Decisión nº INTERLOCUTORIA-108 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 13 de Agosto de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 13 de agosto de 2010

200º y 151º

Sentencia Interlocutoria Nº 108

Asunto Principal Nº AP41-O-2010-000020

Cuaderno Separado: AF41-X-2010-000002

Determinada la competencia de este Tribunal para conocer del a.c. interpuesto y habiendo sido admitida la referida acción, debe este Órgano Jurisdiccional pronunciarse en relación a la solicitud de fecha 12 de agosto del año 2010 formulada por la representación judicial de la contribuyente Y.M., C.A, de una medida cautelar innominada para que suspendan los efectos del acto contenido en la Resolución Nº 429/II/2010 de fecha 26 de julio de 2010, notificado el día 27 de julio de los corrientes, que ordenan el cierre del establecimiento y la suspensión de actividades económicas en la Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.

- I -

DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO

En atención al principio de la tutela judicial efectiva y al principio de seguridad jurídica, juzga este Órgano Jurisdiccional que, los apoderados judiciales de la contribuyente, supra identificados, fundamentaron su solicitud de suspensión de efectos de los actos impugnados en el presente proceso, así como la Resolución Nº 429/II/2010 de fecha 26 de julio de 2010, notificado el día 27 de julio de los corrientes, en atención a los argumentos de hecho y de derecho que transcribimos de seguidas:

(...) En nuestro caso de autos se presenta una especial modalidad en cuanto a la interpretación de estas formas de obtener la medida que se solicita, por un lado, como analizaremos a continuación: están comprobados los extremos del “FUMUS BONIS JURIS” y el “PERICULUM IN MORA”, lo cual hace absolutamente viable la vía de causalidad, pero además, tal como señalamos anteriormente, la medida solicitada se encamina a evitar los daños que se le están causando a mi representada, que es la propia beneficiaria de la protección cautelar, lo que implica que de acordarse la misma, no se le estaría causando a la contraparte, vale decir, la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, ninguna clase de daños y perjuicios que debieran ser garantizados; sin contar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia Nº 1500 de fecha 06 de Diciembre de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., dictaminó “ De allí, que el juez de amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionario de la misma le pruebe los dos extremos señalados (Fumus Bonis Iuris y Periculum in Mora, acotación nuestra) con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de la lógica y las máximas de experiencias, si la medida solicitada es o no procedente”

Criterio que ratifica el contenido en la Sentencia Nº 156 de fecha 24 de marzo de 2.000, dictada por la misma Sala Constitucional, que dice: “ Dada la urgencia del amparo, y las exigencias del artículo 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no puede exigírsele al accionante, que demuestre una presunción de buen derecho, bastando la ponderación por el juez del fallo impugnado; mientras que por otra parte, el periculum in mora, está consustanciado con la naturaleza de la petición de amparo, que en el fondo contiene la afirmación que una parte está lesionando a la otra, o que tiene el temor que lo haga y, que requiere que urgentemente se restablezca o repare la situación. De allí, que el juez de amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante de la misma le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique, quedando a criterio del juez del amparo, utilizando para ello las reglas de lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente”

Siendo así, las máximas de experiencia dicen que el sólo hecho de estar cerrado el establecimiento comercia y suspendida forzosamente toda actividad económica del contribuyente, el daño económico, derivado de una lesión constitucional clara y flagrante, indica que cada día de cierre implica una perdida económica irreparable.

Ciertamente, el írrito acto administrativo recurrido coloca a mi representada ante un daño inminente y, todo, proveniente de un acto administrativo de contenido tributario dictado en ejecución de la norma accionada, en violación directa y flagrante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la vulneración de los derechos allí contemplados y explicados suficientemente en el escrito libelar, que fueron conculcados por el SEMAT con la emisión del acto administrativo accionado.

- II -

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Admitido preliminarmente el a.c. este Órgano Jurisdiccional pasa a pronunciarse sobre lo solicitado por la accionante se dicte medida cautelar innominada, ordenándose al Municipio Baruta, -abstenerse de ejecutar el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 429/II/2010 de fecha 26 de julio de 2010, notificado el día 27 de julio de los corrientes, emitido por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, mediante el cual suspendió el ejercicio de Actividades Económicas de la Sociedad Mercantil Y.M., C.A., así como, el cierre indefinido del establecimiento comercial.

