamente estas personas son los responsables de la comisión de este hecho, todo ello fundamentado que la cantidad incautada de droga, o presunta droga marihuana sobrepasa o tiene un aproximado de unos 350 kilos, no obstante las circunstancias de aprehensión y así se hizo en el acta policial que se hizo en horas de la mañana y en un sector desolado, impidiéndose la presencia de testigos, no podemos pretender que en todos los procedimientos que tengamos testigos, en el presente caso tal como se desprende del acta policial las circunstancias varían por cuanto estas personas se encontraban armadas, y el sitio totalmente desolado, el hecho de tener testigo, estaríamos tarifaríamos la pruebas, por lo que solicito la vía ordinaria, no puede desde el inicio pretender la juez que tarifar que por el solo dicho de los funcionarios no son suficientes elementos de convicción los hechos narrados, en virtud de ellos solicito el efecto suspendido (sic) y sea la corte de apelación quien decide (sic) sobre la libertad o no de dichos ciudadanos, quiero hacer constancia que si se hizo la verificación de sustancias, pero consta la cadena de custodia la cantidad de sustancia incautada, evidenciadose (sic) la presencia de 360 panelas de marihuana, donde nos permite inferir que no se trata de una siembra es por ellos (sic)…que solicito el procedimiento ordinario para investigar…

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DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Por su parte, la ciudadana V.G., Defensora Pública Nonagésima Novena Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensora de los ciudadanos J.D.M.V. y J.A.M., manifestó:

La fiscalía esta interponiendo su recurso, no es menos cierto que si ha investigar la presunta sustancia ilícita, los ciudadanos asistidos deben ser investigados a partir del día de hoy en estado de libertad y así lo ha manifestado el tribunal, en relación a no acoger la precalificación solicitada por la fiscalía, puesto que nos encontramos en un procedimiento policial irregular, por lo que la defensa solicitar (sic) se desestime la petición fiscal a pesar de lo indicado en el artículo 374, pudiendo en todo caso solicitar la revocatoria y yéndonos a la fase practica el Juzgado superior podría demorar un tiempo igual o superior a lo solicitado a la fiscalía en relación a la medida privativa para emitir una decisión, en relación a lo solicitado en el artículo 374, lo que finalmente haría nugatoria la decisión del tribunal y posiblemente la petición fiscal, al ocurrid (sic) que pasado 30 o 45 días el Juzgado Superior por circunstancias concurrentes no pueden emitir una decisión en cuanto a esa petición fiscal…

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Igualmente, el ciudadano YONNYS APONTE FLORES, Defensor Público Nonagésimo Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su condición de defensor del ciudadano A.R.L.V., expuso:

En vista del efecto suspensivo realizado por la fiscal del ministerio publico, no esta además acotar previo lo dicho por la defensa publica de que habiendo este tribunal emitido un pronunciamiento el cual le otorga la libertad plena a mi representado, considera esta defensa lo ajustado a derecho es cumplir con el mandato dado por el Tribunal como es la libertad inmediata de mi defendido, contempla nuestra constitucional (sic), que toda decisión judicial debe cumplirse de inmediato, con relación a los recursos de efectos suspensivo (sic) recientemente nuestra sala constitucional emitió pronunciamiento con relación a estos recursos que por demás serían inconstitucional ya que existe la decisión del tribunal de darle la libertad en forma inmediata, no esta además acotar que en el presente caso, el fiscal del ministerio publico ha solicitado un procedimiento ordinario, lo cual fue acordado por este tribunal, es por ello considero que la decisión pronunciada esta acorde con la Ley y la Constitución…

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DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 07 de marzo de 2009, la ciudadana S.E.M.H., en su condición de Juez del Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, llevó a cabo la Audiencia Para Oír a los detenidos, conforme a lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde oída a las partes, acordó:

…SEGUNDO: Se desestima la calificación jurídica provisional dada a los hechos por el ministerio publico, como lo fue el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en razón de que, con el único elemento existente en actas, como lo es el acta de aprehensión de fecha 06 de marzo de 2009, (folio3), no se llega a determinar cual es el tipo penal y la modalidad real cometido para ser subsumido en los hechos expuestos, pues tal acta se convierte en el simple dicho de los funcionarios actuantes, por demás interesados en resguardar sus propios procedimientos, y tomándose en cuenta además, la reiterada jurisprudencia no solo de las sala de casación penal sino también de la sala Constitucional de nuestro máximo tribunal de la República, quienes han sostenido que el acta policial por sí sola, no acredita determinantemente hecho punible, ni autoría por ser insuficiente, además de ello no puede este tribunal obviar que en la misma acta se deja constancia que se recibió una llamada de persona que no aporto sus datos, quien indicó donde presuntamente se estaba llevando a cabo un hecho delictivo, esta circunstancia llama la atención, por cuanto los funcionarios de investigación en ningún momento y teniendo el tiempo necesario no se proveyeron de testigo alguno que sirviera para certificar el acto de investigación o de aprehensión y revisar que se llevaría a cabo en el lugar indicado, en caso de ser cierta la información suministrada, tal y como es exigido en el artículo 202, en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, que a pesar de la hora, podrían haberse efectuado esfuerzos en otro lugar para proveerse de tal testigo, si era posible hacer uso de la facultad que le confiere el único aparte del artículo 203 ejusdem, situación que al no haberse cumplido, pone en dudas lo certificado en el acta de aprehensión, en cuanto a la participación de los aprehendidos, máxime cuando en el presente caso y luego de haber oído a dichos imputados, la versión que estos señalan de tales hechos, contradicen en todo cada una de sus partes lo establecido en el acta policial de aprehensión. Igualmente se observa que al momento en que fue localizado presuntamente el lugar indicando por el informante, se deja expresa constancia que eran varios los sujetos que se encontraban portando armas de fuegos, y quienes al momentos (sic) de escuchar la voz de alto, solo lograron aprehender a tres de ellos, y los demás emprendieron diversas direcciones, estos sin que se señale que se haya producido algún intercambio de disparo o enfrentamiento, tomando en cuenta, lo que señala los funcionarios, fue presuntamente localizado en el lugar por lo que llama mucho la atención a quien aquí resuelve, en virtud de que la experiencia observada en este tipo de procedimiento, situaciones como estas no son las normalmente dadas, pues generalmente y a los fines de evadir la acción penal que se inicia, los sujetos en poder de armas efectúan disparos culminando en enfrentamientos. Tampoco en las actuaciones se cumple o se dio cumplimiento a lo previsto y exigido en los artículos 115 y 116 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que indica o se hace referencia, que cuando se haga difícil la obtención de experticia inmediata, el acta que se levante deberá describir todo sobre la sustancia localizada, especialmente se procurará el peso aproximado, lo que pudiera tener certeza acompañado con las demás diligencias inmediatas que se logran en la actuación, lo que tampoco se procuro a fin de proteger el procedimiento efectuado y que se estaba llevando a cabo por dichos funcionarios. Por todo ello y al no contener las actas elementos de convicción suficientes, sino una única acta policial de aprehensión, tomando en cuenta las declaraciones de los aprehendidos en donde se contradice dicha acta y por la forma de sus declaraciones, ponen en duda el procedimiento allí plasmado, este tribunal estima que con dicha acta única no se determina el tipo penal específico, siendo necesario determinar la verdadera procedencia de la sustancias (sic) incautada, no llenándose los extremos exigidos en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo a todo evento necesario declarar con lugar la solicitud de continuar la investigación por la vía ordinaria, a los fines de verificar con (sic) ya se dijo la procedencia de la sustancia incautada, y profundizar no solo lo establecido en dicha acta policial, sino también lo señalado por cada uno de los aprehendidos, a los fines de llegar al esclarecimiento total de estos hechos, por tratarse de una situación grave por demás en los que respecta a la sustancia localizada, su verdadero destino y las verdades (sic) personas que se encuentran involucradas con ello, además de la necesidad de verificar lo expuesto en la audiencia por los propios aprehendidos, que de ser cierto, también constituiría una situación de violación de derechos sumamente grave para la administración de justicia, todo con fundamento en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Con base a todo lo anterior y no llenándose los extremos del artículo 250 ejusdem este tribunal otorga LIBERTAD PLENA A LOS CIUDADANOS A.R.L.V., J.D.M. Y J.A.M. lo que se hará efectiva desde esta sala de audiencia, ordenándose oficiar lo conducente…

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DE LA RESOLUCION DEL RECURSO INTERPUESTO

La Sala con el objeto de decidir el recurso de apelación con efecto suspensivo planteado por el Ministerio Público, estima necesario efectuar las siguientes consideraciones:

El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras no sea declarado, a través de los mecanismos idóneos, inconstitucional, se encuentra vigente, por lo que una vez ejercitado el recurso de apelación por parte del Ministerio Público, el Juez de Instancia deberá suspender la ejecución de su decisión.

Cuando una persona es aprehendida por efectivos policiales, debe ser puesta a la orden del Ministerio Público, titular de la acción penal, a cuyo cargo se encuentra el control y supervisión de los órganos de policía de investigaciones, conforme a lo pautado en el artículo 11 y 108 numeral 1º ambos del Código Orgánico Procesal Penal, quien lo presentará ante el Juez de Control, para que éste funcionario resuelva sobre la libertad o no del ciudadano.

Siendo el Ministerio Público como se afirmó el titular de la acción penal y a tenor de lo pautado en el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez tenga conocimiento de la comisión de un hecho punible de acción pública, deberá sin perdida de tiempo disponer la práctica de las diligencias necesarias para la investigacion y hacer constar su perpetración, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la responsabilidad de los autores y partícipes y asegurar los objetos activos y pasivos.

Como consecuencia de tal actuación, se inicia la fase preparatoria, que tiene como función, como afirma el autor E.P.S., en su obra “Manual de Derecho Procesal Penal” las siguientes:

1. La determinación de la existencia o no del delito; y

2. El establecimiento de elementos de convicción sobre la participación o no de las personas que se suponen autores o partícipes de ese delito.

Por lo que resulta evidente, que la fase de investigación o preparatoria, se encuentra a cargo del Ministerio Público y sometida al control del órgano jurisdiccional, quien bajo el sistema garantista que rige el procedimiento penal ordinario y acusatorio, debe vigilar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal, los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones, conforme lo establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no puede guiar dicha investigación, so pena de incurrir en usurpación de funciones.

Por otra parte, sobre el recibo de llamadas por parte de cualquier ciudadano a efectivos policiales sobre la comisión de un hecho punible, que algunas veces se califica como anonimato, se precisa:

El artículo 57 Constitucional consagra el derecho a expresarse libremente en cuanto a sus pensamientos, ideas u opiniones y prohíbe expresamente el anonimato, pero referido a la responsabilidad individual por el criterio emitido, con el objeto de salvaguardar la paz social, propia de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia.

Ello se aparta y no se puede aplicar en el ámbito penal, en cuanto a las motivaciones por las que el Ministerio Público da apertura a las investigaciones. Así la información que cualquier ciudadano suministre a los órganos policiales sobre la comisión de un hecho punible, no puede tenerse ni entenderse como anonimato, sino como una forma de colaboración de la ciudadana en el sistema de justicia, en evitar la impunidad.

En cuanto a las disposiciones insertas en los artículos 115 y 116 ambas de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuyo contenido es el siguiente:

Artículo 115 Identificación de las Sustancias Incautadas El Fiscal del Ministerio Público o los funcionarios de policía de investigaciones penales, si la noticia del delito es recibida por ellos, al practicar únicamente las diligencias necesarias y urgentes dentro de las ocho horas siguientes al recibo de la noticia, deberán dejar constancia en acta que levantarán, del aseguramiento de cualquier sustancia, indicando la cantidad, color, tipo de empaque o envoltorio, estado o consistencia en que la encontraron y la sospecha acerca de la sustancia de que se trata y cualquier otra indicación que consideren necesaria para su identificación plena. Asimismo, el Fiscal del Ministerio Público ordenará con igual diligencia la práctica de la experticia que corresponda en la cual se deje constancia de la cantidad, peso exacto, identificación de la sustancia, clase, tipo, calidad, sus efectos en el organismo humano o animal, según sea el caso, consecuencias que produce y si tiene uso terapéutico conocido

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Artículo 116 Identificación Provisional de las Sustancias Si la identificación de las sustancias incautadas no se ha logrado por experticia, durante la fase preparatoria de la investigación, la naturaleza de las sustancias a que se refiere esta Ley podrá ser identificada provisionalmente con un equipo portátil, mediante la aplicación de las máximas de experiencia de los funcionarios de los órganos de policía de investigaciones penales o del Fiscal del Ministerio Público que intervinieron en la captura o incautación de dichas sustancias. La guardia y custodia de estas sustancias estará a cargo y responsabilidad del órgano de policía de investigaciones penales que investiga el caso en depósitos destinados a ello con todas las precauciones que fueren necesarias para su preservación hasta su destrucción. La muestra identificada de la cantidad decomisada será debidamente marcada por los funcionarios policiales en presencia del Fiscal del Ministerio Público quien certificará su autenticidad. Se tomarán, también, todas las precauciones necesarias a fin de preservar la cadena de custodia de las muestras hasta la audiencia del juicio oral, en la cual el Ministerio Público podrá exhibir la muestra certificada a fines probatorios. En los casos de detención flagrante de un individuo con dediles u otro tipo de envase en el interior de su organismo, bastará para fines de identificación con la radiografía u otro medio técnico o científico que se le practique, o el informe de los médicos de emergencia que lo hubiesen atendido, hasta tanto se haga la experticia toxicológica de las sustancias

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Conforme a dichos dispositivos, se plantea que los funcionarios policiales, al tener noticia del hecho punible, su obligación es practicar las diligencias necesarias y urgentes, en un lapso de ocho (8) horas, dejando constancia en Acta, del aseguramiento de la droga, características necesarias para su individualización, con el objeto de garantizar la cadena de custodia, correspondiéndole al Ministerio Público la orden de practicar la correspondiente experticia, que debe ser elaborada en la fase preparatoria, no al momento de la presentación del procedimiento ante el Juez de Control, en caso de detención por parte de efectivos policiales. A toda eventualidad, si en la fase preparatoria, no se ha logrado la correspondiente experticia, para dejar constancia del tipo de sustancia, se pueden servir de un equipo portátil.

Frente a lo cual, no cabe duda que cuando se practica un procedimiento, donde son detenidas personas, que a tenor de lo pautado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tienen doce (12) horas los funcionarios policiales para poner a disposición tanto el procedimiento como las personas detenidas del Ministerio Público y éste tiene un lapso de treinta y seis (36) horas para presentarlo ante el Juzgado de Primera Instancia en Función de Control de la jurisdicción donde se haya cometido el hecho punible, para que debidamente asistido de defensor los detenidos y en presencia del juez, se escuche tanto a los detenidos como al Ministerio Público y la defensa, disponiendo el Juez de Control de cuarenta y ocho (48) horas para resolver las pretensiones de las partes.

Como se observa, mal podría estar adjunto a las investigaciones preliminares para la celebración de una audiencia para oír a los detenidos, la correspondiente experticia, primero que no es exigida por la Ley que regula la materia y segundo, que sólo se está abriendo la fase investigativa, ya que la obligación de los funcionarios policiales, conforme a la ley, es determinar las características de la sustancia incautada, con el objeto de individualizarla y asegurarla.

Ahora bien, esta Sala ha procedido a revisar la decisión de instancia y llama poderosamente la atención, la forma de argumentación de la juez en cuanto a los siguientes señalamientos: “…Se desestima la calificación jurídica provisional dada a los hechos por el ministerio publico, como lo fue el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, en razón de que, con el único elemento existente en actas… no se llega a determinar cual es el tipo penal y la modalidad real cometido para ser subsumido en los hechos expuestos… simple dicho de los funcionarios actuantes, por demás interesados en resguardar sus propios procedimientos… teniendo el tiempo necesario no se proveyeron de testigo alguno que sirviera para certificar el acto de investigación o de aprehensión y revisar que se llevaría a cabo en el lugar indicado, en caso de ser cierta la información suministrada, tal y como es exigido en el artículo 202, en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, que a pesar de la hora… pone en dudas lo certificado en el acta de aprehensión,… el lugar indicando por el informante, se deja expresa constancia que eran varios los sujetos que se encontraban portando armas de fuegos, y quienes al momentos (sic) de escuchar la voz de alto, solo lograron aprehender a tres de ellos, y los demás emprendieron diversas direcciones, estos sin que se señale que se haya producido algún intercambio de disparo o enfrentamiento,… la experiencia observada en este tipo de procedimiento, situaciones como estas no son las normalmente dadas, pues generalmente y a los fines de evadir la acción penal que se inicia, los sujetos en poder de armas efectúan disparos culminando en enfrentamientos. Tampoco en las actuaciones se cumple o se dio cumplimiento a lo previsto y exigido en los artículos 115 y 116 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que indica o se hace referencia, que cuando se haga difícil la obtención de experticia inmediata, el acta que se levante deberá describir todo sobre la sustancia localizada… lo que tampoco se procuro a fin de proteger el procedimiento efectuado…”

No es cierto que del Acta Policial, no se desprenda la comisión del hecho punible calificado provisionalmente por el Ministerio Público, como TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, porque a criterio de la Juez solo existe esa Acta Policial y señalar que los funcionarios tengan interés en resguardar sus propios procedimientos. En efecto, no puede un Juez de la República poner en duda un procedimiento efectuado por los funcionarios policiales, sin acreditar la motivación correspondiente, en cuyo caso deberá solicitar al Ministerio Público la investigación para sancionar cualquier conducta contraria a derecho. Siempre que se comete un hecho punible, de acción pública, se abre el procedimiento bien por denuncia o de oficio. Este último siempre tiene su génesis en el contenido del Acta Policial, donde se deja asentado los hechos, que servirán al Juez para verificar la precalificación que haga el Ministerio Público, que como es sabido es siempre provisional hasta la fase de juicio. Por lo que es errada la motivación de la Juez de Instancia cuando afirma que no acoge la precalificación jurídica por solo existir un Acta Policial, que además cumple con las exigencias del artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Sala ha revisado el contenido del Acta Policial, suscrita por efectivos de la Policía Metropolitana, en fecha 6 de marzo de 2009, donde se observa claramente que los hechos ocurrieron aproximadamente a las cuatro y treinta (4:30) horas de la madrugada y dejaron asentado lo siguiente:

“…03:30 horas de la madrugada…recibí llamada telefónica…informó que en el sector Manga Jaba, situado en el kilómetro Nº 5 de la carretera Caracas La Guaira, parroquia Sucre, municipio (sic) Libertador…se observaba la presencia de varios ciudadanos portando armas de fuego largas y cortas, quienes presuntamente iban a realizar una entrega de presunta droga…procedí a montar el respectivo trabajo de investigación…siendo aproximadamente las 04:30 horas avistamos la presencia de varios ciudadanos en una zona de abundante vegetación, varios de ellos sosteniendo en sus manos presuntas armas de fuego tipo escopeta…les dimos la voz de alto…logrando retener a tres de estos mientras sus acompañantes se daban a la fuga en diversas direcciones…al primero de estos un (01) arma de fuego de fabricación rudimentaria con cañón largo, recubierta en su totalidad con cinta adhesiva de color negro, aprovisionada de un (01) cartucho calibre 12 mm sin percutir, así mismo en el bolsillo derecho del pantalón que viste para el momento se le incautaron ocho (08) cartuchos calibre 12 mm sin percutir, este ciudadano quedo identificado: A.R.L. Indriago…Al segundo se le incautó en sus manos un (01) arma de fuego tipo escopeta recortada calibre 12 mm, marca “Renegado” con acabado plateado y empuñaduras elaboradas en material sintético de color negro, serial de orden Nº 6122, aprovisionada con un cartucho calibre 12mm sin percutir, este ciudadano se encuentra indocumentado y manifestó ser y llamarse: J.D.m. Villegas…Al tercero se le incautó en sus manos un (01) arma de fuego tipo escopeta recortada calibre 12 mm, marca “Laredo” con acabado plateado y empuñaduras elaboradas en material sintético de color negro, serial de orden Nº AL592, aprovisionada con un cartucho calibre 12 mm sin percutir, así mismo en el bolsillo delantero derecho del pantalón que viste para el momento se le incautaron nueve )09) cartuchos calibre 12 mm sin percutir…manifestó ser y llamarse: J.A. Manzano…J.D.m. Villegas y J.A.M., no presentaron la documentación respectiva que justificara la tenencia de dichas armas de fuego…procedió a inspeccionar el lugar donde se encontraban estos ciudadanos con la finalidad de ubicar otra evidencia de interés criminalístico, localizándose entre la maleza lo que a continuación se especifica: doce (12) bolsas elaboradas en material sintético de color negro las cuales al ser inspeccionadas se observó que tenían en su interior la cantidad de veinte envoltorios de forma rectangular (tipo panela) cada uno contentivo en su interior de semillas y restos vegetales deshidratados con olor penetrante (presunta droga Marihuana) recubiertos con material sintético de color rojo, para un total de doscientos cuarenta (240) envoltorios, adyacente a estas se localizaron cinco (05) bolsas elaboradas en material sintético de color negro las cuales al ser inspeccionadas se observó que tenían en su interior la cantidad de veinte envoltorios de forma rectangular (tipo panela) cada uno contentivo en su interior semillas y restos vegetales deshidratados con olor penetrante (presunta droga Marihuana) recubiertos con material sintético de color azul, para un total de cien (100) envoltorios, así mismo una (01) bolsa elaborada en material sintético de color negro la cual al ser inspeccionada se observó que tenía en su interior la cantidad de veinte envoltorios de forma rectangular (tipo panela) cada uno contentivo en su interior semillas y restos vegetales deshidratados con olor penetrante (presunta droga Marihuana) trece (13) de los mismos recubiertos con material sintético de color rojo, y siete (7) de estos recubiertos con material sintético de color azul, para un total de veinte (20) envoltorios, arrojando un total general de trescientos sesenta (360) envoltorios…no figuran testigos presenciales motivado a lo desolado del sector…”.

Del contenido del Acta Policial, parcialmente transcrita, levantada con sujeción a la normativa vigente, se desprende sin lugar a dudas la comisión de un hecho punible, calificado provisionalmente en forma acertada por el Ministerio Público como TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; que en dicha Acta de dio cumplimiento a la exigencia del artículo 115 de la citada Ley, esto es, las características de la sustancia incautada, la cantidad de envoltorios, con el objeto de lograr su individualización, más no podrían dar los funcionarios cumplimiento al contenido del artículo 116 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, porque se acaba de abrir el procedimiento, esto es, no está finalizando la etapa preparatoria del proceso penal.

Como consta en dicha Acta el proceso se lleva a cabo en horas de la madrugada, en el sector denominado “Manga Joba” del kilómetro Nº 5 de la carretera Caracas La Guaira, en una zona de abundante vegetación y desolada, por lo que la comisión policial no llevó testigos instrumentales, pero en forma alguna esto vicia el procedimiento llevado a cabo para esta etapa del procedimiento.

Dentro de este contexto, aunque las personas que hayan sido detenidas portando armas de fuego, no efectuaron disparos contra la comisión policial conformada por siete funcionarios, resta credibilidad a dicha actuación policial, dada la sorpresa con que actuaron y todos los ciudadanos no reaccionan igual, simple y llanamente por ser ciudadanos individuales, por lo que en cuanto a la afirmación de la ciudadana Juez que no hubo enfrentamiento, lo que a su entender siempre ocurre cuando aprehenden a unos ciudadanos con armas de fuego, es absurdo.

Salvo que exista fundamento serio en actas para no dar crédito a la actuación policial, un juez no puede efectuar esta afirmación, dado que esa conducta no es apropiada para un administrador de justicia, porque denota cierta animadversión contra los funcionarios policiales y un juez debe ser una persona idónea y ponderada en sus motivaciones, mantener el equilibrio como tercero imparcial.

Así las cosas, sobre la procedencia o no de una medida privativa de libertad, es pertinente señalar que la doctrina enumera dos elementos: el fumus boni iuris o la apariencia del buen derecho que implica un juicio de valor, por parte del juez, sobre la probabilidad que el imputado sea responsable penalmente, tomando como base la exigencia de un hecho con las características o notas que lo hacen punible y la estimación que el sujeto ha sido autor o partícipe en ese hecho. (Cfr: A.M., J. María, Op. Cit., Pág. 63 y 108 y ss). Es precisamente este requerimiento al cual hace referencia el Legislador en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal cuando indica que la medida de privación supone la acreditación de la existencia de:

• Un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita.

• Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

Sólo podrá decretarse la medida privativa judicial preventiva de libertad ante la constatación de los elementos constitutivos de la materialidad del hecho punible sancionado con pena privativa de libertad, y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, consagrando el legislador la evidencia de elementos de convicción referidos a una simple sospecha que enlace al imputado con los hechos.

El segundo extremo lo constituye el periculum in mora, que consiste en el riesgo que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible evasión del imputado y la obstaculización del proceso, por su parte. Frente a este requisito, el Legislador consagró en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, ordinal segundo la “pena que podría llegar a imponerse en el caso”, situación que debe verificar el Juez de Instancia para emitir una decisión justa.

Conforme a lo anterior, los señalamientos plasmados en un Acta Policial, deben ser leídos y estos aportaran al Juez la existencia o no de los hechos, no se trata en la fase investigativa de efectuar valoración de pruebas, dado que le está vedado al Juez de Control, ni siquiera cuando emite sentencia por admisión de los hechos, por lo que sólo bastará se acredite como exige el Código Orgánico Procesal Penal, lo que conforme al Diccionario de la Lengua Española significa “Hacer digno de crédito”. Por su parte, cuando en la fase investigativa, se exige fundados elementos de convicción, tampoco debe entenderse como múltiples, porque el proceso se abre para que las partes, planteen sus pretensiones, que serán controvertidas en la fase de juicio.

Con vista a la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, y con el contenido del Acta Policial, se acredita el peligro de fuga si tomamos en consideración la pena que podría llegar a imponerse a los imputados, que oscila entre ocho y diez años de prisión, además la magnitud del daño, por cuanto el delito imputado es considerado de lesa humanidad por sus consecuencias en la colectividad.

De lo expuesto, se concluye que en la decisión recurrida la Juez no procedió a la revisión de las exigencias del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que asumió la posición que la actuación desplegada por los efectivos policiales no era digna de crédito por no estar acompañados de testigos instrumentales, sin considerar la situación del caso en concreto, como es el lugar y la hora de su ocurrencia, así como que la comisión policial en apariencia era mayor a los ciudadanos que se encontraban en el sitio del suceso, esto es, no hizo un análisis del planteamiento por parte del Ministerio Público, sino que planteo una animadversión por la actuación policial, por lo que a criterio de esta Sala si se encontraban y se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como es la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, merecedor de una pena corporal y cuya acción penal no se encuentra prescrita por lo reciente de su comisión, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, que del contenido del Acta Policial, donde se cumplieron a cabalidad las exigencias del artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la exigencia del artículo 115 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, se vinculan a los ciudadanos en la comisión del hecho punible, que dada la pena que podría imponerse hacen presumir el peligro de fuga y de obstaculización, dado que en el hecho existen otras personas involucradas, que se dieron a la fuga cuanto observan la presencia policial, hace viable la imposición de la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD contra los ciudadanos A.R.L.V., J.D.M. y J.A.M., de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 numeral 2º, 3º y Parágrafo Primero y 252 numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, siendo ajustado a derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas Y.M. y Y.L., Fiscal Principal y Auxiliar, en ese orden, de la Fiscalía Centésima Décima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 07 de marzo de 2009, mediante la cual decretó la libertad plena de los identificados ciudadanos, y en consecuencia REVOCA la decisión dictada por el Juzgado señalado, específicamente lo relativo en los dispositivos signados bajo los números SEGUNDO y TERCERO, y en su lugar DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos A.R.L.V., J.D.M. y J.A.M., por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. Y ASI SE DECIDE.

En virtud de lo cual, se ORDENA al Juzgado a quo, proceda de inmediato a ejecutar la presente decisión. Y ASI SE DECIDE.

DECISION

Por las razones antes expuestas, ESTA SALA Nº 7 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: ADMITE el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas Y.M. y Y.L., Fiscal Principal y Auxiliar, en ese orden, de la Fiscalía Centésima Décima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 07 de marzo de 2009, mediante la cual decretó la libertad plena de los ciudadanos A.R.L.V., J.D.M.V. y J.A.M., en la oportunidad de celebrase la audiencia oral para oír a los detenidos. SEGUNDO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas Y.M. y Y.L., Fiscal Principal y Auxiliar, en ese orden, de la Fiscalía Centésima Décima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Séptimo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 07 de marzo de 2009, mediante la cual decretó la libertad plena de los ciudadanos A.R.L.V., J.D.M.V. y J.A.M., en la oportunidad de celebrase la audiencia oral para oír a los detenidos, en consecuencia REVOCA la identificada decisión, específicamente lo relativo en los dispositivos signados bajo los números SEGUNDO y TERCERO, y en su lugar DECRETA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos A.R.L.V., J.D.M. y J.A.M., por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo de conformidad con lo previsto en los artículos 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 251 ordinales 2º, 3º y Parágrafo Primero y 252 ordinal 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal y se ORDENA al Juzgado a quo, proceda de inmediato a ejecutar la presente decisión.

Regístrese, notifíquese y déjese copia debidamente certificada por Secretaria de la presente decisión. Remítase al Tribunal de origen en su debida oportunidad.

Dada, firmada y sellada en la Sala Séptima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de marzo de dos mil nueve (2009). Años: 198º de la Independencia y 150º de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE-PONENTE

R.H.T.

LOS JUECES INTEGRANTES,

RUBEN DARIO GARCILAZO VENECI BLANCO GARCIA

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en la decisión que antecede.

LA SECRETARIA

ANGELA ATIENZA CLAVIER

Exp. 3451-09

RHT/RDG/VBG/AAC