Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Sucre, de 7 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior del Trabajo de Cumaná- Estado Sucre

Cumaná, siete (07) de febrero de dos mil doce

201º y 152º

ASUNTO: RP31-R-2011-000115

PARTE ACTORA: Y.D.C.G., titular de la cédula de identidad Nº 12.659.489.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: E.M. Y C.L.M., abogados en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo los nro. 21.830 y 105.237, respectivamente, representación que consta según poder especial, de fecha 20/04/2010, el cual consta del folio 07 y 08 de las actas procesales.

PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil, L.E., C.A. debidamente inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre en fecha 11 de Agosto de 1.989, bajo el No. 217, Tomo II, libro VII.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: C.M., J.A. PEÑA Y EUCARIS MARQUEZ, abogados en ejercicio, inscrita en el Inpreabogado bajo el nro. 53.066, 38.019 y 56.108 respectivamente, representación que consta según instrumento poder otorgado por ante la Notaria Publica de Cumana Estado Sucre, en fecha 10/02/2005, anotado bajo el No. 89, Tomo A-12, de los libros de autenticaciones, el cual consta del folio 16 al 17 de las actas procesales.

MOTIVO: RECURSO DE APELACION

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por la representación judicial de la parte demandante y demandada, contra la sentencia dictada en fecha 01 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en el presente juicio.

Recibidas las actuaciones en esta Alzada, se fijó la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; para el 25 de enero de 2012, a las 09:30 a.m. y siendo el día y la hora previamente fijados, se celebró la audiencia Oral y Publica, procediendo a diferir el pronunciamiento del fallo, de conformidad con el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en esa misma fecha siendo las 02:00 p.m, se procedió a declararse Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada.

Ahora bien, estando esta Alzada en la oportunidad legal para la publicación del cuerpo completo de la sentencia en soporte al dispositivo dictado en fecha 22-03-2011 pasa a hacerlo previo los siguientes términos y consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

PARTE DEMANDANTE

Que apela de la sentencia dictada por el Tribunal A quo por considerar lo siguiente: La actora señala que trabaja un domingo si y un domingo no y la demandada en la contestación lo reconoce. Que firmo carpeta de entrada y salida hasta el septiembre de 2009, y luego en octubre de 2010, marcaba tarjeta. Que en abril de 2010, le ofrecieron el pago de las prestaciones sociales y ella no acepto. En cuanto a estos dos últimos puntos la demandada no dijo nada en la contestación, no los negó y en la sentencia no se observa que estos puntos hayan sido apreciados. Que a su representaba no le daban recibos, que firmaba los recibos en blanco.

Declaración de parte: La jueza interrogo a la demandante quien adujo que fue despedida de forma injustificada, porque pretendía la parte demandada suspenderla por un mes. Que devengaba sueldo mínimo. Sin cesta tickets, no ganaba comisión, que realizaba varias actividades y el salario percibido era quincenal.

Alega la parte demandada, que los recibos en blancos no es cierto, que existe una denuncia por ante la policía técnica judicial.

APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA:

Objeto de la apelación consiste en que ratifica la contestación en todas sus partes, donde su representada le cancelo y se le consignaron los recibos de pago donde se les cancelaron sus prestaciones sociales, liquidaciones, que su representada pagaba en efectivo, y fue objeto de prueba grafo técnica. Reconoce que la trabajadora ganaba salario mínimo, que reconoce la relación laboral, lo que niega su representada es no haber cancelado las prestaciones sociales de la trabajadora. Que el objeto de la prueba grafo técnica fue la data de la tinta porque no negó a la firma del documento y el resultado de la prueba fue que del documento es anterior a la firma del documento y en vista de esto el tribunal le dio pleno valor probatorio y el tribunal ordenó pagar las prestaciones sociales a pesar de que le dio valor probatorio a los documentos, y demostró que se les cancelaron los conceptos que aparecen en esos documentos, por ello apela de la sentencia recurrida. Que ordeno a cancelar la cesta tickets, sin tomar en consideración la cantidad de trabajadores y que se demostró que su representada no tiene 20 trabajadores y a tales efectos trajo las nóminas de los trabajadores

ANTECEDENTES DEL PROCESO

La ciudadana Y.D.C.G., titular de la cédula de identidad Nº 12.659.489, presenta demanda por ante la Unidad de Recepción y Distribución De Documentos (U.R.D.D.) en fecha 13/05/2010, en contra de la sociedad mercantil L.E.. En fecha 17-05-2010 el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución le da entrada, y la admite en fecha 19/05/2010, ordenando la notificación la misma fue certificada por la ciudadana realizándose la audiencia preliminar, el día 14/07/2010, las partes consignaron sus escrito de pruebas, realizándose siete (07) prolongaciones, y en la última de estas por cuanto no fue posible la mediación en virtud de la inconformidad en cuanto a las posiciones asumidas, se dio por concluida la audiencia preliminar y se ordeno incorporar las pruebas al expediente, aperturando el Tribunal el lapso de los 5 días hábiles para la consignación de la contestación a la demanda, la cual fue consignada en fecha 24/02/2011, ordenándose mediante auto de esa misma fecha la remisión de la presente causa ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos para su distribución entre los Tribunales de juicios . En fecha 10/03/2011, se distribuyo la presente causa, recayendo su conocimiento al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, le da entrada mediante auto

En fecha 29 de marzo de 2011 el identificado Tribunal admiten las pruebas y fija la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y publica de juicio para el día 11/05/2011, reprogramándose la misma hasta tanto conste en autoras resultas de las pruebas de informes, tal como consta al folio 111.

En fecha 08/08/2011, Se celebró la audiencia oral y publica de juicio, en la presente causa, donde se dejo constancia de la comparecencia de la representación judicial de las partes, por cuanto se abrió una incidencia donde la parte demandada solicito la prueba de cotejo en fecha 25/11/2011 tuvo lugar la continuación de la audiencia para la evacuación y control de la referida prueba de cotejo, declarando este tribunal PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

La parte demandante, alega como fundamento de sus pretensiones los siguientes hechos:

Que comenzó a prestar servicios para la demandada Sociedad Mercantil, L.E. C.A., en fecha 09/07/2002, desempeñándose como PELUQUERA, en un horario comprendido de 7:00am hasta la 05:00pm de lunes a jueves, durante una semana y en la semana siguiente de 9:00am hasta la 07:00pm, este horario lo tuvo hasta diciembre de de 2009, los días viernes y sábado de 08:30 a 07:00pm. A partir de enero 2010 cumplía un horario de 09:00 am a 01:00 pm y de 03:00 pm a 06:00 pm, los días domingos los laboraba una semana si y otra semana no, de 08:00 am a 01:00 pm, recibiendo una remuneración de 35,48 Bs diario, hasta el 15 de marzo de 2010, fecha en la cual fue despedida. Que en el mes de abril, la ciudadana actora fue llamada a los fines de cobrar sus prestaciones sociales, las cuales no aceptó por cuanto no estaba de acuerdo con la cantidad ofrecida.

Por lo que procedió a demandar, por el período comprendido de 07 años y 8 meses y 6 días, los siguiente conceptos: a.- Preaviso 60 días; b.- Indemnización por despido injustificado 150 días ; c.- Antigüedad; d.- intereses de la antigüedad hasta marzo de 2010; e.- Horas extraordinarias laboradas durante toda la relación laboral y no pagadas; f.- Días de descanso, días laborados feriados y días no pagados por la LOT; g.- Días de vacaciones no concedidos y por lo tanto no disfrutado: 63 días; h.- bono vacacionales no pagado durante la relación laboral: 70 días ;i.- Cesta ticket no pagada durante la relación laboral del año 2002 al 201= 2.555 jornadas trabajadas; j.- Vacaciones fraccionadas: 2,33 x 8m = 18,64 d; k.- Bono vacacional fraccionado: 1,92 x 8m = 15,36 d; l.- Utilidad fraccionada: 2,50 x 8 m. Que demanda la cantidad de Bs.115.015, 51; los intereses moratorios, la indexación, las costas procesales y pagos de los honorarios del experto.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA:

HECHOS ADMITIDOS

La representación judicial de la parte demandada admitió, que la ciudadana Y.D.C.G., presto servicios para la empresa L.E. C.A., desde el 09 de julio hasta el 15 de marzo de 2010, que mantuvo una relación laboral de 7 años, 8 meses y 6 días, y que ciertamente fue despedida por dicha empresa.

HECHOS NEGADOS

Rechazo y contradijo pormenorizadamente todos los conceptos y los montos reclamados en el libelo de demanda, y que no se le adeuda la cantidad demanda por Bs. 115.015,51, ya que se le cancelo a la ex-trabajadora los conceptos laborales obligado la empresa a pagar de acuerdo a la Ley Orgánica Del Trabajo

HECHOS NUEVOS:

La representación de la demandada alega que su personal de trabajo es de dos grupos de jornada continua, la primera de 07:00am a 03:00 pm y el segundo de 11:00 am a 07:00 pm, con una hora de disfrute Inter-jornada y un día de descanso a la semana de lunes a sábado, para los días d.e. intercalados.

MEDIOS PROBATORIOS

DE LA PARTE DEMANDANTE

DOCUMENTALES.

