Decisión nº 303-15 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 4 de Agosto de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 04 de agosto de 2015

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : 2C2-46.310-15

ASUNTO : VP03-R-2015-001363

Decisión No. 303-15.

I

PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL R.Q.V.

Visto el recurso de apelación de autos interpuesto por la abogada Y.S.C., Defensora Pública Cuarta (A) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública, extensión S.B., actuando como Defensora del ciudadano KLEUDER J.A.H., contra la decisión N° 604-15, dictada en fecha 10 de junio de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputados, a quien se les sigue por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal.

Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. R.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 30-07-2015; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

II

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

La abogada Y.S.C., Defensora Pública Cuarta (A) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública, extensión S.B., actuando como Defensora del ciudadano KLEUDER J.A.H., interpuso recurso de apelación contra la decisión N° 604-15, dictada en fecha 10 de junio de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputados, sobre la base de los siguientes argumentos:

Indicó la recurrente que el Juez A quo en la decisión determinó que los imputados eran presuntamente culpables por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA, toda vez que según se evidencia del acta policial de fecha 08-06-2015, indican que su representado, cuando los funcionarios realizaron la revisión corporal se le localizó a la altura de la cintura debajo del suéter que vestía un arma de fuego tipo revólver calibre 22 mm, por lo que se pregunta la defensa, ¿Qué interés criminalistico le incautaron a su representado? Y por qué debe ser imputado por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA; en tal sentido consideró la profesional del derecho que a su representado no se le puede atribuir la calificación jurídica del delito antes mencionado, por cuanto de actas procesales se concluye que el mismo no tenía bajo su dominio la sustancia estupefaciente y psicotrópica, ni oculta en su vestimenta sino el ciudadano J.E.K.Q..

En este sentido, señaló la defensa que la decisión se encuentra inmotivada, toda vez que el Juez no analizó los elementos que justifican la precalificación jurídica solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público, violentando así la presunción de inocencia de un ciudadano venezolano e imponer una calificación jurídica, haciendo un simple enunciado de los elementos traídos por el Ministerio Público, por lo que se pregunta la defensa, son suficientes para considerar que se encuentran cubiertos los extremos contenidos en los artículo 236 numeral 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal? Así como que su defendido KLEUDER J.A.H., es participe en grado de autor en la comisión del hecho punible?; entonces refirió la defensa que el juez hizo caso omiso a los señalamientos de la defensa utilizando la acostumbrada muletilla: Del análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen para el tribunal en esta fase incipiente fase del proceso, (…) en tercer lugar, surgen fundados elementos de convicción, tanto fácticos como jurídicos, para estimar que los imputados de autos, KLEUDER J.A. y J.E.K.Q., ha sido autores en la comisión de los delitos dados acreditados, es decir, TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas…

En torno a lo anterior manifestó al defensa que el Juez de la recurrida debió establecer con claridad los motivos que lo condujeron a decretar la medida privativa de libertad y no hacer un simple enunciado, sin determinar por qué consideró que existían suficientes elementos de convicción para estimar que su representado es autor o partícipe del hechos atribuido, violentando con ello principios y garantías constitucionales que estaba obligada la juzgadora a cumplir por mandato constitucional, dejándose así sin una tutela judicial efectiva y un debido proceso, derechos estos consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal

En consecuencia finalizó la defensa su escrito solicitando que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar, revocando la decisión N° 604-15, dictada en fecha 10 de junio de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B..

III

CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO:

El Fiscal L.J.C.M., dio contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, bajo las siguientes consideraciones:

El Ministerio Público señaló que la decisión atacada debe confirmarse en todas sus partes por estar debidamente motivada, y se está en una fase incipiente del proceso donde la fiscalía del Ministerio Público debe indagar en el lapso establecido la verdad procesal en torno al caso, por lo que en este sentido, es menester destacar que la investigación apenas está comenzando y es ella donde se determinará las circunstancias de modo, tiempo y lugar exactos donde ocurrió el hecho.

Asimismo manifestó el Ministerio Público que se está en presencia de una decisión motivada donde la jueza analizó todos los elementos traídos por la Fiscalía del Ministerio Público; aunado a ello la defensa señaló que no hay delito por el hecho que la sustancia estupefacientes fue conseguida en otro distinto a su patrocinado, cuando la voluntad de lucrarse existe en ambos sujetos, todo lo cual se desprende del acta policial, cunado funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, le dieron la voz de alto a dos sujetos que fueron denunciados por la conmoción pública que se encontraban distribuyendo sustancias prohibidas a niños y adolescentes, y ambos intentando evadir justicia salieron corriendo y así ocultar los elementos de interés criminalísticos que luego de inspección corporal le fueron incautados, distinto es el caso del delito de POSESIÓN ILICITA DE ARMA DE FUEGO, porque la conducta atípica es unipersonal, cuando quien posea o tenga bajo su dominio en un lugar determinado un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano.

En tal sentido, finalizó el Ministerio Público su escrito, solicitando que el presente recurso de apelación interpuesto por la defensa sea declarado sin lugar y confirmada la decisión N° 604-15, dictada en fecha 10 de junio de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputados, a quien se les sigue por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

IV

CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:

La apelación corresponde a la decisión N° 604-15, dictada en fecha 10 de junio de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al imputado KLEUDER J.A.H., a quien se les sigue por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal; alegando la defensa que, la Jueza decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad a su defendido KLEUDER J.A.H., sin determinar por qué consideró que existían suficientes elementos de convicción para estimar que su representado es autor o partícipe del hechos atribuido.

Asimismo indicó la defensa que, a su representado no se le puede atribuir la calificación jurídica del delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA, por cuanto de actas procesales se concluye que el mismo no tenía bajo su dominio la sustancia estupefaciente y psicotrópica, ni oculta en su vestimenta.

Igualmente alegó la defensa que, la decisión se encuentra inmotivada, toda vez que la Jueza no analizó los elementos que justifican la precalificación jurídica solicitada por la Fiscalía del Ministerio Público, violentando así la presunción de inocencia de un ciudadano venezolano e imponer una calificación jurídica, haciendo un simple enunciado de los elementos traídos por el Ministerio Público, violentando con ello principios y garantías constitucionales que estaba obligada la juzgadora a cumplir por mandato constitucional, dejándose así sin una tutela judicial efectiva y un debido proceso, derechos estos consagrados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal.

Procesados los motivos de denuncias de impugnación, este Tribunal Colegiado, en primer lugar, considera preciso citar extracto correspondiente a la motivación realizada por el Tribunal A quo, que a letra esgrime lo siguiente:

“…En este sentido, advierte el tribunal que los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público a esta audiencia oral como fundamento de su pedimento, están integrados pro las siguientes actuaciones: Acta policial, acta de derechos ciudadanos; registro de cadena de custodia de evidencias físicas, en la cual se describen las evidencias físicas aseguradas, acta de denuncia Común, acta de Inspección técnica del lugar de los hechos, acta de inspección técnica, donde se recupero el vehículo, acta de Inspección técnica del lugar de la aprehensión, acta de investigación policial, acta de investigación policial, acta de entrevista. Del análisis realizado a las actuaciones, surgen para el tribunal en esta incipiente fase del proceso, como es, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la fiscal y la defensa del imputado, fundados y racionales elementos de convicción para estimar, en primer lugar, en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR (…omisis…). Ahora bien, por cuanto el Ministerio Público, en este estado del proceso no cuenta con elementos suficientes de convicción que hagan estimar la comisión de tal delito, imputado a los hoy aquí presentados, no encuadran dentro de las exigencias conductuales del tipo penal; por lo tanto, este juzgador se aparta del criterio fiscal en este sentido y no acepta la imputación de los KLEUDER J.A.H. y J.E.K.Q., por el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR (…omisis…), en segundo lugar, acreditado la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para el delito imputado, no se encuentra prescrito, como es, TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a los ciudadanos KLEUDER J.A.H. y J.E.K.Q., así como el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, solamente para el ciudadano KLEUDER J.A.H. (…omisis..)

Visto los argumentos del fallo recurrido, estima este Órgano Colegiado analizar los actos que conforman la causa y así verifica Acta Policial, de fecha 02 de junio de 2015, en la cual se dejó constancia lo siguiente:

“…Siendo las 12:30 horas de la tarde de hoy Lunes 08/06/2015, encontrándome en el servicio como Coordinador de Operaciones y realizando el patrullaje inteligente en el cuadrante N° 3 de la Parroquia R.G., Municipio Sucre Edo. Zulia, en compañía del Oficial (CPBEZ) C.G., titular de la cédula de identidad Nro. V- 19.690.550, a bordo de la unidad radio patrullera control policial P-338, conducida por el Oficial Jefe 8CPBEZ) L.V., titular de la cédula de identidad Nro. V 14.530.914, cuando se recibió llamada telefónica al número de emergencia del cuadrante N° 3, de una persona de voz masculino, informando que en el barrio R.B., Parroquia R.G., Municipio Estado Zulia, en la calle L.P., se encontraban dos ciudadanos armados integrante de la banda denominada “Los Esterillas”, quienes habían estado presos se encontraban vendiendo sustancias estupefacientes y psicotrópicas a niños y adolescentes en plena calle, manteniendo en zozobra bajo amenaza a la comunidad que si lo denunciaban iban a tomar represaría violenta con las personas del referido barrio, una vez recibida la información, pasamos al sitio en la dirección indicada, con la precaución del caso, donde pudimos observar a dos ciudadanos que estaban parados frente a una vivienda construida de material de concreto paredes pintada de color blanco, quienes al ver la presencia policial mostraron una actitud nerviosa, dándole la voz de alto, e identificándonos como funcionario policial, optando por emprender veloz carrera hacia el interior de la casa, de inmediato se inicio el seguimiento actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 196, numerales 1, 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresando la comisión policial citada a la vivienda, ya que se presumía que los dos ciudadanos portaban algún objeto o sustancia de interés criminalistica en su vestimenta, adherido a su cuerpo, quienes intentaron, quienes intentaron saltarse una pared de concreto, siendo interceptado por la comisión policial, mostrando una conducta hostil contra los funcionarios policial, negándose rotundamente a cooperar, logrando su retención (…omisis…); localizándole al ciudadano de tes (sic) blanca con vestimenta de short bermudas de colores, suéter de color rojo, quien posteriormente fue identificado como J.E.K.Q., a quien entre sus parte genitales portaba una bolsa de material sintético transparente en su interior se observan varios envoltorios tipo cebollitas envueltos en material sintético amarrados en su extremos con hilo, donde se observa restos vegetales presuntamente droga, los cuales expiden un olor fuerte y penetrante, describiéndola de la siguiente manera: Cincuenta (50) envoltorios tipo cebollitas, envueltos en papel sintáctico transparente amarrado con hilo de color blanco, en su interior se observan restos vegetales de presunta droga, de igual forma se le realizo una inspección corporal al otro ciudadano de tez trigueño, con vestimenta mono deportivo color negro, con suéter color rojo, gorra de color rojo, quien posteriormente fue identificado como: KLEUDER J.A.H., quien al efectuarle la inspección corporal se le localiza a la altura de la cintura debajo de sus suéter que vestía, un arma de fuego tipo revolver cal. 32 mm, un celular y la cantidad de Mil quinientos (1.500) bolívares fuertes en efectivo, y un teléfono celular marca sony xperia (…omisis..)”

Una vez plasmado el contenido de la decisión recurrida y del acta policial, quienes integran esta Sala de Alzada estiman propicio realizar las siguientes consideraciones:

Evidencian, quienes aquí deciden, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad al ciudadano KLEUDER J.A.F., al estimar que se encontraban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, las resultas del proceso podían garantizarse con la imposición de tal medida de coerción, reafirmando con su fallo los principios de presunción de inocencia y de proporcionalidad, contemplados en el ordenamiento jurídico.

En este mismo sentido, estima esta Alzada que, una vez examinados los basamentos de la resolución impugnada, la cual fue producto de los elementos presentados a la Jueza de Control por parte de los representantes del Ministerio Público, que toda persona inculpada de la comisión de un delito tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla debe ser el juzgamiento en libertad, pues el estado de inocencia, en principio impide la afectación de cualquiera de sus derechos entre ellos la libertad, sin embargo, los códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, de tal forma, que no siempre resulta tal limitación a la libertad una lesión a la presunción de inocencia, inclusive las referidas restricciones se encuentran también reguladas en instrumentos internacionales, entre los cuales se pueden mencionar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros, por lo que dadas las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, y en aras de clarificar la investigación y de preservar la aplicación de la justicia, la Juzgadora A quo estimó que lo ajustado a derecho era la aplicación de la medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad al imputado KLEUDER J.A.F., garantizando con ello las resultas del proceso, así como también la presunción de inocencia de la cual gozan los mencionados ciudadanos.

De esta manera, señala esta Sala de la Corte de Apelaciones, la forma como ocurrieron los hechos, concatenados con el resto de los elementos extraídos de las actas que integran el expediente y los cuales fueron destacados precedentemente, entre los que dejaron constancia que: Siendo las 12:30 horas de la tarde de fecha 08/06/2015, los funcionarios encontrándose en el servicio como Coordinador de Operaciones y realizando el patrullaje inteligente en el cuadrante N° 3 de la Parroquia R.G., Municipio Sucre Edo. Zulia, en compañía del Oficial (CPBEZ) C.G., a bordo de la unidad radio patrullera control policial P-338, recibieron una llamada telefónica al número de emergencia del cuadrante N° 3, de una persona de voz masculino, informando que en el barrio R.B., Parroquia R.G., Municipio Estado Zulia, en la calle L.P., se encontraban dos ciudadanos armados integrante de la banda denominada “Los Esterillas”, quienes se encontraban vendiendo sustancias estupefacientes y psicotrópicas a niños y adolescentes en plena calle, manteniendo en zozobra bajo amenaza a la comunidad que si lo denunciaban iban a tomar represaría violenta con las personas del referido barrio, por lo que una vez recibida la información, pasaron al sitio en la dirección indicada, con la precaución del caso, donde pudieron observar a dos ciudadanos que estaban parados frente a una vivienda construida de material de concreto paredes pintada de color blanco, quienes al ver la presencia policial mostraron una actitud nerviosa, dándole la voz de alto, e identificándose como funcionarios policiales, optando por emprender veloz carrera hacia el interior de la casa, de inmediato se inicio el seguimiento actuando de conformidad con lo establecido en el artículo 196, numerales 1, 2 del Código Orgánico Procesal Penal, ingresando la comisión policial a la vivienda, ya que se presumía que los dos ciudadanos portaban algún objeto o sustancia de interés criminalistica en su vestimenta, adherido a su cuerpo, quienes intentaron, siendo interceptados por la comisión policial, mostrando una conducta hostil contra los funcionarios policial, negándose rotundamente a cooperar, logrando su retención, posteriormente los funcionarios al realizarle una revisión corporal le localizaron al ciudadano J.E.K.Q. entre sus partes genitales una bolsa de material sintético transparente en su interior varios envoltorios tipo cebollitas envueltos en material sintético amarrados en su extremos con hilo, donde se observa restos vegetales presuntamente droga, los cuales expiden un olor fuerte y penetrante, describiéndola de la siguiente manera: Cincuenta (50) envoltorios tipo cebollitas, envueltos en papel sintáctico transparente amarrado con hilo de color blanco, en su interior se observan restos vegetales de presunta droga; asimismo, se le realizó una inspección corporal al otro ciudadano quien fue identificado como KLEUDER J.A.H., quien al efectuarle la inspección corporal se le localizó a la altura de la cintura debajo de sus suéter que vestía, un arma de fuego tipo revolver cal. 32 mm.

En este sentido, estiman los integrantes de esta Alzada que los presupuestos que deben existir para decretar la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, quedan evidenciados en el caso de autos, procurando además el Juez de Control con dicha medida, garantizar las resultas del proceso; no obstante, en este sentido, la Sala aclara que, si bien es cierto que sólo será la fase de juicio oral y público la que permitirá, luego de la práctica de todas las pruebas y dado el correspondiente contradictorio, establecer el grado de responsabilidad o no del imputado, así como la calificación definitiva del delito, por lo que hasta el presente estadio procesal, está demostrada la existencia de elementos de convicción suficientes para estimar la presunta participación del ciudadano KLEUDER J.A.H., en la comisión de los hechos que le fueron atribuidos por la Representación Fiscal y los cuales hicieron, como en efecto prudentemente lo consideró la Jueza de Instancia, decretar procedente de una medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, con la cual quedó garantiza.p. facie las resultas del proceso al tratarse de una fianza debidamente constituida por la presentación periódica de cada 15 días y prohibición del país sin autorización del tribunal y 2 fiadores, con sus respectivas cartas de buena conducta, constancia de residencia y certificación de ingresos, situación esta que en ningún momento comporta pronunciamiento alguno sobre la responsabilidad penal de los imputados, pues los elementos valorados por el Juez de Control, se ciñen estrictamente a establecer la procedencia fundada de la medida de coerción personal que fue ser decretada, ello es, la contenida en los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por consiguiente, para reforzar lo anteriormente explicado, los integrantes de este Cuerpo Colegiado traen a colación lo expuesto en la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 03 de Marzo de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, en la cual se dejó sentado:

…En tal sentido, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como el derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautela sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer…

. (Las negrillas son de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 1381, de fecha 30 de Octubre de 2009, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, dejó establecido:

…Pero también debe advertir esta Sala, que el interés en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas…

. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

En torno a lo anterior, observan quienes aquí deciden, que en el presente caso, el Juez A quo consideró que en esta fase del proceso perfectamente podía asegurarse tanto su finalidad, como la presencia de los imputados en el mismo, mediante la imposición de las medidas sustitutivas de la privación de libertad, consagradas en los ordinales 3° y 8° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, conclusión a la que llegó una vez, que sopesara y analizara los elementos plasmados en las actas, por tanto, consideran quienes aquí deciden, que fue ajustado a derecho el fallo proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., por lo que si bien se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, observan quienes aquí deciden que con la imposición de la medida cautelar, lo que busca es reafirmar el principio de libertad y la presunción de inocencia contenidas en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, no le asiste la razón a la defensa, pues la decisión del Juez de Control, se tomó con apego a la ley procesal en uso de sus atribuciones legales, autonomía y discrecionalidad jurisdiccional, así como considerando los elementos insertos a las actas.

Ahora bien, estiman importante aclarar las integrantes de este Sala, que ninguna de las medidas preventivas de coerción personal constituyen sanción o pena adelantada por el delito imputado, su aplicabilidad por parte de los operadores de justicia tienen como propósito garantizar las resultas del proceso, siendo ésta su esencia y finalidad. Por con siguiente, se desprende, que efectivamente el Juez de Control está facultado para acordar una medida cautelar cuando así lo crea pertinente, lo que se trata es de examinar cada caso en concreto e imponer la medida de acuerdo a las características particulares de cada uno, en aras de garantizar el derecho a ser juzgado en libertad, contemplado en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

En consecuencia, estiman esta Alzada pertinente acotar que las circunstancias para el otorgamiento de una medida de coerción personal, deben ser objeto de un profundo análisis por parte del Juez, descartando las simples consideraciones, evaluando los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, situación que se evidenció en el caso de autos, por lo que concluye, este Cuerpo Colegiado, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este motivo de denuncia contenido en el recurso de apelación interpuesto por la defensa, resultando improcedente, hasta este estadio procesal, la solicitud de la libertad plena a favor del imputado. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, es importante señalar esta Alzada que, la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino de la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. N° 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:

…Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores

.

En cuanto a la motivación de los fallos judiciales, la doctrina patria refiere que:

La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la más razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente

(Hermann Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica A.B., Caracas, 2008, p: 72).

En tal sentido, de la decisión de la recurrida, se desprende que el Juez de instancia cumplió con la obligación de analizar los supuestos a que se contrae lo señalado artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal (auto fundado), dando así cumplimiento a la doctrina jurisprudencial pacíficamente reiterada en ese sentido, tanto por la Sala de Casación Penal como en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Hecha la observación anterior, considera esta Alzada que, del análisis exhaustivo realizado a la decisión recurrida, así como del criterio de nuestro m.T. y la doctrina patria, que no existe falta de motivación por parte de la Instancia, pues el Juez A quo analiza los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, en este caso las actas, bajo un razonamiento lógico, dándole debida respuesta a las solicitudes planteadas por las partes en el Acto de Audiencia Presentación de Imputados, en la necesidad de la aplicación de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la decisión tomada; en cumplimiento de la ley adjetiva penal, por lo que una vez que estudió las circunstancias que rodearon al caso concreto, las cuales observó, de las actas sobre las cuales se sustentó el procedimiento de detención, consideró que la misma podía ser satisfecha por una medida menos gravosa; en consecuencia, considera esta Alzada declarar Sin lugar la presente denuncia, por cuanto no existe violación a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que el Juez de Instancia, actuó conforme a derecho como garante y fiel cumplidor de la ley, la cual tiene como fin último hacer justicia de manera objetiva, equitativa y en igualdad de condiciones, coadyuvando en preservar el derecho difuso o de la colectividad, desprendiéndose de las actas el cumplimiento tanto de los requisitos para la procedencia de la medida, como de las formalidades de ley, en resguardo de los principios y garantías constitucionales. Y ASÍ SE DECIDE.

En otro sentido, la Sala observa, una vez realizado el análisis al recurso de apelación, acerca de uno de los puntos que versa sobre los cuestionamientos efectuados por el la defensa, en torno al pronunciamiento realizado por la Jueza de Control en la decisión recurrida y relativo a la calificación a la conducta desplegada por el imputado de auto; este Tribunal Colegiado considera pertinente, a fin de dar respuesta a este argumento hacer las siguientes observaciones:

En la fase preparatoria se busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D., (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal)”:

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, y podrán ingresar probando al juicio, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala). (pag 360)

En este mismo orden de ideas se cita a la autora “Magaly Vázquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal” quien afirma:

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos.

…Es tal el poder del juez en la determinación de la calificación jurídica que si se estimare que los hechos imputados no encajan dentro de ningún tipo legal deberá dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente la apertura a juicio por el mismo hecho

. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, las fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

Los miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente en razón de todo lo anteriormente expuesto, que sí están facultados los tribunales de control, cuando lo creyeren conveniente, para cambiar la precalificación dada a los hechos, y en el caso de autos la A-quo al estudiar las actas, dictaminó que el ilícito penal se adecua a los hechos descritos en la presente causa; no obstante también destacan los integrantes de este Órgano Colegiado que a través del desarrollo de la investigación, y mediante la recolección de todos los elementos probatorios, puede el Representante de la Vindicta Pública cambiar la precalificación dada a los hechos y el Juez de Control en la audiencia preliminar puede cambiar esta precalificación o el Juez de Juicio puede estimar que efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y que se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, tal conducta garantiza a todos los ciudadanos el no ser perseguidos injustamente, y no ser llevados ante los tribunales y sometidos a un proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un verdadero estado de derecho.

Es necesario que los hechos encuadren en el tipo delictivo, por el cual se pretende condenar al acusado, tras un eventual juicio oral y público, de lo contrario será procedente el error en la calificación del delito, por lo que en concordancia con lo anteriormente explicado concluyen los miembros de esta Sala que el pronunciamiento efectuado por la Juez de Control constituye una precalificación provisional y ésta puede ser inclusive cambiada o modificada en la audiencia preliminar, no obstante la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el tribunal de juicio de ser el caso. Así se declara.

Finalmente, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada que efectivamente, no se encuentran llenos todos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, considerando que el imputado de autos, tiene arraigo en el país, y por tanto con el otorgamiento de la medida cautelar pueden ser satisfechos con la aplicación de la misma, toda vez que de actas se evidencia que consta en los folios catorce y quince (14 y 15) de la pieza principal, acta de Investigación Penal donde se corrobora la incautación de 50 envoltorios con un peso de 24,6 gramos de droga, adecuándose esta cantidad al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de Menor Cuantía, considerando esta Alzada en total sintonía con la Sentencia Vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18-12-2014, donde se declara procedente la aplicación de una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad con respecto al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas de Menor Cuantía. Y ASÍ SE DECIDE

En torno a lo anterior, lo procedente y ajustado a derecho es mantener la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD otorgada al ciudadano KLEUDER J.A.H., identificado en actas, de conformidad con los artículos 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, por todo lo cual resulta procedente declarar sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por la abogada Y.S.C., Defensora Pública Cuarta (A) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública, extensión S.B., actuando como Defensora del ciudadano KLEUDER J.A.H.; en consecuencia se debe confirmar la decisión N° 604-15, dictada en fecha 10 de junio de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputados, a quien se les sigue por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se Decide.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada Y.S.C., Defensora Pública Cuarta (A) Penal Ordinario, adscrita a la Unidad de Defensa Pública, extensión S.B., actuando como Defensora del ciudadano KLEUDER J.A.H..

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión N° 604-15, dictada en fecha 10 de junio de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., mediante la cual ese tribunal decretó medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputados, a quien se les sigue por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS DE MENOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la ley Orgánica de Drogas, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.

LA JUEZA PRESIDENTE

DR. N.G.R.

LOS JUECES PROFESIONALES,

DRA. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA DR. R.Q.V.

PONENTE

LA SECRETARIA,

N.T.Q.

RQV/iclv

ASUNTO PRINCIPAL : 2C2-46.310-15

ASUNTO : VP03-R-2015-001363

La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog N.T.Q., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N°. VP03-R-2015-001363. Certificación que se expide en Maracaibo a los cuatro (04) días del mes de agosto dos mil quince (2015). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA SECRETARIA,

ABOG. N.T.Q.