Decisión nº 050-10 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 4 de Marzo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 4 de Marzo de 2010

199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2009-022505

ASUNTO : VP02-R-2009-001213

DECISIÓN N° 050-10

Ponencia del Juez de Apelaciones Dr. R.R.R.

IMPUTADO: M.R.R.V., de nacionalidad Venezolana, titular de la cédula de identidad N° 7.724.242, de 46 años, hijo de M.R. y M.V., residenciado en la Urbanización La Paz, primera etapa, avenida 52, casa N° 96L-18, Municipio Maracaibo, Estado Zulia.

DEFENSA: J.Y.A., Defensor Público Quinto Penal Ordinario adscrita a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia.

VICTIMA: R.S.S..

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada F.V., en su carácter de Fiscal Primera del Ministerio Público del Estado Zulia.

DELITO: DAÑOS A LA PROPIEDAD, previsto y sancionado en el artículo 473,en concordancia con el artículo 474 del Código Penal.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 19 de Febrero de 2010, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogado J.Y.A., en su carácter de defensora de la ciudadana M.R.R.V., contra la decisión N° 1687-10, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 12 de Diciembre de 2010.

Se ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 24 de Febrero del año 2010, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho J.Y., interpone recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 12 de Diciembre de 2010, en el asunto N° VP02-R-2010-001213, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y lo realiza en base a los siguientes argumentos:

Expone que se le causa gravamen irreparable a su defendida ya que se violan los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la tutela Judicial efectiva, libertad personal y el debido proceso que ampara a cualquier persona, toda vez que en dicha decisión se evidencia claramente que la Juzgadora a quo en primer lugar, emite una decisión ilógica e irracional al declarar parcialmente con lugar lo alegado por la representación fiscal cuando en realidad declaró con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, tanto la Medida Cautelar solicitada, así como llevar la causa por el procedimiento ordinario, y en segundo lugar declara con lugar lo solicitado por la defensa, cuando en realidad no se pronuncia en un principio de la solicitud de libertad sin restricciones planteada por la defensa, incurriendo en el vicio de incongruencia de la decisión, contraviniendo el juzgador normas procesales y constitucionales, ya que el Juez corno garantista del p.P. debe fundamentar sus decisiones escuchadas las solicitudes de las partes, violentando la tutela judicial efectiva y el debido proceso, porque en los supuestos más normales de incongruencia, se supone que, en el exceso o en el defecto, no ha existido posibilidad de defensa para alguna de las partes.

Indica que se le causa gravamen irreparable a su defendida cuando se viola el derecho a la Defensa, a la tutela Judicial efectiva y al debido proceso, consagrados corno principios rectores del p.p., siendo que el derecho a la tutela judicial efectiva es aquel atribuido a toda persona de acceder a los órganos de la administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas y no ignoradas como en el presente caso, donde la defensa durante el acto de presentación indicó a la juzgadora de Control que nos encontrábamos en presencia de un delito perseguible a instancia de parte agraviada según lo preceptuado en el Artículo 473 del Código Penal, aunado al hecho que se evidencia claramente de las actas procesales que en el Acta de Inspección Técnica del sitio se dejó constancia de que no se observaron evidencias de interés criminalístico, motivo por el cual no existen elementos de convicción que permitan fundamentar una acusación formal en contra de mi defendida.

Siguiendo el mismo orden de ideas expresa que se violó el derecho a la defensa, concebido como aquél que permite que los individuos puedan acceder a los demás derechos y garantías procesales, siendo una facultad que tienen las partes para interponer o ejercer las acciones o excepciones que consideren beneficiosas, según su condición jurídica dentro del proceso, por ser los medios legales con que pueden hacer valer sus derechos e intereses, por lo cual debió la Juzgadora de control, como directora del proceso, velar por el respeto de las garantías procesales de la imputada de autos, a quien le fue impuesta una medida Cautelar sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, situación que cercena su derecho a la libertad personal, y en la cual la doctrina y la jurisprudencia han sido contestes en afirmar que no sólo las medidas privativas de libertad cercenan los derechos del imputado sino también las medidas sustitutivas que son entendidas como medidas de coerción personal. De seguidas procedió a citar Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia de fecha 14 de agosto de 2002 con Ponencia del Dr. J.M.D.O. expediente No. 01-1680