1. - Marcada con letra “B”, constancia de trabajo de fecha 19-02-2000; emitida y sellada por L.E., La cual riela en el folio 27. En cuanto a la documental en referencia no fue impugnada por la parte demandada por lo tanto este tribunal le otorga valor probatorio, ya que de ésta se evidencia la relación laboral, el cargo y salario devengado por la trabajadora. ASI SE ESTABLECE

2. - Marcado con la letra “C” Informe realizado por contador público colegiado; La cual riela inserta en los folios 28 y 29. Sobre el presente documental, la misma no constituye un medio de prueba que aporte elementos de convicción a los fines de resolver el presente caso. ASI SE ESTABLECE

   PRUEBA DE INFORMES:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la parte demandante solicitó se oficiara a las siguientes instituciones:

1. Se solicita información del SENIAT, ubicado el la Av. Cancamure, Centro comercial La Banca de esta ciudad de Cumaná, a los fines de que remita al Tribunal copia certificada de la declaración de impuestos sobre la renta presentada Por La Empresa Lorena, C.A” inscrita en el registro mercantil primero de la circunscripción judicial de estado sucre, en fecha 11/08/1989, bajo el Nº 217, tomo II, libro VII y “Lorena extensiones, C.A” inscrita en el registro mercantil primero de la circunscripción judicial de estado sucre, en fecha 10/02/2005, bajo el Nº 89, tomo A-12, correspondiente a los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009

2. Oficiar a la Direccion de Hacienda del Municipio Sucre del Estado Sucre ubicado en la Alcaldía del Municipio Sucre, av. Universidad, cumana, a los fines de que informe a este tribunal el monto el monto de la renta bruta y/o neta declarada por las empresas “Lorena, C.A” y L.E., C.A, durante los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009; ambas ubicadas en la calle Mariño Nº 23 frente al Banco de Venezuela. Sobre la mencionada prueba consta a los folios 117 al 126, respuesta del oficio del SENIAT, donde informan según registros existentes hasta la fecha en el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT) la contribuyente L.E., C.A” esta registrada con el Rif J312853506, con los siguientes datos, por ser un documento público administrativo esta prueba de informe tiene plena eficacia jurídica para este tribunal y de la misma se evidencia, la declaración de impuestos de la empresa L.E., C.A, la cantidad declarada por ingresos netos, los costos en el ejercicio fiscal 2009 y 2010, no obstante se observa que la mencionada prueba no aporta elementos de convicción al presente proceso. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la parte actora solicito:

1. ) La exhibición de nominas de pago del personal, los recibos de pagos originales de su mandante, libro de entrada y salida de personal, el horario de trabajo firmado y sellado por la inspectoría del Trabajo, el anuncio de días y horas de descanso aprobado por la inspectoría del Trabajo como lo establece el articulo 188 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el libro de horas extraordinarias correspondientes tales recaudos a los años 2002-2009.

   Sobre el particular se observa que la parte demandada exhibió las nóminas de pago del personal las cuales cursan en el expediente, el horario de trabajo riela en las actas procesales, de igual forma rielan recibos de pago no en su totalidad.

   En relación a los libros de entrada y salida, las cuales no fueron exhibidas por manifestar la representación de la parte demandada, que no lo llevan porque utilizan una maquina, que genera una data y la misma no se puede visualizar bien. Al respecto considera esta Alzada que de conformidad con la norma expuesta en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es obligación del patrono llevar este tipo de documentos, y al manifestar la parte que lleva un registro de entrada y salida de su personal, debió presentar el mismo, a los efectos de verificar lo solicitado por la parte promovente, por lo que se aplican las consecuencias establecidas por el mencionado artículo, por lo que se tiene como cierto lo expuesto por la parte demandante. ASI SE ESTABLECE

   En cuanto al libro de horas extras el mismo fue exhibido pero, señala que no refleja horas extras porque según afirma la parte demandada, no se laboran, no obstante observa este tribunal que si bien, los mismos fueron exhibidos, en la oportunidad correspondiente la parte demandante impugnó el libro de horas extras, el horario de trabajo y las nominas de personal. Ahora bien, en cuanto al horario de trabajo la parte no ejerció el recurso correspondiente, ya que el mismo, fue emitido por un ente administrativo con facultad para ello, por lo que este tribunal le otorga pleno valor probatorio, y en cuanto al horario de trabajo y las nóminas de personal, la parte demandante las impugna y la parte demandada no las hace valer en el presente juicio. ASI SE ESTABLECE.

   PRUEBA TESTIMONIAL.

1. -L.M.N.R., titular de la cédula de identidad Nro. 13.941.215. Sobre esta testigo fue tachada por la parte demandada se abrió la articulación probatoria de conformidad con el articulo 84 de la ley orgánica procesal del trabajo. La parte que propuso la tacha no promovió pruebas declarándose sin lugar la tacha, y de declaraciones de la testigo este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, pues se observa que tiene conocimiento cierto de los hechos debatidos en la presente causa, ASI SE ESTABLECE.

2. -L.D.R., titular de la cédula de identidad Nro, 12.275.124. Sobre las deposiciones de la referida testigo manifestó que prestó servicios en la oportunidad en al que laboraba la accionante, declarando que a su retiro no les fueron canceladas sus prestaciones sociales, lo que denota un interés en el presente juicio, por lo que se desecha del presente juicio, la mencionada testigo. Y ASÍ SE ESTABLECE.-

3. -L.E.G.C., titular de la cédula de identidad Nro 12.472.052. Sobre la referida testigo, se verificó que no se presentó ante el llamado del tribunal de juicio, por lo que no existe materia que a.A.S.E.

   MEDIOS PROBATORIOS DE LA PARTE DEMANDADA

   MERITO FAVORABLE

   Sobre el presente alegato se advierte que este no es un medio probatorio, sino que el mismo se corresponde con el principio de la comunidad de las pruebas razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, quien aquí decide considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Y ASÍ SE ESTABLECE.

   PRUEBA DOCUMENTAL.

1. Marcada con letra “A”, copia del horario de trabajo de la empresa L.E., C.A, sellado y firmado por la inspectoría del Trabajo, el cual riela en el folio 33. Sobre este particular se valoró en la oportunidad del análisis de las pruebas presentadas por la parte demandante. Y ASÍ SE ESTABLECE.

2. Marcado con la letra “B” jurisprudencia de la sala de casación social del tribunal supremo de Justicia de fecha 03/11/2005 decisión numero 1469 del expediente Nº 05359, las cuales rielan del folio 35 al 41. Sobre la referida documental se observa que la misma no constituye en si misma un medio de prueba, susceptible de valoración en el presente juicio , por lo que no se le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE

3. Marcado con la letra “C”, original de la nomina de trabajadores, las cuales rielan del folio 43 al 47. Sobre este particular se valoró en la oportunidad del análisis de las pruebas presentadas por la parte demandante. Y ASÍ SE ESTABLECE.

4. Marcado con la letra “D” originales de recibos de pago de días trabajados y domingos trabajados, de la mencionada ex trabajadora, las cuales rielan del folio 49 al 65. Se observa que en la oportunidad de la audiencia oral y pública de juicio, las mismas fueron desconocida en su contenido por ser firmadas en blanco por la trabajadora en tal sentido, la representación judicial de la parte demandada promovió la prueba de de cotejo, en tal sentido el Tribunal A quo oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), arrojando como resultado la experticia que las firmas que aparecen en los ejemplares con apariencia de recibos, fueron elaborados en una fecha posterior al contenido que exhiben los mismos, informe que será concatenado con las pruebas cursantes a los autos y resuelto en la parte motiva. ASI SE ESTABLECE

5. Marcado con la letra “E” originales de recibos de pago de 15 días de bonificación de fin de año, de la mencionada ex trabajadora, las cuales rielan del folio 67 al 68

6. Marcado con la letra “F” originales de recibos de pago de bono de prestaciones sociales otorgados a la mencionada ex trabajadora durante la relación de trabajo, siéndole descontado de la liquidación final lo cancelado en los recibos de fecha 15/04/2008 y 17/06/2008, las cuales rielan del folio 70 al 73

7. Marcado con la letra “G” originales de recibos de pago de liquidación anual de prestaciones sociales de los años 2008 y 2009, las cuales rielan del folio 75 al 76.

8. Marcado con la letra “H” originales de recibos de pago de liquidación final, el cual riela en el folio 78.

9. Marcado con la letra “I” originales de diferentes amonestaciones escritas dadas a la ex trabajadoras, las cuales rielan del folio el cual riela en el folio 80 al 85.

10. Marcado con la letra “J” copia del libro de horas extras. Esta documental no fue admitida por lo tanto este tribunal nada tiene que valorar.

    Las documentales marcadas “E, F, G y H”, son de la contemplada en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las cuales fueron impugnadas por la representación de la parte demandante, y por cuanto la parte promovente no las hizo valer es por lo que este Tribunal no les confiere valor probatorio. ASI SE ESTABLECE

    EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

    De conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la parte demandada solicito: a la demandante exhiba los duplicados de los recibos de pago mensuales, durante la relación de trabajo, ya que los mismos le eran entregados a la ex trabajadora, quedándose la empresa con el original pertinente.

    Sobre el particular se observa que los recibos de pago no fueron exhibidos por la parte demandante, y si bien es cierto que la no exhibición de los mismos, acarrearía la aplicación del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no es menos cierto que las documentales requeridas para su exhibición, por mandato legal son documentos que debe llevar la parte demandada, por lo que se desecha la presente prueba. ASI SE ESTABLECE.

    MOTIVACION PARA DECIDIR:

    Se determina que el presente juicio quedó circunscrito a verificar si efectivamente el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, actuó ajustado a derecho, en la oportunidad en la cual dictó el fallo hoy objeto de apelación, o si por el contrario incurrió en los llamados vicios de sentencia que pudieran afectar la efectividad del fallo, impidiendo por lo tanto la correcta administración de justicia.

