Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Diciembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 16 de diciembre de 2011, se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, la demanda interpuesta conjuntamente con a.c. por el ciudadano J.B.Á.M., titular de la cédula de identidad Nº 13.637.231, actuando en su carácter de Administrador General de la sociedad mercantil INVERSIONES YERNES C.A., asistido por el abogado Á.V.M., Inpreabogado Nº 85.026, contra la vía de hecho realizada por la JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO C.P., ubicado en la Segunda Avenida con Segunda Transversal de Los Palos Grandes, Municipio Chacao, estado Miranda, “consistente en la colocación ilegal y arbitraria de mojones y cadenas que restringen el libre tránsito de personas en la esquina de la Segunda Avenida con Segunda Transversal de Los Palos Grandes, Municipio Chacao, Estado Miranda…” (sic).

Llegado el momento de proveer, debe en primer lugar este Tribunal pronunciarse sobre su competencia para conocer del presente caso, en tal sentido observa que la presente acción se incoa a decir del recurrente contra una vía de hecho realizada por la Junta de Condominio del Edificio C.P., ubicado en la segunda avenida con segunda transversal de Los Palos Grandes, Municipio Chacao del Estado Miranda, consistente en la colocación ilegal y arbitraria de mojones y cadenas que restringen el libre tránsito de personas en la esquina. En ese sentido la competencia de los órganos jurisdiccionales viene establecida por la materia, el territorio o la cuantía, tal como lo dispone el Código de Procedimiento Civil y en lo que se refiere a la materia, el artículo 28 ejusdem consagra que esta se determina por la naturaleza de la cuestión que se discute y por las disposiciones legales que la regulan.

Así el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que, los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa son competentes para anular los actos administrativos generales o individuales contrarios a derecho, incluso por desviación de poder, condenar el pago de sumas de dinero y a la reparación de daños y perjuicios originados en responsabilidad de la Administración; conocer de reclamos por la prestación de servicios públicos; y disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad de la administración.

Dicho n.c., no ha de ser interpretada de manera restrictiva, sino en sentido amplio, puesto que la competencia de los órganos jurisdiccionales contencioso administrativa no se circunscribe solo a las actuaciones de la administración en sentido estricto, por cuanto ésta va mas allá de los entes que conforman la Administración Pública, sino también sobre aquellos que desarrollan actividades administrativas por mandato o encargo de la Administración (concesiones, contratos administrativos, encomiendas) y aún muchas veces sin que se esté en presencia de esas actividades, tal es el caso de las decisiones de los colegios profesionales que inciden en la esfera jurídica de sus agremiados (colegios de abogados, médicos, ingenieros, Clubes privados, entre otros) de manera pues, que dicha competencia no se circunscribe única y exclusivamente a los órganos o entes de la Administración Pública. Tan es así que, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 7 establece cuales son los entes y órganos sujetos al control de la jurisdicción Contencioso Administrativa, estableciendo en su numeral 6, que están al mismo tiempo sometido a su control, cualquier sujeto que dicte actos de autoridad o actúe en función administrativa, y el artículo 8 de la misma Ley consagra la Universalidad de control, es decir, no solo los actos dictados de forma expresa, por los entes u órganos sometidos a control, sino también las actuaciones bilaterales (contratos, convenciones o acuerdos), vías de hecho, silencio administrativo, omisión de cumplimiento de obligaciones y, en general cualquier situación que pueda afectar los derechos o intereses públicos o privados.

En el presente caso tal como se mencionara anteriormente la acción está dirigida contra una asociación civil, es decir, una junta de condominio, que si bien quienes se consideran legitimados activos para ejercerla no forman parte de ella, no es menos cierto que tal acción desplegada e impugnada mediante la presente demanda, pudiera resultar perjudicial a sus intereses, actuación esta que se subsume dentro de lo que la doctrina ha denominada actos de autoridad, sin que se haya realizado mediante un acto expreso, pero si mediante una acción material, aunado el hecho de que los derechos denunciados presuntamente como conculcados son derechos que incumbe a esta jurisdicción y que al mismo tiempo se relacionan con el orden público, por cuanto se está denunciando la colocación de obstáculos que a decir del accionante, impiden el libre tránsito de los transeúntes sin haber obtenido presuntamente la permisología correspondiente por parte del ente administrativo municipal competente, de allí que considera este Tribunal que es competente para conocer del presente asunto y, así se decide.