Arguye que en caso de ser tomada en cuenta la norma citada por el Juzgador para determinar que el delito que se le imputa a su defendida es perseguible de oficio, se cuestiona ésta defensa el motivo por el cual la Juzgadora A quo incurre en errónea interpretación de una norma jurídica, específicamente la prevista en el Artículo 474 del Código Penal, norma que se refiere al momento consumativo del delito, es decir, cuando el delito se comete con violencias o resistencia a la autoridad, o en reunión de diez o más personas, no aquel delito que es cometido y posteriormente cuando llega la autoridad se opone resistencia a la misma porque se estaría frente a un tipo penal distinto. En el presente caso su defendida no realizó ninguna conducta violenta, ni los daños que refiere el denunciante que en ningún momento se convirtió en querellante, aún siendo un delito a instancia de parte agraviada, motivo por el cual se está incurriendo en errores que conllevan y comportan la violación de garantías procesales y constitucionales a mi representada.

Finalmente, considera la defensa de autos que la decisión del Tribunal Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ha inobservado normas tanto constitucionales como legales, motivo por el cual las violaciones enunciadas, traen como consecuencia la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento por expresa disposición del artículo 191 en concordancia con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que no se puede subsanar ni convalidar, por lo cual debió ser declarada por la Jueza de Control; en primer lugar porque se trata de un delito perseguible a instancia de parte agraviada, sin embargo se incurre en inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, previstos en el mismo Código y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado al hecho grave que la inobservancia denunciada recae sobre un derecho fundamental y esencial como lo es la libertad personal, por cuanto se le impuso a su defendida una medida cautelar sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad aún cuando existe una ausencia de elementos de convicción que demuestren o hagan presumir su responsabilidad en los hechos que le imputa la vindicta pública.

En el punto denominado “PETITORIO” solicita sea declarado CON LUGAR en la definitiva el presente recurso, revocando la decisión Nro. 1687-09 de fecha Doce (12) de Diciembre de 2009, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control de éste Circuito Judicial Penal y en consecuencia se ordene la libertad inmediata de la ciudadana M.R.R.V..

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto medular del presente recurso de apelación se encuentra en impugnar la decisión recurrida, toda vez que a consideración del apelante la recurrida presenta incongruencia en la motivación, aunado la hecho de que según el accionante no cumple con el requisito establecido en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando además que existe una errónea interpretación de una norma jurídica, ya que la imputada de autos no realizó ninguna conducta violenta.

Al respecto, la Sala para decidir observa:

En lo que respecta al primer considerando de apelación luego de una lectura exhaustiva este Tribunal Colegiado determina que lo que refiere el recurrente es que existe una inmotivación de la decisión recurrida y violación del derecho a la defensa y al debido proceso, ya que el A quo, no estableció con criterio lógico y jurídico las razones por las cuales decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la imputada de autos; observa esta Sala, luego de realizado el estudio y análisis a la decisión impugnada, que previo al decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la recurrida, señaló:

…Oídas las exposiciones de las partes y con fundamento en las actas que acompañan la solicitud fiscal, como lo son el acta policial de fecha 11/12/09, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional, Comisaría Puma Oeste, en la cual narran las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y que dieron origen a la aprehensión de la Imputada, (inserta en el folio (2) y vuelto de la presente Causa), así como Acta de Denuncia verbal suscrita por el ciudadano R.S.S., que riela al folio (3) de la causa y el Acta de Inspección técnica del sitio, inserta al folio (4) de la causa. Pero, no se encuentra acreditada suficientemente en actas, una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de que el delito imputado no excede de Diez (10) años de pena privativa de libertad, elementos estos que hacen presumir que nos encontramos en presencia de un delito que no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de DAÑOS A LA PROPIEDAD PRIVADA, previsto y sancionado en el Artículo 473, en concordancia con el Artículo 474 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano R.S.S.. Asimismo, se encuentran plenamente acreditados fundados elementos de convicción de que existen en las actas indicios suficientes para suponer la participación de la Imputada en el delito que se le imputa, aunado al principio de proporcionalidad es procedente la Imposición de Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial de Libertad, conforme a lo previsto el ordinal 3° del Articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa a la presentación periódica cada Treinta (30) días, por ante el Departamento de Alguacilazgo, por cuanto la misma garantiza las resultas del proceso, por lo esta Juzgadora declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Publico, y en consecuencia declara CON LUGAR, solicitud propuesta por la Defensora Publica, relativa a la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo dispuesto en el Ordinal 3° del Articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…

.