    Observa esta Alzada que ambas partes ejercen recurso de apelación, señalando la parte demandante recurrente lo siguiente que la actora señala que trabaja un domingo si y un domingo no y la demandada en la contestación lo reconoce. Que firmo carpeta de entrada y salida hasta el septiembre de 2009, y luego en octubre de 2010, marcaba tarjeta. Que en abril de 2010, le ofrecieron el pago de las prestaciones sociales y ella no acepto. En cuanto a estos dos últimos puntos la demandada no dijo nada en la contestación, no los negó y en la sentencia no se observa que estos puntos hayan sido apreciados. Que a su representaba no le daban recibos, que firmaba los recibos en blanco.

    Por su parte la representación judicial de la parte demandada, expuso como fundamento de su apelación lo siguiente: que ratifica la contestación en todas sus partes, donde su representada le cancelo y se le consignaron los recibos de pago donde se les cancelaron sus prestaciones sociales, liquidaciones, que su representada pagaba en efectivo, y fue objeto de prueba grafo técnica. Reconoce que la trabajadora ganaba salario mínimo, que reconoce la relación laboral, lo que niega su representada es no haber cancelado las prestaciones sociales de la trabajadora. Que el objeto de la prueba grafo técnica fue la data de la tinta porque no negó a la firma del documento y el resultado de la prueba fue que del documento es anterior a la firma del documento y en vista de esto el tribunal le dio pleno valor probatorio y el tribunal ordenó pagar las prestaciones sociales a pesar de que le dio valor probatorio a los documentos, y demostró que se les cancelaron los conceptos que aparecen en esos documentos, por ello apela de la sentencia recurrida. Que ordeno a cancelar la cesta tickets, sin tomar en consideración la cantidad de trabajadores y que se demostró que su representada no tiene 20 trabajadores y a tales efectos trajo las nóminas de los trabajadores.

    En tal sentido, se observa que en el presente juicio la causa quedo circunscrito a determinar si resultan procedentes las reclamaciones presentadas por la parte demandante y si por su parte la demandada se encuentra liberada de las mismas por cuanto en la oportunidad de contestación de la demanda, reconoció la existencia de la relación laboral, la forma de terminación de la relación laboral, el tiempo de duración de la relación; negando la procedencia de los días de descanso, días feriados, horas extras que deba cancelar cesta tickets, alegando hechos nuevos que de acuerdo al principio de la inversión de la carga de la prueba debe probar.

    Ahora bien de las pruebas presentadas por las partes se observa que la parte demandada, presentó originales de recibos de pago de días trabajados y domingos trabajados, de la mencionada ex trabajadora, las cuales rielan del folio 49 al 65. Se observa que en la oportunidad de la audiencia oral y pública de juicio, las mismas fueron desconocida en su contenido por ser firmadas en blanco por la trabajadora en tal sentido, la representación judicial de la parte demandada promovió la prueba de de cotejo, en tal sentido el Tribunal A quo oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), arrojando como resultado la experticia que las firmas que aparecen en los ejemplares con apariencia de recibos, fueron elaborados en una fecha posterior al contenido que exhiben los mismos, informe que debe ser concatenado con las pruebas cursantes a los autos, y de estos mismos recibos se observa que riela al folio 65 un recibo en blanco firmado supuestamente por la ciudadana actora, por lo que ante las alegaciones de las partes y de acuerdo a la norma contemplada en el artículo 92 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “(…) Los Jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello. En este caso razonarán los motivos de su convicción”. En tal sentido el juez puede una vez que valora la prueba, considera que no se acoge a la experticia, porque la misma no es vinculante, exponiendo los motivos de su convicción, pues quien sentencia estima que la misma es insuficiente para determinar el hecho controvertido, un informe pericial de un experto no puede ser valorado de forma aislada debe ser valorado concatenado con los hechos alegados por las partes, y las demás pruebas aportadas a los hechos. Y en el presente caso se observa de los recibos de pago consignados por la misma parte demandada, como ya se dijo un recibo en blanco, los cuales fueron presentados con el objeto de demostrar que estos estaban firmados por la trabajadora y lo percibido por ella. Y ASI SE ESTABLECE

    En virtud de lo anteriormente planteado, aunado a los hechos denunciados por la parte demandante, considera quien sentencia que los mismos deben ser declarados procedentes.