Reseñados como han sido los actos procedimentales existentes en la presente causa, advirtiendo la urgida solicitud de pronunciamiento, por parte de los representantes judiciales de la contribuyente accionante, en relación a la solicitud de medidas cautelares de raigambre constitucional como son: el amparo cautelar y la solicitud de una medida constitucional provisionalísima y sin ánimo de emitir un pronunciamiento anticipado sobre el fondo, este Tribunal pasa a examinar la procedencia o no de las referidas medidas de protección constitucional solicitadas:

En resguardo al artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece lo siguiente:

Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político.

En tal sentido, la idea couturiana: “Luchar por el derecho hasta que el derecho se confronte con la justicia, y en ese momento, luchar por la justicia”. Couture defendió valores como la paz y la justicia, e imprimió a la cultura del derecho su sello único, el de un procesalismo arraigado al imperio de la Constitución.

En el marco de estas premisas, es para este juzgador es necesario resaltar que uno de los avances más importantes que trajo consigo la Constitución de 1999, fue la incorporación expresa del inclusión del derecho a la Tutela Judicial Efectiva como un derecho fundamental tal como quedó plasmado en el artículo 26 de la Constitución:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Así pues, la existencia del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva exige que los Tribunales de justicia, en primer lugar, atiendan las pretensiones de las partes, a través de un pronunciamiento oportuno y sin dilaciones. Nace, de esta manera, una relación clara entre el derecho a la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, pues no habrá materialización de la justicia si esta no es impartida oportuna y equitativamente.

El pronunciamiento que se haga en relación a la protección cautelar, debe estar ajustado a derecho, pues siempre y cuando se verifiquen las condiciones o supuestos de procedencia, el tribunal está en la obligación de velar que los derechos individuales sean respetados y protegidos ante los daños que puedan ocasionar las actuaciones de la Administración, en la esfera jurídica subjetiva de los contribuyentes.

Como se ha expresado, las medidas cautelares configuran una institución que se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, siendo la expresión acabada del viejo adagio según el cual el Juez no debe permitir que se le ocasionen daños en el proceso a quien tiene la razón, garantizando de esta manera que aquel que resulte vencedor en el juicio pueda ejecutar satisfactoriamente la sentencia obtenida y que dicho sujeto no sufra, por otra parte, daños graves o de difícil reparación.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido categórica en manifestar que “...la justicia cautelar es un contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, como tal, constituye un deber ineludible del Estado procurarla (véanse, entre otras, sentencias nos 1832/2004, caso: B.W.; 269/2005, caso: Defensoría del Pueblo; 4335/2005, caso: W.P.R. y 960/2006, caso: ICAP II.) Ello conduce al planteamiento de que tal obligación de protección anticipada, no sólo reposa en la Ley o en el Juez, según sea el caso, sino –con mayor razón– en los órganos del Poder Público a los que está dirigida, de quienes demanda su máximo respeto, en estricto apego a las funciones propias de cada Poder, en cada uno de los niveles político-territoriales.” (Sentencia Nº 2105 del 28 de noviembre de 2006).

Con base en lo anterior, se entiende que la tutela judicial efectiva, concretizada en la tutela anticipada de derechos constitucionales un deber una obligación para el Estado, en especial al Estado Juez, es criterio de este Tribunal que el no impartir una protección cautelar que atienda de manera expedita y ajustada a Derecho las pretensiones cautelares, sin que ello signifique o se entienda la procedencia por sí sola de las mismas, se lesiona también no sólo los derechos subjetivos del caso particular, sino que se estaría conculcando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Por lo tanto, visto que en el presente caso de conformidad la Resolución Nº 429/II/2010 de fecha 26 de julio de 2010, notificado el día 27 de julio de los corrientes, mediante el cual suspendió el ejercicio de Actividades Económicas de la Sociedad Mercantil Y.M., C.A., así como, el cierre indefinido del establecimiento comercial, por tratarse de una deuda líquida y exigible de naturaleza tributaria otorgado por el Municipio para que el contribuyente pague el monto determinado por la actuación Municipal a cuya falta de realización y a fin de cumplir con el deber de protección anticipada, en virtud de la tutela judicial efectiva este Tribunal estima necesario, emitir su pronunciamiento cautelar, otorgando seguridad jurídica a las partes, en el entendido que visto el carácter cautelar de la decisión el mismo puede ser modificado en el transcurso del proceso, en la misma medida que las condiciones y circunstancias varíen dada la mutabilidad de las medidas cautelares..

La consagración de la Tutela Judicial en el artículo 26 de la Constitución exige que los Tribunales de justicia, en primer lugar, atiendan las pretensiones de las partes, a través de un pronunciamiento oportuno y sin dilaciones. Nace, de esta manera, una relación clara entre el derecho a la tutela judicial efectiva y la protección cautelar, pues no habrá materialización de la justicia si esta no es impartida oportuna y equitativamente.

A ese respecto, el Tribunal está en la obligación de velar que los derechos individuales sean respetados y protegidos ante los daños que puedan ocasionar las actuaciones de la Administración, en la esfera jurídica subjetiva de los contribuyentes. Las medidas cautelares configuran una institución que se encuentra estrechamente vinculada al derecho a la tutela judicial efectiva, lo cual involucra el hecho que el Juez, en su función jurisdiccional, debe evitar, no solo los daños eventuales a quien tiene la razón, garantizando al vencedor en el juicio, la ejecución satisfactoriamente de la sentencia obtenida, sino que dicho sujeto no sufra, por otra parte, daños graves o de difícil reparación.

Por lo tanto, visto que en principio la tutela cautelar solicitada por la accionante Y.M., en el presente caso, está fundamentada, según lo señala, en de un inminente medida de cierre indefinido de su establecimiento, desde el día 27 de julio de 2010, por parte el Municipio Baruta, como consecuencia que la mencionada contribuyente no ha pagado una deuda por concepto de impuesto municipal por ejercicio de actividades económicas en jurisdicción de dicho Municipio.

El A.C. se presenta en nuestro ordenamiento jurídico, no como una simple garantía procesal, sino como un verdadero derecho fundamental, reconocido además por instrumentos internacionales de aplicación preferente según lo dispone nuestra Carta Magna en su artículo 23. En la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el primer aparte, del artículo 5, se establece la posibilidad de acumular la acción de amparo con el Recurso Contencioso de Nulidad, con el fin de que el a.c., tenga efectos de protección cautelar reforzada de los derechos y garantías constitucionales que se pretendan tutelar.

En apreciación de este Juzgador, se advierte, en el caso subjudice, que para el día 11 de agosto de 2010, y en fecha 12 de los corrientes, solicitud de medida cautelar para suspender los efectos del cierre ilimitado de establecimiento desde el día 27 de julio de 2010, es decir, hasta el día de hoy trece (13) de agosto de 2010, han transcurrido Diecisiete (17) días clausurados, suspendido el ejercicio de Actividades Económicas, por medio del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 429/II/2010 de fecha 26 de julio de 2010, mediante la cual el quejoso interpuso Y.M., C.A., acción de a.c. y medida cautelar innominada para que cesen los efectos del acto administrativo, la accionante denuncia la existencia de un cierre ilimitado de su establecimiento y suspensión de su Actividad Económica en la Jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, haciendo valer ésta última la falta de pago por Intimación de Deuda Tributaria por la cantidad de Bs. 509.496,02, que se le ha impuesto una medida de cierre ilimitado del establecimiento hasta que pague el impuesto y la multa contenidos en la Resolución Nº 429/II/2010 de fecha 26 de julio de 2010.

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En efecto, en la Resolución Nº 429/II/2010 de fecha 26 de julio de 2010, el Tribunal observa la siguiente expresión:

(...) En fecha 16 de Julio de 2010, esta Administración Tributaria Municipal notificó el acto administrativo-tributario contenido en el Oficio de Intimación Tributaria DSF-104-II de fecha 14 de Julio de 2010, al contribuyente “Y.M.”, (...) mediante el cual se le exigía el pago de la deuda por la cantidad de QUINIENTOS NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 509.496,72), según la intimación de Deuda Tributaria previamente notificada.

Ahora bien tratándose de una deuda líquida y exigible de naturaleza tributaria, se le apercibió al contribuyente que debía proceder al pago de la referida deuda dentro del plazo de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de la referida Intimación de Deuda Tributaria so pena de la aplicación de lo establecido en el artículo 79 de la Reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda.

Vencido el plazo otorgado esta Administración Tributaria Municipal revisó el expediente administrativo del contribuyente y los reportes de recaudación remitidos por las entidades bancarias debidamente autorizadas por el Municipio como agentes de recaudación de los impuestos, multas y accesorios del Municipio Baruta y constató que el contribuyente no había cumplido con su obligación de pagar la deuda tributaria que mantiene con el Municipio sin que exista justificación.