De lo anterior, estiman estos juzgadores, que contrariamente a lo expuesto por el recurrente, el Juez A quo, en efecto, fundó razonadamente la decisión recurrida, pues de su lectura, incuestionablemente, se aprecian las situaciones de hecho que corroboró de las actuaciones preliminares de la investigación puesta a su consideración; las cuales estimó, a los fines decretar la medida de coerción personal que dictó, por lo cual, si bien las mismas sólo soportan una motivación exigua en la recurrida, justificable por lo prematuro e inicial de la presente investigación, a juicio de esta Sala, satisface el criterio de motivación exigido por el legislador para el decreto de la medida cautelar impuesta.

En este orden de ideas, debe recordarse, que por mandato expreso de los artículos 173 y 246, todos del Código Orgánico Procesal Penal, las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar debidamente fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes, expresando cuáles fueron los elementos que llevaron al juzgador a decretar la medida impuesta; así mismo debe destacarse que a las decisiones dictadas en Audiencia de Presentación, mediante las cuales se impone una Medida de Coerción Personal, por lo inicial en que se encuentra el proceso, no se les puede exigir las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior, como lo sería el de Audiencia Preliminar, las dictadas en la fase de juicio o en etapa de Ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales ni en su cantidad, ni en su contenido, a los que posee un juez en Audiencia de Presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en decisión Nro. 499, de fecha 14/04/2005, ratificando el criterio sustentado por la decisión Nro. 2799, de fecha 14/11/2002, señaló:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones. Así, en su fallo n.° 2799, de 14 de noviembre de 2002, esta Sala estableció lo siguiente:

La decisión que se impugnó en la presente causa fue dictada con ocasión de la audiencia que, con arreglo a lo que disponen los artículos 130 y 250 del Código Orgánico Procesal Penal tenía por objeto, esencialmente, la audiencia de los imputados y el pronunciamiento del Tribunal, en lo atinente a la ratificación o revocación de la orden previa de aprehensión, o bien, la sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por algunas sustitutivas menos gravosas que aquélla, de las que contiene el artículo 256 eiusdem. El Juez constitucional de primera instancia estimó que la decisión del Juez de Control, por la cual impuso las medidas sustitutivas adolecía de falta de motivación o fundamentación, de lo cual derivó, en perjuicio del imputado J.M.M.R. -que fue, en definitiva, el único sujeto procesal respecto de quien el a quo admitió la presente acción de amparo-, la lesión del derecho a la libertad que reconocen los artículos 44 y 243, de la Constitución y el Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente, así como al derecho a la defensa, que establece el artículo 49.1 de nuestra Carta Magna, que se concreta en el derecho que tiene toda persona a que se le notifiquen los cargos por los cuales se le investiga y las razones por las cuales se le priva o se le restringe su libertad. Ahora bien, se observa que, contrariamente a lo que afirmó el juez a quo:

Si bien es cierto que el referido pronunciamiento judicial debía ser motivado y que tales motivaciones no están expresadas en el objetado auto que dictó el Juez de Control, como culminación de la antedicha audiencia, no lo es menos que tal fundamentación se encuentra suficientemente desarrollada en el auto de imposición de medida de coerción personal que, el 16 de abril de 2002, produjo el legitimado pasivo, conforme lo exigía el último párrafo del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, el Juez de Control sí expresó una motivación, la cual esta Sala estima suficiente, por cuanto, si se toma en cuenta el estado inicial del p.p., a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la Audiencia Preliminar o el Juicio Oral. Por otra parte, estima la Sala que, en el acta de la audiencia de presentación, el legitimado pasivo razonó satisfactoriamente su decisión de sustitución de la medida cautelar privativa de libertad por las menos gravosas que antes fueron mencionadas. Por tanto, concluye esta Sala que, respecto a este punto de impugnación, el legitimado pasivo actuó conforme a derecho y que, en consecuencia, no lesionó derechos constitucionales del supuesto agraviado de autos. En todo caso, habiendo sido suficientemente motivada la decisión de privar preventivamente de su libertad al predicho imputado, se debe concluir que, aun si se considerara que el decreto de sustitución de dicha medida por otras menos gravosas no fue fundado, o lo fue insuficientemente, dicho pronunciamiento fue, más bien, favorable a la preservación de la libertad, incluso con las señaladas limitaciones que impuso el Juez; por tal razón, se estima que, por lo menos, en cuanto toca al amparo constitucional, no hubo agravio que justifique el ejercicio de la presente acción tutelar. Así se declara