    Ahora bien en cuanto a los hechos denunciados por la parte demandada, se observa que los mismos se encuentran vinculados con la valoración que esta sentenciadora emitió en cuanto a las documentales objeto de cotejo y de cuyo informe esta sentenciadora se aparto por las razones antes expuestas, por lo que considera quien sentencia que de acuerdo a las forma de contestación de al demanda y de las pruebas aportadas a los autos le corresponde al demandado la carga de probar todos aquellos hechos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor, lo cual se configura en el presente caso pues al negar los hechos alegados por la demandante y alegar hechos nuevos debió probarlo, así cuando afirmó en su contestación que la demandante no laboró días feriados, días de descanso y cesta ticket y cuando los laboró se les canceló, puntos estos que igualmente fueron objetos de recursos apelación, los cuales a criterio de esta alzada, pues si bien la demándate pretende en demasía conceptos laborales que de acuerdo a nuestra jurisprudencia bebía probar, al negarlos pura y simplemente la demandada, pero como en el presente caso la parte demandada alegó en su defensa hechos nuevos para desvirtuar las pretensiones de la actora debió conforme a la Ley probar los mismos concluye esta Alzada que debió la parte demandada probar los hechos nuevos alegados como liberatorios de sus obligaciones como parte patronal sobre los pretendidos conceptos y siendo que no consta que ésta haya cumplido con su obligación procesal aportando alguna prueba capaz de desvirtuarlos, es por que se permite quien sentencia considerar improcedentes las denuncias formuladas por la parte demandada

    Así las cosas, dadas las consideraciones procedentes en consecuencia se revoca la decisión proferida por el A quo. ASI SE DECIDE.

    CALCULOS DE LOS CONCEPTOS DEMANDADOS

    Fecha de Inicio: 09/07/2002

    Fecha de Egreso: 15/03/2010

    Tiempo De Servicio: 07 año, 08 Meses y 06 días

    Causa de Terminación: despido injustificado

    1. PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

       Este Tribunal condena a la demandada, a cancelar al actor la cantidad que arroje la experticia por este concepto por cuanto no es contrario a derecho y la misma deberá ser calculada desde el cuarto mes de servicio conforme a lo previsto en La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 108 el cual establece que el beneficio de la prestación de antigüedad para el trabajador después del tercer mes de servicios ininterrumpidos, correspondiente al pago de 5 días de salario por cada mes de servicio, en base al salario integral diario devengado por el trabajador, debiendo adicionarle dos (02) días de salario por cada año cumplido que sea el segundo año de servicios, el salario integral diario esta conformado por el salario normal diario mas la alícuota de bono vacacional ( la misma se calcula multiplicando el salario diario por los días de pago del bono vacacional (art. 219 LOT), dividiéndolo entre 360), mas la alícuota de utilidades (la misma se calcula multiplicando el salario diario por los días de pago de utilidades (15 días), dividiéndolo entre 360) obteniendo de esta operación el salario integral diario el cual se multiplica mes a mes por cinco días, debe adicionársele el valor de la horas extras diarias, así mismo debe incluírsele el resultado de prorratear el monto de los días de descanso entre todos los días laborados,. Y ASI QUEDA ESTABLECIDO

    2. INDEMNIZACION (ART. 125 LOT)

       Conceptos derivados de la terminación del Trabajo por Despido Injustificado: según lo establecido en el artículo 125 de la L.O.T , que establece una indemnización por despido injustificado de 30 días por cada año de antigüedad o fracción superior a 6 meses, hasta un máximo de 150 días, tomando en cuenta el salario devengado en el mes inmediatamente anterior al término de la relación (articulo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo con Salario integral) Tiempo de servicio efectivo: 07 año, 08 Meses y 06 días se condena la indemnización de los 150 días

       Adicionalmente, el artículo 125 de la L.O.T en su literal e) establece que el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Trabajo, equivalente a sesenta (60) días de salario, (salario devengado en el mes inmediatamente anterior al término de la relación artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo con salario integral . se condena Preaviso sustitutivo 60 días

       Los conceptos antes mencionados serán calculados con el último salario integral el cual deberá ser realizado por el experto conforme a los lineamientos expuestos para el caclulo del mismo precedentemente. ASI SE ESTABLECE

    3. VACACIONES Y BONO VACACIONAL :

       No se evidencia de las actas procesales que la parte demandada haya cancelado a la trabajadora cantidad alguna por estos conceptos durante la relación laboral, en consecuencia por cuanto la empresa no logro demostrar el pago de las vacaciones y bono vacacional se condena al pago de estos conceptos de la siguiente manera:

       Establece el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).”

       En el artículo 223 eiusdem dispone que al trabajador le asiste el derecho de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.

       Por último el artículo 225 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año.

       En consecuencia la demandada deberá pagar al actor estos conceptos en los siguientes términos:

       La Sala de Casación Social en innumerable sentencia ha señalado que cuando no se disfruta las vacaciones estas se cancelaran con base al último salario devengado a la fecha de la terminación de la relación, los cuales se determinan a continuación:

       Vacaciones periodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, fracción 2009-2010, = 15 +16 +17 +18 +19 +20 + 21+ 14.67días = 140,67 días X Bs. 35,48= Bs. 4.990,98

       Bono Vacacional Periodos 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, fracción 2009-2010 = 7+ 8+ 9+ 10 + 11 + 12 +13 +9,36= 79,36 días X Bs. 35,48= Bs. 2.815,70

       TOTAL VACACIONES y BONO VACACIONAL Bs. 7.806,68

    4. UTILIDADES FRACCIONADAS:

       Se condena el pago de este concepto por la suma demandada ya que no se evidencia el pago del mismo, en las pruebas aportadas por la demandada, condenándose su pago por la cantidad Bs.709, 60

    5. DÍAS FERIADOS, DOMINGOS y HORAS EXTRAS:

       De acuerdo a los razonamientos expuestos en la parte motiva se declaran procedentes, las HORAS EXTRAS en consecuencia se ordena al experto calcular el valor hora que resulta de dividir la cantidad determinada como salario diario especificado mes a mes en el cuadro anexo entre entre 8 horas lo que arroja el valor de la normal diaria, así el experto para determinar el valor de la hora extra deberá al valor de la hora diaria adicionarle el 50% a cada hora por ser hora extra diaria Y ASI SE ESTABLECE

       HORAS EXTRAS

       MESES SALARIO DIARIO NORMAL DURANTE LA RELACION LABORAL CONDENADAS

       2002 julio 6336 63

       agosto 6336 91

       septiembre 6336 83

       octubre 6336 89

       noviembre 6336 84

       diciembre 6336 86 496

       2003 enero 6336 84

       febrero 6336 80

       marzo 6336 81

       abril 6336 75

       mayo 6336 88

       junio 6336 80

       julio 6969,6 81

       agosto 6969,6 87

       septiembre 6969,6 86

       octubre 8236,8 90

       noviembre 8236,8 81

       diciembre 8236,8 86 999

       2004 enero 8236,8 85

       febrero 8236,8 74

       marzo 8236,8 89

       abril 8236,8 76

       mayo 9884,2 83

       junio 9884,2 80

       julio 9884,2 84

       agosto 10707,8 86

       septiembre 10707,8 86

       octubre 10707,8 85

       noviembre 10707,8 82

       diciembre 10707,8 86 996

       2005 enero 10707,8 79

       febrero 10707,8 74

       marzo 10707,8 82

       abril 10707,8 85

       mayo 13500 86

       junio 13500 83

       julio 13500 83

       agosto 13500 89

       septiembre 13500 87

       octubre 13500 84

       noviembre 13500 86

       diciembre 13500 91 1009

       2006 enero 13500 86

       febrero 15525 74

       marzo 15525 90

       abril 15525 74

       mayo 15525 86

       junio 15525 83

       julio 15525 80

       agosto 15525 89

       septiembre 17077,5 88

       octubre 17077,5 83

       noviembre 17077,5 86

       diciembre 17077,5 85 1004

       2007 enero 17077,5 86

       febrero 17077,5 74

       marzo 17077,5 91

       abril 17077,5 73

       mayo 20493 86

       junio 20493 88

       julio 20493 80

       agosto 20493 90

       septiembre 20493 84

       octubre 20493 85

       noviembre 20493 84

       diciembre 20493 84 1005

       2008 enero 20493 83

       febrero 20493 78

       marzo 20493 80

       abril 20493 81

       mayo 26064 88

       junio 26064 80

       julio 26064 82

       agosto 26064 88

       septiembre 26064 86

       octubre 26064 90

       noviembre 26064 81

       diciembre 26064 86 1003

       2009 enero 26064 85

       febrero 26064 74

       marzo 26064 86

       abril 26064 79

       mayo 29031 84

       junio 29031 83

       julio 29031 86

       agosto 29031 87

       septiembre 31097 86

       octubre 31097 88

       noviembre 31097 79

       diciembre 31097 85 1002

       2010 enero 31097 81

       febrero 31097 74

       marzo 35048 40 195

       7709 7709

       En cuanto a los DIAS DOMINGOS Y FERIADOS RECLAMADOS: Este Tribunal Acuerda los demandados y a los fines de su calculo y de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de ejusdem estos días deberán ser calculados en razón al salario normal diario establecido en el cuadro establecido para el calculo de las horas extras en el renglón salario y adicionársele un 50% sobre el salario ordinario. Y ASI QUEDA establecido

       DIAS DOMINGOS Y FERIADOS

       MESES TRABAJADOS

       2002 julio 1

       agosto 2

       septiembre 3

       octubre 2

       noviembre 2

       diciembre 2

       2003 enero 2

       febrero 2

       marzo 5

       abril 2

       mayo 2

       junio 2

       julio 2

       agosto 3

       septiembre 2

       octubre 1

       noviembre 3

       diciembre 2

       2004 enero 2

       febrero 2

       marzo 2

       abril 2

       mayo 3

       junio 2

       julio 0

       agosto 2

       septiembre 2

       octubre 3

       noviembre 2

       diciembre 2

       2005 enero 2

       febrero 4

       marzo 2

       abril 2

       mayo 2

       junio 2

       julio 3

       agosto 2

       septiembre 2

       octubre 2

       noviembre 2

       diciembre 2

       2006 enero 2

       febrero 4

       marzo 2

       abril 3

       mayo 2

       junio 2

       julio 2

       agosto 2

       septiembre 2

       octubre 3

       noviembre 2

       diciembre 2

       2007 enero 2

       febrero 4

       marzo 2

       abril 3

       mayo 2

       junio 1

       julio 3

       agosto 2

       septiembre 2

       octubre 2

       noviembre 2

       diciembre 3

       2008 enero 2

       febrero 4

       marzo 2

       abril 2

       mayo 2

       junio 2

       julio 2

       agosto 3

       septiembre 2

       octubre 1

       noviembre 3

       diciembre 2

       2009 enero 2

       febrero 2

       marzo 2

       abril 2

       mayo 2

       junio 2

       julio 2

       agosto 3

       septiembre 2

       octubre 2

       noviembre 2

       diciembre 2

       2010 enero 3

       febrero 4

       marzo 1

       F)CESTA TICKET: Se declaran procedentes los reclamados, pues si bien la Jueza los condeno en la definitiva se observa que los mismos se lo supedita a la presentación de un supuesto libro de asistencia, que la jueza debía condenarse el pago de cesta tickets en los días señalados en el libelo de demanda, tal como lo acuerda esta Alzada, ya que el Cesta Tickets o Bonos de Alimentación son medios de pago originalmente promovidos como un beneficio de alimentación para los trabajadores, sin que tenga efectos al momento de calcular los beneficios de Ley que les corresponden. De esta manera los Cesta Tickets le permiten adquirir bienes de consumo pero no se toman en cuenta al momento de calcular las liquidaciones, las utilidades, las vacaciones, sobre el salario normal, el salario promedio, el salario integral y la incidencia sobre los días domingos y feriados trabajados. ASI SE ESTABLECE.

       Cesta ticket: 2.555 días x bs.16,25 = Bs. 41.518,75

       D E C I S I Ó N

       En consideración a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuesto y en atención a los méritos que de ellos se desprenden, este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación judicial de la parte demandante y recurrente; SEGUNDO: SE REVOCA DESICIÓN DICTADA POR EL A QUO; TERCERO: CON LUGAR LA DEMANDA en la causa seguida por la ciudadana, Y.D.C.G., titular de la cédula de identidad Nº 12.659.489, contra la Sociedad Mercantil L.E. C.A; CUARTO: SE CONDENA a la parte demandada, a cancelar los conceptos condenados más las cantidades señaladas en el mismo a la cual se deberá sumar la cantidad que resulten de la experticia complementaria del fallo la cual se ordena realizar por un único experto que será designado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, cuyos honorarios profesionales serán a cargo de la parte demandada. Asimismo se indica que los parámetros del experto serán indicados en la parte motiva del presente fallo. QUINTO: SE ORDENA a la demandada cancelar la suma que resulte de los conceptos detallados supra, mas lo que arroje la experticia complementaria del fallo, por los conceptos de antigüedad y cesta ticket mas los intereses de prestaciones sociales, intereses de mora e indexación monetaria, dichos conceptos serán calculados por un único experto, mediante una Experticia Complementaria del presente Fallo, cuyos honorarios serán a cargo de ambas partes (excepto el Bono de Alimentación o la Cesta Ticket). El experto deberá calcular en primer lugar los Intereses de la Prestación de Antigüedad, generados durante la relación laboral, los cuales se generan después del tercer mes de servicio mes a mes, considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el literal c) del articulo 108 de la L.O.T.; en segundo lugar los intereses moratorios causados por la falta de pago de la Prestación de Antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de los demás conceptos laborales al ser concebida constitucionalmente según el articulo 92, como una deuda de valor, el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo debiendo tomarse como base de calculo la tasa que fijare el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la fecha efectiva del pago; en tercer lugar deberá calcular A) la indexación, con respecto a la cantidad por Prestación de Antigüedad y de los Intereses generados por dicha prestación desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la fecha de la sentencia definitiva, y B) la indexación de los otros conceptos derivados de la relación laboral, desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la fecha sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, el perito a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al índice nacional de precios al consumidor por el lapso indicado , en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela; en cuarto lugar En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionado con la corrección monetaria, así como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de fecha 02/03/2009 No. 2309, caso R.P.V.M. M.S.. C.A. Y ASI QUEDA ESTABLECIDO; SEXTO: SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA, por resultar completamente vencida en el presente juicio, SEPTIMO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, recurrente; OCTAVO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada, recurrente; NOVENO: REMITASE la presente causa en su Oportunidad legal, al Juzgado de Origen. Se declara concluida la Audiencia Oral y Pública

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los siete (07) día del mes de febrero del año dos mil doce (2012) Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación..

DIOS Y FEDERACION.

LA JUEZ PRIMERO SUPERIOR

A.D.G.

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH MACHADO

En esta misma fecha se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente.

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH MACHADO