Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 26 de Noviembre de 2007

PARTE ACTORA: YERTEL COMUNICACIONES, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, anotada bajo el Número 59, Tomo 1405-A.

APODERADO DE LA PARTE ACTORA: J.C.T.M., abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº V-9.946.044.

PARTE DEMANDADA: DISTEL CORP, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda.

MOTIVO: Apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora en contra de la decisión de fecha 18 de julio de 2007, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que exigió a dicha parte presentar caución o fianza a los fines de pronunciarse sobre la medida de embargo peticionada.

ACCIÓN: COBRO DE BOLÍVARES (PROCEDIMIENTO INTIMATORIO)

EXPEDIENTE: 9648

CAPITULO I

NARRATIVA

Llegaron a este Juzgado las presentes actuaciones, en virtud de la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora en contra del auto de fecha 18 de julio de 2007, dictado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, mediante el cual exigió a la parte demandante la constitución de caución o garantía a los fines de garantizar las resultas de la medida.

Consta de autos apelación formulada por la representación judicial de la parte actora el 25 de julio de 2007, la cual fue oída a un solo efecto por auto de fecha 31 de julio de 2007; en virtud de lo cual fue remitido el cuaderno de medidas, junto con los recaudos, al Juzgado Superior Distribuidor de Turno en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual asignó el conocimiento de la causa a esta Alzada, recibiéndose los autos en fecha 09 de agosto de 2007 y fijándole un termino de diez (10) días a los fines de que las partes consignaran los informes respectivos, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.

Luego de ello, el 29 de octubre de 2007, se procedió a diferir la oportunidad de dictar sentencia para dentro de los treinta (30) días siguiente a la fecha.

Llegada la oportunidad de decidir, el Tribunal lo hace previo las siguientes consideraciones:

CAPITULO II

MOTIVA

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 18 de julio de 2007, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó auto mediante la cual consideró:

“…Consignados como han sido los fotostatos a los fines de proveer en relación a la solicitud de Medida Preventiva de embargo, en el juicio de Cobro de Bolívares Intimación seguido por la Sociedad Mercantil YERTEL TELECOMUNICACIONES, C.A. contra la Sociedad Mercantil DISTEL CORP, C.A. este Tribunal procede a hacer las siguientes consideraciones:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:

las medidas preventivas establecidas en este título las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

Se observa del escrito libelar que la parte actora fundamenta su acción de Cobro de Bolívares Intimación, y según sus dichos, en el incumplimiento por parte de la accionada de la obligación a la cual se encuentra sometida, obligación surgida de las facturas aceptadas por parte de la demandada.

Asimismo, al formular el petitorio de la medida, expresó: “pido a este Tribunal se sirva a decretar una medida preventiva de EMBARGO sobre bienes propiedad de la demandada Sociedad Mercantil DISTEL CORP, C.A. supra identificada, los cuales señalaré en su debida oportunidad…”

Se observa que las normas procesales, contenidas en el Capítulo I, Título I del Libro Tercero ejusdem, constituyen disposiciones de carácter general, aplicables a todas las medidas precautelativas consagradas en el Código de Procedimiento Civil. La norma contenida en el artículo 588 ibidem nos indica, que las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, tal como se señaló en las líneas que anteceden.

Igualmente, el artículo 590 del mismo Texto Procesal dispone:

podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle

. (Negrillas del Juzgado).

En consecuencia de todo lo expuesto y, de conformidad con lo establecido en el artículo 590 del tantas veces referido Código de Procedimiento Civil, a los fines indicados por la representación actora y, para garantizar las resultas de la medida, este Tribunal exige a la parte demandante por las facturas consignadas, la constitución de caución o garantía emitida por institución bancaria o de seguros. En caso de garantía bancaria o de compañía de seguros, a cubrir la suma de setenta y ocho millones ochocientos sesenta y siete mil cuatrocientos sesenta y ocho Bolívares con setenta y cuatro céntimos (Bs. 78.867.468,74), que comprende el doble de las cantidades emanadas de las referidas cambiales, mas las costas procesales, ya incluidas, calculadas prudencialmente por este Tribunal, la cual asciende a la suma de Tres millones setecientos cincuenta y cinco mil quinientos noventa y tres Bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 3.755.593,75), correspondiente al diez por ciento (10%). En caso de caución, a cubrir la suma de cuarenta y un millones trescientos once mil quinientos treinta y un Bolívar con veinticinco céntimos (Bs. 41.311.531,25), que comprende la suma líquida de las referidas letras de cambio, mas las costas procesales ya incluidas. Presentada como fuere la garantía exigida, este Tribunal se reserva pronunciarse por auto separado acerca de su aceptación y, en su caso, sobre la medida peticionada. Así se decide.-“

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En el caso bajo examen, formuló apelación la parte actora, contra del auto de fecha 18 de julio de 2007, que dictó el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual contiene la decisión relativa a la constitución de caución o garantía para asegurar las resultas de la medida.