…”. (Subrayado de la Sala)

En cuanto, al argumento referido a que la decisión recurrida, no cumple con el extremo previsto en el ordinal 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; estima esta Sala, que tal argumentación debe ser desestimada en primer lugar, por cuanto contrariamente al contenido de la misma denuncia, en actas si existen una serie de diligencias y actuaciones preliminares de las cuales, a diferencia de lo expuesto por la recurrente, donde se pueden extraer una serie de elementos de convicción que permiten soportar la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad; tales como el acta policial de fecha 12 de Diciembre de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Regional, en la cual consta la aprehensión de la imputada, utilizando técnicas de control suave debido a la resistencia de la ciudadana; el acta donde consta la denuncia de fecha 11 de Diciembre de 2009, interpuesta por el ciudadano R.S.S., en la cual se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos; acta de infección técnica, levantada el día 11/12/09, por funcionarios adscritos a la Policía Regional del Estado Zulia; y en segundo lugar, por cuanto el presente proceso, se encuentra en las actuaciones preliminares, esto es, la fase preparatoria; la misma implica la realización de un conjunto de diligencias adicionales que deben practicarse, durante esta; ello con la finalidad de determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se presume se cometieron los hechos, conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal finalidad, teniendo conocimiento la defensa técnica de lo inicial de la fase en que se encuentra el presente asunto. Pudiendo la defensa de autos solicitar las experticias que considere pertinentes durante dicha etapa de investigación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado”.

En este sentido, debe puntualizarse, que durante el desarrollo de la investigación, es normal que el titular de la acción penal, una vez hecha la individualización del o los presuntos autores y partícipes del hecho, mediante “actuaciones policiales ‘previas’ a la culminación de esta fase”; solicite la imposición de una o alguna de las medidas de coerción personal previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, ya sean éstas, privativas ó sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, todo ello, a los fines de asegurar las resultas del proceso.

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer Medida de Coerción Personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, señalando:

... El Código Orgánico Procesal Penal en su título I regula las fases del p.p. entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso.

En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal...

(Sent. Nro. 673 del 07/04/2003, )

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que a priori, buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia; sobre la base de que no existían elementos de convicción deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican de la presente incidencia de apelación.

Asimismo, debe igualmente señalarse que resulta un desacierto la estimación del recurrente referida a que sólo se contaba con el dicho de la víctima, pues el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación Penal bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito (Vid. 283 del Código Orgánico Procesal Penal)

Con relación a ello, la Dra. M.V.G., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al p.p. instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma M.E. la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...

. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363). (Subrayado de la Sala)

Ahora bien, los elementos de convicción, a diferencia de lo anterior, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

En este orden, el Dra. M.T.S., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décima Jornadas de Derecho Procesal Penal, señala:

… Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo…

. (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Negritas y cursivas de la Sala).

Por lo que una vez aclarado lo anterior, es criterio de este esta Sala que el hecho de que en la presente causa para el momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación, sólo se haya acompañado con la solicitud de medida de coerción personal, el acta policial donde consta al aprehensión del imputado y la declaración de la víctima en su denuncia, no deslegitima por si sola la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad decretada; pues la existencia de un sólo acto de investigación para el momento de la presentación, obviamente obedece a lo inicial en que se encuentra el proceso para el momento en que se celebra la audiencia de presentación.

Consideraciones todas estas, en atención a las cuales esta Sala estima, que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE DECLARA.

Al respecto, la Sala observa, una vez, analizadas las actas que integran la causa, que considera procedente realizar las siguientes consideraciones, a fin de dar respuesta al argumento esgrimido por la recurrente en su recurso de apelación, relativo a los cuestionamientos plasmados en torno a la calificación jurídica del delito imputado a la ciudadana M.R.R.V..

Los miembros de esta Sala consideran que la fase preparatoria consiste en hacer la investigación de los hechos y descubrir la verdad de los mismos, de ellos se determina si son elementos de convicción, y los mismos sirven para preparar la defensa del imputado y la acusación Fiscal. Es una fase donde el director de la investigación, como lo es el Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, le están consagradas las atribuciones en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es el de garantizar los procesos judiciales, respecto a los derechos y garantías constitucionales, así como ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad del o los autores y demás participantes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración.