El Tribunal luego de revisar que la demanda no está incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, e igualmente cumple con los requisitos establecidos en el articulo 33 ejusdem, admite la misma, en consecuencia se ordena citar a la JUNTA DE CONDOMINIO DEL EDIFICIO C.P., ubicado en la Segunda Avenida con Segunda Transversal de Los Palos Grandes, Municipio Chacao, estado Miranda, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 67 ibídem a fin de que informe a este Juzgado sobre la vía de hecho alegada en el presente caso en el lapso de cinco (05) días hábiles, contados a partir de su notificación. Se deja entendido que recibido el informe establecido en el artículo anterior o vencido el lapso establecido para ello, se fijará la audiencia oral prevista en el artículo 70 de la ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Notifíquese de conformidad con lo previsto en el artículo 68 ejusdem al Alcalde del Municipio Chacao del estado Miranda, a la Dirección de Obras Públicas y Servicios de esa Alcaldía, a la Asociación de Vecinos o Consejos Comunales que estén constituidos en esa jurisdicción.

La parte demandante dispone de un lapso de tres (03) días de despacho, contados a partir de la publicación del presente auto para consignar las copias simples que han de anexarse a la compulsa.

I

DE LA DEMANDA

Alega la parte demandante que la vía de hecho que denuncia obedece a la conducta cometida por los miembros de la Junta de Condominio del Edificio C.P., ubicado en la Segunda Avenida con Segunda Transversal de Los Palos Grandes, Municipio Chacao, estado Miranda, consistente en la colocación ilegal y arbitraria de mojones y cadenas que restringen el libre tránsito de personas en la esquina de la Segunda Avenida con Segunda Transversal de Los Palos Grandes, Municipio Chacao, Estado Miranda, obstaculizando el libre paso al local comercial Nº 7, ubicado en la planta baja del Edificio C.P., el cual pertenece a la demandante.

Que, la referida actuación de los miembros de la Junta de Condominio, sin la realización del procedimiento previo legalmente establecido, esto es, convocatoria de Asamblea de Copropietarios en donde se someta a votación y aprobación por la mayoría de los residentes del edificio y al mismo tiempo donde se requiera autorización de la Dirección de Obras Públicas y Servicios de la Alcaldía del Municipio Chacao, estado Miranda, para la realización de dicha obra (procedimiento que se encuentra previsto en la Ordenanza de Urbanismo, Arquitectura y Construcciones), constituye una actuación material por parte de la referida Junta de Condominio; situación que de manera directa y flagrante vulneró los derechos constitucionales de su representada, así como de todas las personas que transitan por dichas aceras.

Señala que hubo violación del derecho al libre tránsito y libertad de movimientos, establecido en el artículo 50 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los miembros de la Junta de Condominio del Edificio C.P., de manera arbitraria e ilegal procedieron a instalar en las aceras de la Segunda Avenida con Segunda Transversal de Los Palos Grandes, Municipio Chacao, estado Miranda, una serie de mojones unidos entre sí por cadenas que restringen el libre tránsito o libertad de movimientos de los peatones que circulan por dicha vía, obstaculizando el libre paso al local comercial propiedad de la demandante, y en donde funciona la Arepera Factoring. Que, dicha vía de hecho afecta de igual forma a su representada, pues producto de esa restricción de paso, dificulta que determinados usuarios puedan acceder al local comercial ubicado en el edificio C.P..

Asimismo alega que la arbitraria e ilegal instalación de los mojones y cadenas en la Segunda Avenida con Segunda Transversal de Los Palos Grandes, Municipio Chacao, estado Miranda, violó su derecho a la libertad económica, toda vez que, ante lo complicado del acceso de determinadas personas a Arepa Factoring (personas minusválidas, familias con hijos que usan coches para bebes, personas de avanzada edad), muchos usuarios se abstienen de intentar ingresar a dicho local, lo que hace que baje el consumo y las ventas de dicho local, poniendo en riesgo su subsistencia, y por tanto, la continuidad del arrendamiento que la sociedad mercantil que administra dicho restaurante mantiene con su representada.

De igual manera arguye que la vía de hecho cometida por los miembros de la Junta de Condominio del Edificio C.P., violó el derecho constitucional del debido proceso de su representada, toda vez que dichos ciudadanos, sin tramitar ningún tipo de procedimiento, sin convocatoria de asamblea de copropietarios en donde se someta a votación y aprobación por la mayoría de los residentes del edificio, sin autorización del órgano del Poder Público competente para ello, sin tomar en consideración el impacto que ello produciría en el tránsito peatonal y en los locales comerciales que ejecutan su actividad económica en la planta baja del referido conjunto residencial, sin convocar a las distintas organizaciones comunales o agrupaciones o en el mejor de los casos a los residentes de las adyacencias de ese sector a los efectos de las consultas correspondientes, procedió de facto a restringir el libre tránsito o libertad de movimientos de los peatones que circulan por dicha vía, obstaculizando el libre paso al local comercial número 7, ubicado en la planta baja del ya mencionado Edificio C.P..

Que, dispone el artículo 11 de la Ordenanza Nro. 001-02 para la regulación de Construcciones y Obras en las vías públicas que afecten los bienes del dominio público del Municipio Chacao, que toda persona natural o jurídica, de carácter público o privado, que requiera realizar trabajos en las vías públicas los cuales puedan deteriorar, total o parcialmente esas vías o bienes municipales, deberán tramitar y obtener un permiso ante la Dirección de Obras Públicas y Servicios de esa Alcaldía. Ordenanza que a su decir fue inobservada en el caso bajo análisis, toda vez que la Junta de Condominio del Edificio C.P. no inició, ni tramitó, procedimiento alguno ante esa Dirección, con lo cual mal podían realizar obra alguna en las aceras de la Segunda Avenida con Segunda Transversal de Los Palos Grandes, Municipio Chacao, Estado Miranda.

Finalmente solicita que las obras arbitrariamente ejecutadas por los miembros de la Junta de Condominio del Edificio C.P. sean inmediatamente desmontadas, y sea restituida la situación jurídica infringida, ya que además de que fueron construidas sin la autorización expresa del órgano competente para ello, restringe el libre tránsito de lo peatones que circulan por dicha vía, obstaculizando en consecuencia el libre paso al local comercial número 7 ubicado en la planta baja del Edificio C.P..

II

DEL A.C.

Señala el demandante que para la declaratoria de procedencia de un a.c. el Juzgador esta obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda una presunción grave de violación o amenaza de violación de derechos constitucionales, tal como fue fijado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso M.E.S.V., y reforzado posteriormente con la publicación de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 104.

De igual manera aduce el demandante que las pruebas de las que se desprende la presunción grave de violación o amenaza de garantías o derechos constitucionales fueron consignadas en autos, tal como se verifica de las fotografías anexadas al libelo, en el cual se deja constancia de las cadenas y mojones de concreto que se colocaron sin tramitar ningún procedimiento, sin convocatoria de Asamblea de Copropietarios en donde se sometiera a votación y aprobación por la mayoría de los residentes del Edificio, sin autorización del órgano competente para ello, sin tomar en consideración el impacto que ello produciría en el tránsito peatonal y en los locales comerciales que ejecutan su actividad económica en la planta baja del referido conjunto residencial, sin convocar a las distintas organizaciones comunales ni a los residentes de las adyacencia de ese sector a los efectos de las consultas correspondientes, si no que procedió de facto a restringir el libre tránsito de los peatones y el libre paso al local comercial número 7, ubicado en la Planta Baja del Edificio C.P., lo cual lleva consigo la violación directa y flagrante de los derechos constitucionales al libre tránsito, a la libertad económica, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa.

Finalmente solicita sea acordada la medida de a.c. y en consecuencia se ordene a los miembros de la Junta de Condominio del Edificio C.P. el desmontaje inmediato de los mojones unidos entre sí por cadenas, que arbitraria e ilegalmente procedieron a instalar en las aceras de la Segunda Avenida con Segunda Transversal de los Palos Grandes, Municipio Chacao, Estado Miranda

III

MOTIVACIÓN

Pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el a.c. solicitado y al efecto observa:

Que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era, que para considerarse procedente una solicitud de a.c., el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprendiera una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro M.T. de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: M.E.S.V., la cual ha dispuesto que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c. debe observarse lo siguiente:

…Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación

.

Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.

El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Aunado a los requisitos antes expuestos debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia esta que debe ser directa de la N.C., por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos éstas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial es la violación directa y flagrante de la N.C., en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al a.c..

Ahora bien, para que se considere procedente una solicitud de a.c., el Juzgador está en la obligación de verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprenda o evidencie una presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado. Siguiendo el orden de lo expuesto observa este Tribunal que en el presente caso se ha denunciado como violado el derecho a la defensa y al debido proceso, al libre tránsito, a la libertad económica, para lo cual se consignó fotografías que según decir del recurrente, se prueba la instalación de los mojones y cadenas en la acera de la citada dirección.

Siendo ello así, en el presente caso observa el Tribunal que a los efectos de crearse un mejor criterio con el objeto de emitir pronunciamiento sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, a tenor de lo previsto en los artículos 2, 4 y 69 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fija para el segundo día de despacho al de hoy a las 11:00 horas de la mañana Inspección Judicial en las adyacencias del EDIFICIO C.P., ubicado en la Segunda Avenida con Segunda Transversal de Los Palos Grandes, Municipio Chacao, estado Miranda, todo ello a fin de verificar la procedencia de los requisitos exigidos para toda medida cautelar como lo son el fumus boni iuris o presunción del buen derecho y el periculum in mora como daño irreparable por la sentencia definitiva y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara su competencia para conocer de la presente acción y admite la misma. A los efectos del pronunciamiento de la medida cautelar se difiere esta una vez evacuada la Inspección judicial acordada.

Publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los dieciséis días (16) días del mes de diciembre de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

ABG. G.J.C.L.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

ABG.

En esta misma fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil once (2011), siendo las tres y veinte de la tarde (03:20 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

ABG. D.M.

Exp: 11-3040/FR.