Ahora bien, dispone el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 646.- Si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques, y en cualquiera otros documentos negociables, el Juez a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados. En los demás casos podrá exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder las resultas de la medida. La ejecución de las medidas decretadas será urgente. Quedan a salvo los derechos de terceros sobre los bienes objeto de las medidas.

.

La norma transcrita regula el otorgamiento de medidas en el procedimiento intimatorio, en efecto tal como lo ha dejado asentado nuestro M.T. en sentencia de fecha 8 de julio de 1999, en Sala de Casación Civil, caso J.A. Capriata contra Weatherly Enngineering Services de Venezuela, en el caso del artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, el presupuesto fundamental para la concesión de las medidas cautelares allí indicadas, es la presencia de un documento particularmente calificado por la ley.

Más en concreto, la Sala argumenta lo siguiente: “En el caso que, según el artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, si la demanda estuviere fundada en instrumento público, instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, facturas aceptadas o en letras de cambio, pagarés, cheques y en cualesquiera otros documentos negociables, el juez, a solicitud del demandante, decretará embargo provisional de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar inmuebles o secuestro de bienes determinados….omisis…

Se trata, en este artículo, de las medidas cautelares en el procedimiento de intimación, que es precisamente en el que se originó el presente conflicto cautelar. De esta norma se colige, fundamentalmente, que el presupuesto fundamental de la concesión de las medidas cautelares allí indicadas, es la presencia de un documento particularmente calificado por la ley. Luego, si el demandante presenta el documento al que se refiere la ley, el juez estará en el deber legal de decretar la medida. En el caso de los Instrumentos públicos, instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, las facturas aceptadas o las letras de cambio, pagarés, cheques y otros documentos negociables, las medidas preventivas no necesitaran de contracautela para su concesión, pues la orden de darlas viene directamente del legislador (decretará, dice el artículo en comento……”

Así las cosas, es claro que el otorgamiento de medidas en el procedimiento intimatorio reúne características especiales que lo hacen diferente a cualquier otro procedimiento donde el Juez goza de cierta discrecionalidad para acordar o no medidas cautelares, previo análisis del periculum in mora y la presunción de buen derecho, pues en el caso de la intimación sólo se requiere que el demandante presente uno de los documentos que la ley califica como suficiente para considerar allanado el presupuesto y en consecuencia obliga al órgano jurisdiccional a conceder la medida cautelar peticionada.

Pues bien, el presente caso, como se ha señalado, trata sobre una demanda incoada por la vía del procedimiento monitorio de intimación, regulada en los artículos 640 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por tanto, amparado bajo lo dispuesto en el mencionado artículo 646, ello por cuanto el juzgador, al momento de admitir la demanda, genera en el actor, el derecho a solicitar las medidas cautelares en él señaladas no pudiendo exigir la presentación de caución o fianza, salvo los casos en la misma norma (Art. 646) señala, y siendo que en el presente caso los instrumentos fundamentales de la demanda son facturas aceptadas, encuadra dentro del presupuesto procesal invocado y por ende procedente el decreto de la medida solicitada. Así se decide.

Por otra parte, se observa que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de julio de 2007, estableció el siguiente criterio:

Además, en decisión del 3 de mayo de 2005, sentencia Nº 194 caso: Wismer Febres Pérez contra Maldonio Valdivieso, expediente Nº 2003-000505, expresó:

...es doctrina reiterada de la Sala que la incongruencia negativa, resulta del no pronunciamiento por parte del juez sobre los presupuestos de hecho que forman el problema judicial debatido, conforme a los términos en que se explanó la pretensión y la contradicción. Es decir, la incongruencia, es la diferencia entre lo pretendido y contradicho materialmente por las partes, y lo resuelto por el sentenciador, en el contenido y alcance del dispositivo del fallo…

. (Resaltado de la Sala).

Dicho de otra manera, el principio de congruencia obliga al juez a dictar el fallo sobre los hechos controvertidos sin que le esté permitido dejar de pronunciarse sobre alguno de ellos pues, de hacerlo, ello daría lugar al vicio de incongruencia negativa, tal y como sucedió en el caso de autos en el que el juzgador superior no se pronunció sobre si decretaba o negaba las medidas cautelares innominadas solicitadas por el actor, no obstante que ello constituía el asunto controvertido que fue sometido a su consideración. Así se declara.

Pero hay más, esa manera de sentenciar denota una flagrante violación al denominado derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto cabe reiterar lo sostenido por la Sala en su sentencia N° RC-00407 del 21 de junio de 2005, proferida en el juicio seguido por Operadora Colona C.A. contra J.L.D.A. y otros y contra las sociedades de comercio Frigorífico R.A. I C.A., Transporte R.A. C.A., y Frigorífico R.A. II C.A., en la que dejó sentado el siguiente criterio jurisprudencial:

“…es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.

En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.

De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, y su acatamiento.

Respecto del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional ha establecido:

...La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 26 consagra la Garantía Jurisdiccional, también llamada el derecho a la tutela judicial efectiva, que ha sido definido como aquél, atribuido a toda persona, de acceder a los órganos de administración de justicia para que sus pretensiones sean tramitadas mediante un proceso, que ofrezca unas mínimas garantías, todo lo cual sólo es posible cuando se cumplen en él los principios establecidos en la Constitución. Es, pues, la Garantía Jurisdiccional, el derecho de acceso a la justicia mediante un proceso dirigido por un órgano, también preestablecido para ello por el Estado, para conseguir una decisión dictada conforme el derecho mediante la utilización de las vías procesales prescritas para el fin específico perseguido, en el entendido que dicho derecho en manera alguna comprende que la decisión sea la solicitada por el actor o favorezca su pretensión, ni que en el curso del mismo se observen todos los trámites e incidencias que el actor considere favorables a él. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende, asimismo, el derecho a la ejecutoriedad de la sentencia obtenida en derecho. Ahora bien, dicha garantía implica, para los administrados, la obligación de someter la tramitación de sus pretensiones a los órganos jurisdiccionales establecidos por el Estado mediante las vías y los medios procesales contemplados en las leyes adjetivas, así como también la de no obstruir, de manera alguna, la administración de justicia desarrollada por el Estado en cumplimiento de sus funciones, lo que conlleva la obligación de no realizar actos inútiles ni innecesarios a la defensa del derecho que se pretenda sea declarado, pues ello, además de contravenir los artículos 17 y 170 del Código de Procedimiento Civil, podría configurar el abuso de derecho generador de responsabilidad patrimonial u otras responsabilidades...

. (Sentencia Nº 576 de fecha 27-4-01, Exp. Nº 00-2794, caso: M.J.H. M).

Asimismo, la Sala Constitucional ha dejado sentado que “…los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establecen el derecho de los ciudadanos gozar de una tutela judicial efectiva, la cual comprende, no sólo el acceso a la justicia, sino que toda sentencia sea oportunamente ejecutada en los términos en que fue proferida…”. (Sentencia Nº 2615 de fecha 11-12-01, Exp. Nº 00-1752, caso: F.R.A.).

Precisamente, por cuanto constituye un derecho constitucional que la sentencia pueda ser ejecutada en los términos que fue conferida, la tutela cautelar también es garantía del derecho a la tutela judicial efectiva.

Por aplicación de la jurisprudencia antes transcrita al caso de autos, resulta evidente que cuando los jueces actúen en sede cautelar, como en el presente caso, están obligados a preservar a toda costa la justicia y a garantizar con sus decisiones expresas, positivas y precisas el derecho que tienen las partes involucradas a obtener una tutela judicial efectiva.

De todo lo expuesto con anterioridad se infiere, que la omisión de pronunciamiento por parte del juez de alzada declarando si decretaba o negaba las medidas cautelares solicitadas por el actor, resulta suficiente para casar de oficio la sentencia objeto del recurso de casación que anunciara la parte demandada, y así se establece.”

De la jurisprudencia supra transcrita se infiere claramente que conforme a la decisión tomada por este Tribunal de revocar la sentencia del aquo, resulta imperioso que la protección cautelar invocada sea acordada como consecuencia de la procedencia de la misma, por lo tanto, este Tribunal Superior ordenará en la dispositiva del presente fallo, el decreto de las medidas cautelares solicitadas y se oficie al juzgado ejecutor correspondiente para la practica de la misma. Así se decide.

CAPITULO III

DECISIÓN

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en nombre de la República y por autoridad de la Ley DECLARA:

PRIMERO

Con lugar la apelación ejercida por el abogado J.C.T., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 82.740, parte intimante en el juicio que por Cobro de Bolívares, sigue en contra de la Sociedad Mercantil DISTEL CORP, C.A., en consecuencia se revoca la sentencia apelada.

SEGUNDO

Se decreta medida cautelar de embargo sobre bienes muebles propiedad del intimado, sociedad mercantil DISTEL CORP, C.A. hasta por la cantidad de OCHENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS DIEZ MIL OCHOCIENTOS CUATRENTA Y DOS BOLIVARES CON 24/100 (Bs. 82.810.842,24), que comprende el doble de la suma demandada mas las costas por honorarios de abogados prudencialmente calculadas en 10%, y en caso de embargarse sumas líquidas de dinero, la medida cautelar de embargo será hasta por la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL CIENTO SIETE BOLIVARES con 84/100 (Bs. 43.377.107,84). Líbrense los oficios pertinentes.

TERCERO

Queda así revocada la decisión que fue objeto de apelación.

Dadas las características del presente fallo, no hay condenatoria en costas.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de noviembre de dos mil siete (2007) . Año 197° y 148°.

EL JUEZ,

Dr. V.J.G.J..

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..

En la misma fecha, siendo las tres (3:00 p.m) de la tarde se publicó y registró la anterior sentencia, en expediente N° 9648, como está ordenado.

EL SECRETARIO,

Abg. RICHARS D.M..