En esta etapa se tiene por objeto, según la opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pág. 360):

“a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta interesante traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación”, extraída de la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221, quien dejó establecido que:

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

En razón de lo antes expuesto, estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal o del querellante, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, no obstante los miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar que la precalificación del delito avalada por la Juez de Control en el acto de presentación de imputados, tal como ocurre en el caso de autos, puede ser cambiada en la audiencia preliminar, no obstante la determinación de si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de ese o de esos hechos imputados por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta procedente de conformidad con lo explicado, declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y así se decide.

Con respecto a la denuncia por errónea interpretación del A quo del artículo 474 del Código Orgánico procesal Penal, por considerar la defensa que la Juzgadora yerra al afirmar que el delito perseguible de oficio, de acuerdo a la norma precitada, afirmando que la norma se refiere cuando el delito se comete con violencias o resistencias a la autoridad, motivo por el cual esta Sala considera pertinente citar la norma “…el que por medio de violencias contras las personas haya perturbado la posesión pacifica de un fundo ajeno, sera castigado con prisión de uno a seis meses…”, este Tribunal de alzada, una vez analizadas las actas que conforman el expediente, estiman que de las mismas, específicamente del acta policial que riela al folio dos (2) de fecha 12 de Diciembre de 2009, emitida por la comisaría Puma Oeste de la Policía Regional, deja constancia de las circunstancias bajo las cuales fue realizada la detención, (citamos que la vieron lanzando las botellas y se resistió ala autoridad) hecho el cual tomó acertadamente en cuenta el Juez al momento de la presentación a los fines de emitir su pronunciamiento de manera fundamentada, a los fines de admitir la precalificación realizada por el representante del Ministerio Público, lo cual obviamente no es óbice para que estos hechos sean evaluados y valorados en el contradictorio, determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de ese o de esos hechos imputados por el Ministerio Público, por lo que en el presente caso, resulta procedente de conformidad con lo explicado, declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y así se decide.

Referente a la denuncia de la defensa en donde señala que la Juzgadora declara parcialmente con lugar lo alegado por la representación fiscal cuando en realidad declaró con lugar todo lo solicitado por el Ministerio Público, respecto a este punto, Esta Sala N° 02 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, evidencia que efectivamente si existe un error material en la motiva de la decisión recurrida al Declarar Parcialmente Con Lugar, sin embargo tal error no trastoca los derechos y garantías de ninguna de las partes en el proceso, debido a que de parte del Ministerio Público se otorgó la medida solicitada, y de parte de la defensa en ningún momento existió omisión de pronunciamiento ya que la Juez de forma diligente respecto a las solicitudes planteadas por la defensa de autos al indicar lo siguiente “…Se declara Sin Lugar lo solicitada por la defensa técnica…”, consideraciones en atención a las cuales considera este Tribunal Colegiado que lo procedente en derecho es declarar Sin Lugar el presente punto de apelación.

Expuestas como han sido las anteriores consideraciones, estima esta Sala, que en el presente caso no ha existido violación de los derechos constitucionales que asisten a la imputada de autos, entre ellos específicamente los previstos en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues no se ha verificado la existencia de actos concretos de parte del Tribunal de Instancia que de alguna manera hayan causado perjuicio real y efectivo de los aludidos derechos, ni de ningunos otros de los que le otorga el ordenamiento jurídico.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando la presunta violación de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...

(Negritas y subrayado de la Sala)

Razones en atención a las cuales, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogado J.Y.A., en su carácter de defensora de la ciudadana M.R.R.V., en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Quinto Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, abogado J.Y.A., en su carácter de defensora de la ciudadana M.R.R.V., contra la decisión N° 1687-10, dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 12 de Diciembre de 2010, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida; todo ello en la causa seguida a la ciudadana M.R.R.V., ya citado, por la presunta comisión del delito de Daños a la Propiedad. ASÍ SE DECIDE.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

DR. J.J.B.L.

Juez de Apelación/Presidente

Dra. G.M.Z.D.. R.R.R.

Juez de Apelaciones Juez de Apelaciones /Ponente

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT

Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 050-10 en el Libro Copiador llevado por esta sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT.