Decisión nº 407-05 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 2 de Diciembre de 2005

Observa esta Sala que la apelante impugna la decisión recurrida en virtud que el Tribunal de la recurrida no tomo en cuenta el principio legal “in dubio pro reo” al igual que la presunción legal consagrada en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal en beneficio de los imputados.

En virtud a lo antes expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, reitera lo contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República, que consagra como inviolable el derecho a la libertad personal, el cual prohíbe el arresto o detención sin juicio previo, salvo el supuesto de la flagrancia, fijando el principio del enjuiciamiento en libertad, admitiendo por supuesto excepciones fundadas en la ley y sometidas a la apreciación del juzgador. Es decir, dicho dispositivo constitucional estableció el principio procesal penal de la libertad durante el proceso. El numeral 1º de la referida norma constitucional ordena que “Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…”.

A través de la norma transcrita se garantiza que las personas sólo pueden ser detenidas o arrestadas en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in franganti; para el caso de ocurrir la eventualidad de la detención, en uno u otro caso, le garantiza a todo ciudadano que será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando la presunción de inocencia. Es así, como del texto constitucional in commento se aprecia en primer lugar, que la libertad personal e individual, es un derecho constitucional que forma parte del debido proceso, el cual busca garantizar el derecho de todo individuo a no ser detenido de manera arbitraria, por cuanto toda forma de detención o encarcelamiento debe ser ordenada por un Juez idóneo, imparcial y competente en virtud de la materia en la cual se especializa. De allí que la disminución de esta garantía, sólo puede darse bajo dos supuestos claramente definidos; a saber:

1. Cuando la detención sea ordenada conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal, por un Juez de Control, para lo cual deberá dicho Juzgador tomar en consideración todos los requisitos allí previstos. Con respecto a este supuesto, una vez que la persona solicitada haya sido efectivamente aprehendida deberá ser puesta a la orden del Tribunal en un lapso que no podrá exceder de 48 horas, a objeto de salvaguardar las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho a la defensa.

2. Cuando se es sorprendido de manera flagrante, en la comisión de un ilícito penal. Con respecto a este punto, se hace además necesario precisar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, al definir la flagrancia, señala que “cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad…”, en virtud de lo cual, es menester no sólo que la persona sea aprehendida flagrantemente sino que además, el hecho por el cual haya sido sorprendido este ciudadano, amerite pena privativa de libertad.

Por ello, las solemnidades de que debe estar revestida la privación de libertad, debe entenderse concatenado con el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la afirmación de libertad en nuestro proceso penal. De modo que las disposiciones del Código Adjetivo Penal, además de consagrar lo excepcional de cualquier medida que prive o restrinja la libertad, indica las circunstancias o consideraciones que debe realizar el juez al momento de ordenar la privación de libertad, en concordancia con los artículos 250, 251, 252 y 254 ejusdem.

En tal sentido, es menester para este Tribunal de Alzada señalar que en el caso sub examine, nos encontramos en un proceso que está en la fase preparatoria, siendo necesario señalar lo establecido en los artículos 280 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, que a la letra establecen:

Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.

Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan

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Como se evidencia del contenido de estas normas, esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; por tal razón, su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, esto en armonía con el artículo 13 del Código Penal Adjetivo y la acumulación de todos los elementos de convicción, independientemente de donde se encuentren los mismos, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que su objeto es la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase, si bien es cierto, debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y solicitar su enjuiciamiento o, de otro modo requerir otro acto conclusivo como el archivo o el sobreseimiento de la causa, ya que, es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación y determinar claramente si efectivamente hubo la comisión tanto del delito como de la participación del imputado de autos, bien consumada o imperfecta.

Visto así, entonces para determinar si se vulneró el principio legal in dubio pro reo o la presunción legal consagrada en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal , y por consiguiente la legalidad o no del allanamiento practicado y de la detención realizada en la persona de los ciudadanos YENIRE R.A.V. y F.R.M.A., habría que verificar si se cumplió o no con lo estipulado en el referido artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, para la práctica de una Orden de Allanamiento, que plantea lo siguiente:

Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía...