La Reforma de la Ordenanza (...9 artículo 79 lo siguiente: “Cuando los contribuyentes o responsables incumplan con el pago de tributos, multas y accesorios determinados y liquidados, la Administración Tributaria Municipal, a los fines de exigir el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y administrativas, notificará por escrito la situación fiscal al contribuyente o responsable para que en un plazo de cinco (5) días hábiles proceda a pagar los tributos, multas y accesorios adeudados o acredite el cumplimiento de la obligación tributaria mediante los comprobantes de pago respectivo. En caso contrario, La Administración Tributaria Municipal podrá ordenar la clausura del establecimiento comercial hasta tanto cumpla con las obligaciones tributarias adeudadas a satisfacción del Municipio.

(...) RESUELVE

PRIMERO

Suspender el ejercicio de Actividades Económicas de la Sociedad Mercantil Y.M., C.A.” identificada con Cuenta Fiscal Nº 15-03-03-0000012204-00001-55, por haber incurrido en lo establecido en el artículo 79 de la Reforma de la Ordenanza sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Baruta del Estado Miranda.

SEGUNDO

Ordenar el cierre del establecimiento comercial de la Sociedad Mercantil “Y.M., C.A.” cuyo establecimiento comercial está situado en la Urbanización Colinas de Bello Monte, Edificio Oriental, Nivel Planta Baja, en Jurisdicción del Municipio Baruta,. En este sentido se ordena colocar los precintos de clausura en el establecimiento comercial los cuales deberán permanecer instalados hasta que una medida administrativa o judicial indique lo contrario.

Ahora bien, recoge el Tribunal jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre el poder dispositivo e inquisitivo en el p.d.a. constitucional, en la cual ha reiterado que el Juez del amparo es un tutor de la constitucionalidad y que no puede estar limitado, entre otras cosas, por los errores de los agraviados al calificar el hecho o garantía violado o la norma aplicable. Acogiendo el amplio alcance que dicha Sala Constitucional otorga al principio Iura Novit Curia, con base al cual, a los fines de satisfacer el interés constitucional de otorgar la protección de los derechos y garantías, sin desviaciones o dilaciones, el juez debe actuar como gendarme investido de las mas amplias facultades, este Tribunal procede a revisar los hechos y su calificación, a los fines de precisar y restaurar, si eso fuese posible, la situación jurídica infringida, teniendo presente la situación y el supuesto de hecho que contraviene los derechos y garantías constitucionales y el efecto que esa situación produce.

A ese respecto, advierte el Tribunal que es doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, reiterada en varias oportunidades, que la presunción de buen derecho, como requisito de procedencia de las medidas cautelares, debe ser potenciada en el caso del amparo cautelar, pues dicha presunción de buen derecho debe tener un inminente carácter constitucional. La presencia de tal requisito (presunción de violación de derechos constitucionales), es suficiente para acordar la cautela solicitada. Así, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha expresado lo siguiente:

Por tal motivo, es criterio de esta Sala que cuando se ejerce una acción de a.c. en forma conjunta al recurso contencioso de anulación, en el caso de autos, contencioso tributario de anulación, la misma adquiriere el carácter de medida cautelar, debiendo el juzgador en consecuencia, analizar en su pronunciamiento, en primer lugar, el fumus boni iuris, a los fines de precisar sí existe la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales reclamados en el caso concreto, y en segundo lugar, el periculum in mora, requisito este determinable por la sola verificación del anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. (Sentencia dictada en fecha 31 de mayo de 2006 por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso “MAVESA, C.A.”,

En atención a lo antes expuesto, a los fines de verificar la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional, tenemos que la contribuyente accionante, el día el 11 de agosto interpuso A.C., por el cierre de su establecimiento; luego, el día 12 de los corrientes, solicita medida cautelar innominada para que el Municipio de Baruta, se abstenga de ejecutar el acto administrativo de contenido tributario, que mediante Resolución identificada supra, se ordena la medida de cierre indefinido del establecimiento hasta el pago total de la deuda, por haber omitido el pago por Intimación de Deuda tributaria Nº DSF-104-11 de fecha 16 de julio de 2010.

A partir de ese análisis preliminar de los recaudos que se aprecian en autos, este Tribunal de acuerdo a lo ordenado en la Resolución Nº 429/11/2010 mediante la cual ordenan un cierre indefinido, además de la suspensión de la actividad económica en el Municipio Baruta, por una deuda líquida y exigible de naturaleza tributaria mediante el cual se le exigía el pago de la deuda por la cantidad de QUINIENTOS NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 509.496,72), según la intimación de Deuda Tributaria previamente notificada, lo cual hace surgir una fuerte presunción de buen derecho a favor de la recurrente, quien a juicio de este Tribunal detentaría un fumus bonis iuris constitucional suficiente a los fines de estimar que el acto impugnado podría traducirse en una violación al derecho a la propiedad de Y.M., C.A., que justifica la tutela cautelar por parte de este Órgano Jurisdiccional, quien debe proceder a restablecer la situación jurídica infringida deteniendo la eventual ejecución del acto administrativo hasta tanto no se produzca una sentencia de fondo, a fin de evitar que se produzca una detracción ilegítima de cantidades de dinero del patrimonio de la empresa accionante.

Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa este operador de justicia a revisar el requisito de procedencia de la medida cautelar de a.c. solicitada, a saber, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación del derecho constitucional que se reclama.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante.

En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Con respecto a la presunta violación al derecho al a la libertad económica, aducen que “…se materializa por cuanto la medida de clausura de establecimiento por tiempo indefinido y suspensión de actividades económica en la Resolución supra identificada le impiden a nuestra representada el ejercicio de su actividad comercial en el Municipio Baruta del Estado Miranda, sin una justificación legal válida, ya que la clausura de su establecimiento, por un lapso aparentemente indefinido, pues el mismo no se especifica en el acto administrativo y queda supeditado al pago de las supuestas deudas pendientes.

En este sentido, hay que hacer énfasis en que la clausura que pretende aplicar la Municipalidad tiene carácter indefinido, por cuanto no sería ordenada por un número determinado de días, sino que el levantamiento de la sanción estaría condicionado a si nuestra representada decide o no reconocer la supuesta deuda tributaria, lo cual supone que si la empresa opta de alguna manera por discutir la procedencia de dicha deuda (como lo está haciendo en esta oportunidad, en ejercicio del derecho a la defensa consagrado constitucionalmente), no podrá abrir su establecimiento hasta tanto se produzca una decisión judicial que resuelva la controversia. Esta situación es inadmisible, por cuanto la pena de clausura es una de las sanciones más graves que puede sufrir una persona jurídica, y por tanto, debe estar limitada a lapsos sumamente concretos y perfectamente delimitados en la ley.

En virtud de lo expuesto, encuentra el Tribunal que la medida de cierre del establecimiento, para obligar al pago de una deuda proveniente por una deuda líquida y exigible de naturaleza tributaria mediante el cual se le exigía el pago de la deuda por la cantidad de QUINIENTOS NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 509.496,72), según la intimación de Deuda Tributaria, como alternativa para evitar el cierre temporal del establecimiento hasta la concreción de ese pago y; posteriormente, concretada esa amenaza de cierre de ese establecimiento por no haber cumplido con el pago de esa deuda, con la medida de cierre temporal efectuada el día 27 de julio de 2010 con la Resolución No. 429/II/2010 de fecha 26 de julio de 2010, emitida por el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Miranda, es violatorio del derecho de propiedad consagrado en el articulo 115 de la Constitución, por cuanto se estaría detrayendo un cantidad de dinero del patrimonio de la accionante que, tal vez, no adeude. Así se declara.

De igual manera, la concreción del cierre temporal del establecimiento hasta que ocurra el pago del reparo, lo cual se produjo el día 27 de julio de 2010, con la Resolución No. 429/II/2010, produce la violación del Derecho a la libertad económica, consagrado en el artículo 112 de la Constitución, de acuerdo con el siguiente análisis:

En ese sentido, aprecia el Tribunal: el cierre temporal del establecimiento, en los términos expuestos, por parte del Municipio Baruta, tiene carácter indefinido, por cuanto no está ordenado por un número determinado de días, sino que el levantamiento de la sanción está condicionado a si la accionante decide o no reconocer la supuesta deuda tributaria, lo cual supone que si la empresa opta, de alguna manera, por discutir la procedencia de dicha deuda (como lo está haciendo en esta oportunidad, en ejercicio del derecho a la defensa consagrado constitucionalmente), no podrá abrir su establecimiento hasta tanto se produzca una decisión judicial que resuelva la controversia. Esta situación es inadmisible, por cuanto la medida de cierre temporal de establecimiento, lo aprecia así el Tribunal, debe estar limitada a lapsos sumamente concretos y perfectamente delimitados en la ley.

Esto es incluso reconocido por el legislador nacional al dictar el Código Orgánico Tributario, el cual ciertamente prevé la sanción de clausura para ciertas infracciones, pero las restringe a un tope máximo de días (normalmente muy breve). A tal efecto, remitimos a este Tribunal, a título ilustrativo, a la lectura de los artículos 101 y 102 del Código Orgánico Tributario, que prevén clausuras de no más de cinco (5) y tres (3) días, respectivamente.

En consecuencia, a criterio de este jurisdicente, las condiciones de procedencia para decretar la el medida cautelar, fumus boni iuris constitucional, se verifica de manera clara en el caso subjudice. Así se Decide.

Tal circunstancia no sólo produce, a juicio de este Tribunal, una lesión del derecho de la contribuyente a dedicarse libremente a sus actividades económicas, consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo ejercicio se vería impedido por causas no legítimas que se prolongarían por un lapso indefinido, sino que incluso se traduciría en una vulneración al derecho a la defensa de la empresa, pues prácticamente haría extremadamente gravosa la decisión de acudir a los órganos jurisdiccionales –como en efecto lo ha hecho en este caso- para solicitar el control de la legalidad del acto emitido por la Alcaldía del Municipio de Baruta, dado que si no se llegara a concretar la intervención de este órgano jurisdiccional para la tutela cautelar de sus derechos, el establecimiento que la compañía posee en el referido Municipio podría mantenerse durante todo el proceso.

En virtud de las consideraciones antes señaladas, este Tribunal es del criterio de que su intervención para tutelar los derechos constitucionales de la empresa accionante “Y.M.” se hace urgente, motivo por el cual decreta medida cautelar a favor de y suspende en consecuencia los efectos del acto administrativo recurrido y ordena al Municipio Baruta, levantar el cierre temporal del establecimiento donde funciona la empresa “Y.M., hasta tanto se produzca sentencia que resuelva la acción de a.c. interpuesto en este caso. Así se decide.

Conforme a los criterios antes señalados, este Juzgador debe forzosamente declarar PROCEDENTE la petición de protección de amparo cautelar en contra el acto impugnado por la recurrente, en razón de haber sido demostrado la existencia de la presunción de buen derecho de raigambre constitucional y que adicionalmente, la ejecución de dicho acto le causa a la contribuyente una situación jurídica de difícil reparación, hasta la definitiva, por lo tanto, el Tribunal considera satisfechos los requisitos exigidos para la precedencia de la medida de amparo cautelar solicitada. Así se decide.

- III -

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta por los abogados G.H.P. Y J.A.G.G. identificados en autos, actuando en sus carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “Y.M.. C.A”, contra la Resolución Nº 429/II/2010 de fecha 26 de julio de 2010, notificada el 27 de julio de 2010, por la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda.

En consecuencia, se ordena al Municipio Baruta del estado Miranda, levantar la medida de cierre temporal de establecimiento practicada a la sociedad mercantil Y.M., C.A. con la Resolución Nº 429/II/2010 de fecha 26 de julio de 2010, y abstenerse de ejecutar de forma directa o indirecta el contenido del acto administrativo impugnándolos efectos del acto impugnado por la accionante señalada ut supra, quedan suspendidos hasta el momento en que se dicte y se publique la sentencia definitiva.

Publíquese, regístrese y comuníquese a las partes. Anéxese al presente cuaderno separado del asunto principal.

Asimismo, notifíquese a los ciudadanos Síndico Procurador y Alcalde del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, remitiendo copia certificada del presente fallo, de conformidad con el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Así como, a los ciudadanos Contralor y Fiscal General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense boletas.

Publíquese, regístrese y notifíquese a los efectos procesales previstos en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en horas de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de agosto de dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Provisorio,

Abg. J.S.A..-

El Secretario Titular,

Abg. F.J.E.G.

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las tres y veintidós minutos de la tarde (3:22 p.m.)---------------------El Secretario,

Abg. F.J.E.G.

Asunto Principal Nº AP41-O-2010-000020

Cuaderno Separado: AF41-X-2010-000002

JSA.-