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Pues bien, del Acta Policial que corre a los folios cuatro (04) y cinco (05) de esta pieza recursiva, se puede evidenciar que los funcionarios oficiales del Grupo Especial de Canes Antidrogas de la Policía Regional del Estado Zulia (GECA), actuaron dentro del marco legal establecido en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de Código Orgánico Procesal Penal, ya que de la revisión realizada a las actas que conforman la presente causa, se puede observar que el allanamiento fue realizado legalmente, pues del folio once (11) se desprende la orden de allanamiento que autorizaba a los efectivos policiales para proceder a la misma, y la cual expresa que el Juzgado Undécimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, decidió en fecha 02 de Noviembre de 2005, autorizar a los funcionarios adscritos al Grupo antes mencionado, para que practiquen el allanamiento en los inmuebles ubicados en la calle 85 (Falcón) con avenida 3E, Parroquia S.L.d.M.M., el primero de los inmuebles signado con el No. 3E-84 y el segundo inmueble ubicado al frente del anterior y en la misma calle como punto de referencia al lado izquierdo del taller herrería Tramult signado con el número 3E-77 de esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, por cuanto se presumía que en las mencionados inmuebles podría encontrarse evidencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, con el fin de incautar cualquier cosa que se presuma un delito, evidencia o elementos que guarden relación con el delito que se investiga.

Así mismo, del acta policial antes transcrita se puede evidenciar que al momento de practicar la mencionada Orden de Allanamiento en la residencia de los referidos imputados, los efectivos policiales se hicieron acompañar por dos (02) testigos hábiles, los ciudadanos G.E.P.P. y LEOMER A.S.T., cuyas declaraciones consta en actas.

Siguiendo el mismo orden de ideas, del Acta Policial se refleja las circunstancias de tiempo, modo y lugar, como sucedieron los hechos en el cual se localizaron e incautaron los objetos de interés criminalistico, tales como 14 envoltorios de papel con rayas grises, contentivos en su interior de un polvo de color blanco con fuerte olor presuntamente droga y varios billetes de diferentes denominaciones que hacían un total de treinta y cinco mil Bolívares (Bs. 35.000,00) en la residencia de la imputada YENIRE ALVARADO; y veinte envoltorios de papel de color blanco con rayas azules, los cuales asimismo contenían un polvo color blanco con rayas azules, los cuales tenían un fuerte olor presuntamente droga y un “puñado” de billetes que le hizo entrega un familiar al frente de su residencia en ese momento, de diferentes denominaciones descritas en el acta policial en referencia que hicieron un total de ochenta mil bolívares (Bs. 80.000,00), cumpliendo así lo dispuesto en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual el procedimiento utilizado cumplió con las pautas legalmente establecidas. Y así se decide.

Es importante recordar que toda investigación criminal se inicia porque ha habido un hecho que produjo lesión a un bien jurídico y la conducta es subsumible en algunos de los tipos contenidos en la Ley Penal, es decir, que el Órgano Policial en la presente causa dirigió su esfuerzo en la búsqueda de pruebas que le permitieran establecer fehacientemente tal hecho punible. Esta función instructora de fijación de elementos no puede pretender jamás bastarse a sí misma, deberá observar las reglas procedimentales, a fin de resguardar los intereses del Estado contra quien presuntamente se ha cometido un hecho que reviste responsabilidad penal.

Así, la labor a realizar en esta primera fase es la de efectuar el primer contacto con la materialidad física del delito, esto es, ubicar el teatro del hecho, recoger todo lo necesario y conservarlo, para que sobre el material obtenido se puedan realizar las pruebas pertinentes. Es de señalar que si el trabajo indagatorio lo comienza el Grupo Especial de Canes Antidrogas de la Policía Regional delEstado Zulia (GECA), es obvio que tienen que tomar las previsiones pertinentes para asegurar y custodiar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la cual se produce el hecho punible y así individualizar y asegurar para el proceso, los distintos aspectos que posibiliten determinar los hechos o el hecho a que se refiere la imputación, teniendo en cuenta como norte de su actuación profesional preservar los derechos y garantías que el Estado ha impuesto en aras de resguardar a sus ciudadanos dentro de un Estado Social de Derecho, por lo concluye quienes aquí deciden, que el referido Órgano Policial al realizar el procedimiento que dio origen al hecho punible por el cual se lleva la presente causa, lo hicieron ajustado a derecho, en resguardo de los artículos 202, 205, 207 y 210 del Código Penal Adjetivo.

Por otro lado, también alega la recurrente que el Juez de Control al tomar su decisión no tomó en cuenta la declaración de los imputados ni los elementos de interés criminalísticos efectivamente aportados, desconociendo los alegatos de la defensa y la implicación de los testimonios de los referidos imputados donde declaran bajo juramento ser consumidores de tales sustancias, ello en atención a lo previsto en el artículo 70 numeral 2 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes.

En atención a ello, se hace necesario traer a colación la motivación expresa por el Juez a quo en la decisión recurrida:

En cuanto a la medida cautelar solicitada por la defensa se declara sin lugar, por considerar esta Juzgadora que existen suficientes elementos de convicción en contra de los imputados y en relación al procedimiento de consumo solicitado por la defensa argumentando que su sumatoria en peso, individualmente consideradas no rebasan los extremos establecidos en la norma respectiva que trata la calificación de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, o que debe ser considerado como consumidor con los parámetros de peso y sustancias, no es procedente en este momento siendo que aún falta determinarse que efectivamente los mismos son consumidores, así como realizarse la experticia de la droga en la cual se especifique el peso, y determinar así si excede o no la cantidad para la calificación del delito objeto de la presente causa, adminiculado a que si bien es cierto los imputados manifiestan ser propietarios de la sustancia incautada pero que la misma es para su consumo no es menos cierto que la sustancia incautada es resultado de la ejecución de la orden de allanamiento librada por el Juzgado 11 de Control, de este Circuito Penal, orden esta que indica que estas personas son señaladas por los vecinos del lugar donde viven como personas que se dedican a la actividad de distribución de droga...

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De todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal de Alzada observa que, el Juez a quo si tomo en cuenta las declaraciones de los imputados de autos y la exposición realizada por la defensa, y por lo tanto son manifiestamente infundados los argumentos de quien recurre, por cuanto el Juez a quo acertadamente consideró que no corresponde a esta etapa del proceso establecer si los imputados de autos son consumidores, ya que como se señaló ut supra en la motiva de este fallo, esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral y la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que su objeto es la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente.

En consecuencia, queda claro que aún falta determinar las experticias pertinentes que puedan determinar el peso de la sustancia incautada para determinar si excede o no la cantidad para la calificación del delito y especificar si los mismos son consumidores o no, aunado al hecho que la calificación en esta etapa del proceso no es una calificación definitiva, sino una pre-calificación, puesto que aún falta recaudar diligencias de investigación para la preparación del juicio, por ello al existir suficientes elementos de convicción, como lo son el acta policial antes referida según la cual quedó constancia de la recaudación de los elementos de interés criminalísticos que llevan a presumir la comisión del delito de Distribución Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, aunado a la existencia de la presunción razonable del peligro de fuga, no existiendo constancias en actas el arraigo de los imputados en el país y tal como lo dijo la Juez a quo: “aunado a que nos encontramos ante un delito de gran magnitud que se acrecienta cada día más en nuestra sociedad dañando la salud de los jóvenes venezolanos”, por lo cual ha quedado determinado como un delito pluriofensivo por la doctrina y señalado por nuestro Tribunal Supremo de Justicia como un delito de lesa humanidad, no queda más a este Cuerpo Colegiado que concluir que sí existen en actas los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para el dictamen de la medida privativa de libertad a los imputados de autos, por lo cual no ha habido conculcamiento alguno a los principios de presunción de inocencia ni in dubio pro reo establecidos en nuestra Carta y en la Ley Adjetiva Penal, en consecuencia, debe declararse SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada D.F., actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos YENIRE R.A.V. y F.R.M.A., y por vía de consecuencia CONFIRMAR la decisión N° 1619-05, dictada en la audiencia de presentación de imputado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 05 de Noviembre de 2005, que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los referidos imputado, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, en virtud de que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho y llenos los extremos establecidos en los artículos 250 y 251, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y 44 de la Carta Magna. Y así se decide.

DECISION

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada D.F., actuando en su carácter de defensora de los ciudadanos YENIRE R.A.V. y F.R.M.A., identificado en actas, SEGUNDO: CONFIRMA la decisión N° 1619-05, dictada en la audiencia de presentación de imputado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 05 de Noviembre de 2005, que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del referido imputado, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano.

QUEDA ASI DECLARADO SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y CONFIRMADA LA DECISION APELADA.

LA JUEZA PRESIDENTA

D.C.L.

LOS JUECES PROFESIONALES

R.C.O.S.C.D.P.

Ponente

LA SECRETARIA,

L.V.R..

En la misma fecha se registró la anterior Decisión bajo el N° 407 -05

La Secretaria,

L.V.R..

Causa N ° 3Aa 2982-05

RACO/mcg*