Decisión de Juzgado Cuarto Superior Del Trabajo de Caracas, de 22 de Octubre de 2008

JUZGADO CUARTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, veintidós (22) de octubre de dos mil ocho (2008)

198° y 149°

Asunto N° AP21-R-2008-001276

PARTE ACTORA: Y.S.S., mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° 14.807.672.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: M.B. y M.S., abogados en ejercicio, inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 85.035 y 67.084, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: CENTRO DIAGNÓSTICO DOCENTE LAS MERCEDES, C. A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 26 de marzo de 2002, bajo el N° 38, Tomo 646-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: A.R., abogado en ejercicio, inscrito en Inpreabogado bajo el N° 11.115.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

La sentencia apelada, de fecha 04 de agosto de 2008, inserta a los folios 102 a 109, en su parte dispositiva, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN ALEGADA POR LA PARTE DEMANDADA. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, y en consecuencia, se condena a la demandada:

1) Prestación de antigüedad e intereses por un tiempo de servicios de 1 año, 5 meses y 10 días; 2) Vacaciones y bono vacacional no pagados, 2005-2006; vacaciones y bono vacacional fraccionados 2006-2007, utilidades no pagadas y utilidades fraccionadas; 3) indemnizaciones por despido injustificado, indemnización por antigüedad y sustitutiva del preaviso; sueldos no pagados de los meses de marzo, abril y mayo de 2006 a Bs. 2.900,00 cada mes.

Adicionalmente, condenó al pago de los intereses de mora.

La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que apela en cuanto a la indexación; solicita se reforme y se acuerde desde la notificación de la demandada.

La parte demandada expuso como defensa que la indexación no es desde ese momento sino desde que se ordena el cumplimiento de la sentencia.

La parte demandada –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso que se desvirtúa que existe relación laboral, en cuanto a los requisitos para que haya la relación laboral no fue demostrada la remuneración, los pagos que se trajeron no tienen relación de causalidad con lo alegado las fechas; no probó el horario, los pagos ni sobretiempos; se demostraron unas cosas y otras no; subsidiariamente solicitaron se revisen los cálculos realizados en la demanda; en el cálculo de los conceptos se incluyó el sobretiempo y no debe incluirse por cuanto en la sentencia se dijo que no existía; se alegó la prescripción por cuanto el actor manifestó que se separó por tres meses sin reclamar ningún recurso de estabilidad, por lo que se alega la prescripción de ese período hacia atrás, si en marzo de 2006 se fue, lo cual fue reconocido por ella, y se demandó en octubre de 2007 operó la prescripción y sobre este punto no se pronunció al respecto; la fecha final de no se demostró y fue negada por lo que también operó la otra prescripción; presentó una demanda de calificación de despido en la que desistieron y no puede ser una prueba en otro proceso de que fue despedida injustificadamente.

La parte actora expuso como defensa que se negó la relación de trabajo y la prestación del servicio; se probó la prestación del servicio y la relación de trabajo; existe una constancia de trabajo que no se atacó; a la declaración de los testigos se le dio fe; se desvirtuó la carga de la prueba por la forma de contestar la demanda; no se desvirtuó la relación laboral, la demandada no probó otro tipo de relación, no desvirtuó la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; los pagos no son carga del actor por ser hechos negativos; la sentencia si se pronunció sobre la prescripción pues se indicó que la relación de trabajo fue una sola sin ninguna interferencia y que había relación de trabajo; sobre la indemnizaciones por el despido al negar la demandada la relación de trabajo y quedar demostrada el despido no puede ser carga del actor; solicita se declare sin lugar la apelación de la demandada.

Cumplidas las formalidades legales se pronuncia este juzgador, previas las consideraciones siguientes:

La parte actora, en su escrito contentivo del libelo de la demanda, manifiesta que prestó servicios para la demandada desde el 15 de mayo de 2005 hasta el 25 de octubre de 2006, y reclama de la accionada el pago de los conceptos de antigüedad, días adicionales de antigüedad, bonos vacacionales no cancelados, vacaciones no canceladas, utilidades no canceladas, indemnización de preaviso, indemnización de despido, días feriados y de descanso, intereses de mora; pagos pendientes de salario marzo, abril y mayo de 2006 e intereses sobre prestaciones sociales. Adicionalmente reclama el pago de las costas procesales.

La demandada, por su parte, negó pormenorizadamente la existencia del vínculo de trabajo esgrimido por la accionante; negó que entre ellos existiera una relación de trabajo, ni de ninguna especie; no obstante, interpuso como defensa perentoria, para el caso de que el Tribunal del Trabajo concluyera en la existencia de una prestación de servicio, la prescripción de la acción.

De la forma como está contestada la demanda, negando todo tipo de vínculo o relación, y supletoriamente alegando la prescripción de la acción, corresponde a la parte actora demostrar la relación de trabajo, y de estar ésta comprobada a los autos, que la acción no prescribió. Además, le corresponde demostrar que trabajó en los días de descanso y en feriados, pues al tratarse de un hecho excepcional, que no está presente normalmente en las relaciones de trabajo, la demostración corresponde a la parte que alega tal circunstancia.

En la oportunidad procesal para ello –inicio de la audiencia preliminar- las partes hicieron uso de su derecho, promoviendo la parte actora documentales, informes, exhibición y testimoniales; las de la demandada consistieron en inspección judicial, exhibición voluntaria y testimoniales. El Tribunal de la primera instancia, por auto de fecha 08 de febrero de 2008 –folios 76 al 79- se pronunció admitiendo las pruebas, con excepción de la inspección judicial y la exhibición voluntaria promovidas por la parte demandada; a su vez, el a quo, acordó la comparecencia de las partes a los efectos de la declaración de parte.

Procede esta alzada con el análisis y valoración de las pruebas de autos, conforme las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba.

A los folios del 53 al 62 cursan en fotocopia actuaciones llevadas a cabo en una solicitud de calificación de despido –AP21-S-2006-003248- incoada por la actora contra la demandada, ambos de este juicio, las cuales se aprecian al no haberse impugnado, sin embargo sólo constan a las mismas las actuaciones del Tribunal y de la actora, no advirtiéndose actuaciones en las que estuviera la demandada, por lo que no aporta elementos probatorios en la presente causa.

Al folio 63 cursa constancia de trabajo de fecha 06 de octubre de 2006, consignada por la parte actora, la cual se aprecia al no haberse impugnado por la demandada en la oportunidad de la audiencia de juicio, además de haberse reconocido expresamente por su firmante cuando declaró como testigo, promovido por la accionada. Dicha constancia se expide en papel con membrete y sello húmedo de la demandada; y con firma de quien se identifica como Gerente Coordinador de Radiología.

Se lee en la constancia que la actora, para la fecha de la expedición de la misma, tenía dos años trabajando para la accionada, devengando un sueldo mensual de Bs. 3.000.000,00.

Al folio 64 se encuentra inserta una fotocopia de un cheque, consignado por la demandante, el cual no aparece extendido ni asoma pertenecer a la accionada, no siendo oponible a ésta.

Por lo que se refiere a la exhibición, la demandada no procedió conforme fue acordado por el Tribunal de la primera instancia, argumentando que no tenía los recibos porque no existían por lo que ella –la accionada- había promovido las pruebas de inspección ocular y de exhibición voluntaria de documentos. Sin embargo, al no haberse promovido la prueba de la manera indicada en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no pueden aplicarse las consecuencias jurídicas previstas en la disposición adjetiva mencionada en precedencia.

En efecto, señala el artículo 82 citado:

La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

La prueba fue promovida en los siguientes términos:

De conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, promovemos la prueba de EXHIBICIÓN, a cuyos fines pedimos al Tribunal que ordene a la demandada, para que en la oportunidad de la audiencia de juicio, exhiba y consigne los documentos que por mandato legal en su carácter de empleadora, está en la obligación de llevar y que se corresponden con los siguientes:

1. Los recibos de pago de salario de la trabajadora Y.S.,… de los años 2.004 a 2.006, ambos inclusive.

2. Los recibos de pago de utilidades correspondientes a los años, 2.004 a 2.006, ambos inclusive.

3. Los recibos de pago de vacaciones y bono vacacional correspondiente a los períodos: 2.004 y 2.006, ambos inclusive.

El objeto de la presente prueba, está destinado a demostrar al Tribunal si el patrono canceló los conceptos reclamados por nuestra representada con ocasión a la labor prestada.

Al no haberse acompañado la copia o suministrado los datos, al no exhibir, no hay elementos que dar por aceptados o ciertos, porque no fueron indicados en la promoción; la prueba no fue promovida conforme a derecho y no ha debido admitirse.

A los folios 93 al 97 cursa comunicación de fecha 12 de mayo de 2008, remitida por la empresa Banco de Venezuela, Grupo Santander al Tribunal a quo, en respuesta a información que le fuera solicitada; sin embargo no se aprecia el contenido de dicha información pues se refiere a una relación entre partes distintas a las del presente juicio, pues la parte demandada no está presente en la relación entre el que emite los cheques y el beneficiario de los mismos.

En la audiencia de juicio se tomó declaración a la ciudadana J.A., testigo promovido por la parte actora, y al ciudadano R.C., promovido por la parte demandada, siendo repreguntados por las respectivas contrapartes y por el a quo.

Manifestó la ciudadana J.A. que prestó servicios para la demandada, laborando de siete de la mañana a una de la tarde, de lunes a viernes, haciendo también guardias en sábados, domingos y noches; que trabajaba las guardias sábados y domingos, rotativos con los demás compañeros de trabajo, de acuerdo con la programación que hacían los que tenían que cubrir las guardias; que conoce a la actora por ser su compañera de trabajo en CDD (siglas de demandada); que la actora laboró con la testigo de siete de la mañana a una de la tarde, igualmente que hacía guardias; que la actora y la testigo trabajaban juntas en el mismo lugar; que le consta lo dicho porque trabajaba directamente con la demandante; que la testigo es técnico en radiología e imagenología, al igual que la demandante; que ellas –testigo y actora- estaban subordinadas al señor R.C., quien era el coordinador del área y también técnico en radiología e imagenología, y a su vez recibía órdenes del señor P.I.; que el señor Rafael (Cano) hacía el mismo trabajo que ellas; que el cheque para el pago lo hacían a nombre de R.C. y luego éste les pagaba a ellas; que a la testigo no le daban recibos y le pagaban en efectivo.

Al ser repreguntada contestó que trabajó para CDD desde mediados del año 2003 y se retiró en diciembre de 2005; que luego de retirarse no volvió más a CDD; que el señor P.I. le daba órdenes a R.C. en relación con el manejo de los equipos y de daba el pago para que R.C. le pagara a los trabajadores, entre las que estaban la testigo y la actora; que le pagaban un sueldo básico, más un cinco por ciento de la producción; que lo pagaban mensualmente; que el monto del cheque que le daban a R.C. era variable, dependiendo de la producción; que el monto del cheque lo distribuían entre los trabajadores, en sueldos y guardias; que la actora recibía mensualmente Bs. 700.000,00, más 5% de producción y las guardias; cuando la testigo estaba de guardia operaba equipos de resonador y tomógrafo; que en las guardias había un solo trabajador, salvo casos especiales; en los casos especiales quien llamaba a la testigo era el señor R.C.; que cuando ingresó como técnico radiólogo a la empresa la atendió F.F.; que no habló con las otras dependencias de la empresa para los asuntos de personal, porque lo hacían a través de R.C., el coordinador; que R.C. era quien señalaba el horario y las guardias; que en los casos de inasistencia lo comunicaba a R.C. y a P.I.; cuando algún trabajador no iba, el trabajo lo cubrían otros trabajadores; que se retiró de la empresa demandada por mal pago, lo cual comunicó a R.C. y R.G..

Al ser repreguntada por el Tribunal de la primera instancia manifestó que Itriago y Grimaldi eran gerentes; que cuando se fue no le pagaron prestaciones y no reclamó; que los equipos que operaba la testigo e.d.C.; que sabía que los equipos eran de la empresa porque todo lo que trabajaban iba para la empresa; que utilizaba como uniforme una bata sin logo de la empresa; que R.C. sí usaba bata con el logo de CDD; que las instrucciones, cambios de guardias, arreglos, los impartía R.C., por eso, dijo, era coordinador; que prestaba el servicio en el departamento de radiología; que no tenían llave del departamento, sino que les abrían cuando iban a trabajar; nunca le pagaron vacaciones sino puro sueldo.

Esta testigo es apreciada por esta alzada al no caer en contradicciones en sus dichos ni con las demás pruebas de autos, desprendiéndose de sus afirmaciones que la actora prestó servicios para la demandada, desempeñando funciones de técnico en radiología e imagenología, con un horario, recibiendo remuneración por el servicio prestado.

El ciudadano R.C., al formularle los particulares, contestó que conoce a la demandante; que la contrató para que le prestara un servicio; que la relación del testigo con la demandada es la prestación de servicios como técnico radiólogo; que contrata personal para operar los equipos; que el pago se lo hace la accionada emitiendo un cheque a su nombre, pagando de ese monto el personal que contrata para hacer la labor que él –el testigo- no puede hacer; que si un personal que contrata no asiste, le llama la atención, lo sanciona o no sigue trabajando; que al testigo le paga la administración de la demandada; que no ha enviado a otra persona para retirar los cheques; que si no le alcanzaba la cantidad del cheque para pagar los sueldos, lo buscaba en otra fuente, porque no podía dejar de pagar al trabajador; que realiza otras funciones para otras empresas; que para contratar las personas, solicita personal a otros compañeros; que le programaba las labores a los trabajadores; que debe garantizar a la demandada el servicio dentro de una horas determinadas, correspondiéndole a él –el testigo- asignar los horarios y personal; que en alguna oportunidad se presentaban casos especiales y él –el declarante- ubicaba al operador; que no tiene lista para la disponibilidad de operadores; que la actora trabajó para el testigo por un tiempo de un año; que el trabajo de la actora era continuo, pero a veces se suspendía por enfermedad o reposo de ésta; que el horario de la noche variaba según los requerimientos, de las 07:30 a 11:00, pero en otras clínicas donde prestaba servicios el testigo, el horario era de 24 horas; la diferencia entre el monto del cheque y el pago de los salarios era la ganancia para el testigo.

Al ser repreguntado respondió que mantuvo relaciones con la demandada como técnico radiólogo contratado; que la relación que tiene con la demandada es mercantil; que no tenía empresa mercantil constituida, registrada; que los equipos que operan son de la demandada; que el monto del cheque que recibía era variable, dependiendo del número de pacientes; a los trabajadores le ofrece trabajo sin salario fijo y los ingresos dependen del número de pacientes; que el testigo tiene que prestar un servicio eficiente frente a la clínica –la demandada- y tenía potestad para decirle a un trabajador si seguía o no prestando servicios; que conoce a la actora porque trabajó para él –el testigo-, solamente en la demandada; que emitió cheques a nombre de la actora por sus servicios en las guardias; que el testigo fue contratado para llevar el servicio y por ello contrata a otras personas porque no puede hacerlo solo; que diariamente, antes de su uso, hacía funciones de calibración o calentamiento de los equipos para poder operarlos; que no le pagó los derechos laborales a la actora porque nunca hubo un reclamo por parte de ella; que la demandada no suministra al testigo una partida para el pago de prestaciones, sino que él –el testigo- lo aparta de lo que le dan; que no tiene llave para entrar al Centro Diagnóstico Docente Las Mercedes, que abre la vigilancia; que no tiene la fecha exacta en la cual prestó servicios la actora, pero que fue de un año y medio; que le asignaban el horario y el equipo a manejar por la actora; que realizaba una actuación de intermediación entre el Centro Diagnóstico Docente y los trabajadores que contrataba; que la contratación de los trabajadores es verbal.

Fue repreguntado por el Tribunal de la primera instancia en relación con la constancia consignada por la parte actora –folio 63- reconociendo haberla firmado.

Este testigo también es apreciado por esta alzada al tener conocimiento de los hechos por haberlos presenciado, muchos de los cuales dependían directamente de él, desprendiéndose de sus dichos que la trabajadora prestaba servicios operando equipos propiedad de la demandada, recibiendo ésta el beneficio de la labor de la trabajadora, la cual cobraba a los pacientes; que la demandada por la labor de la trabajadora pagaba un monto que era entregado al testigo, para éste a su vez lo diera a la trabajadora; que la prestación del servicio en horas de jornada y en guardias se hacía de acuerdo a la necesidad de la demandada para atender a su clientela conformada por los pacientes que requerían del técnico radiólogo para las impresiones y el estudio correspondiente

No hay más pruebas por analizar y valorar.

Al respecto se observa:

Como primer punto a resolver está la afirmación de la parte accionante de que se considere la doctrina de casación –incluso aplicada por esta alzada- de declarar la corrección monetaria desde la fecha de la notificación de la demandada y no desde el decreto de ejecución, como decidió el a quo.

Ciertamente este Juzgado Superior en oportunidades –cuando ha estado vigente- ha aplicado la doctrina indicada por la parte accionante, pero dicha doctrina ha sido modificada en varias oportunidades y los tribunales de instancia se han acoplado a la vigente en cada oportunidad.

Por lo que se refiere a la corrección monetaria o la indexación, el Tribunal de la primera instancia, en el dispositivo del fallo, indicó que en caso de incumplimiento se ordenaba la corrección monetaria de conformidad con el contendido del artículo 185 de la Ley Adjetiva Laboral.

Sobre este punto se observa:

La extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Social, con ponencia de R.A.-Guzmán, en fecha 17 de marzo de 1993 acordó, por vía de doctrina de casación, la corrección monetaria, para ser calculada a partir de la finalización de la relación de trabajo; posteriormente se modificó el lapso a partir del cual se haría el cálculo, estableciéndolo a partir de la fecha de admisión de la demanda; luego se modificó nuevamente la oportunidad ubicándola en la fecha de la notificación, y así lo venía aplicando la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Este criterio ha sido totalmente modificado por la Sala de Casación Social. En fallo de fecha 15 de junio de 2006, la Sala, con ponencia del magistrado Alfonso Valbuena Cordero, expuso:

La norma anteriormente transcrita [se refiere al art. 185 LOPT], es clara en señalar que en el nuevo proceso laboral, la corrección monetaria o indexación procede sólo a partir de la ejecutoriedad del fallo y no desde la fecha de la exigibilidad del crédito, ni de la notificación del demandado como sucedía bajo el régimen procesal laboral anterior, por lo tanto, al ordenar la recurrida la corrección monetaria de la ‘suma debida’ desde la notificación de la demanda hasta la ejecución del fallo infringió por falta de aplicación el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

(resaltado en negrita del Juzgado Superior) (Ramírez & Garay, tomo 234, p. 857).

El anterior criterio ha sido ratificado por la citada Sala, en fallo de fecha 18 de diciembre de 2006, expediente R. C. N° AA60-S-2006-001217, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, así:

(...) y en segundo lugar, ya es conocido que en el proceso laboral vigente, que tiene sus bases en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de conformidad con el artículo 185 de dicho Texto Adjetivo Laboral, sólo opera la indexación a partir del decreto de ejecución hasta su materialización, cuando el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia (...)

(resaltado en negrita del Juzgado Superior).

Partiendo del hecho que la corrección monetaria se está aplicando a solicitud de parte o de oficio, puede inferirse que también se puede modificar a solicitud de parte o de oficio, se observa:

Este sentenciador, venía aplicando la doctrina de la Sala de Casación Social, a pesar de sostener que acordar la corrección monetaria en la forma que se venía aplicando –por la fase de sustanciación del proceso- no se traducía en violación por parte del Tribunal de la primera instancia del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues la Ley Adjetiva lo que hizo fue establecer la corrección monetaria en el lapso posterior a la ejecución del fallo –no suprimió lo que venía aplicando por doctrina en el régimen procesal laboral vigente el Tribunal Supremo de Justicia y los demás Tribunales de la República durante la sustanciación.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia de fecha 06 de diciembre de 2006 –expediente 06-0821- procedió, por solicitud de revisión, a anular un fallo de la Sala de Casación Social que acordó la corrección monetaria únicamente por el lapso establecido a partir del decreto de ejecución, señalando que la corrección monetaria debía calcularse por el tiempo transcurrido entre la admisión de la demanda y el pago efectivo de la obligación,

La Sala de Casación Social, acogiendo la doctrina sentada por la Sala Constitucional, en fallo de fecha 01 de marzo de 2007, por sentencia N° 252, dictada en el expediente Nº AA60-S-2006-001099, expuso:

(...) en cuanto a los intereses de mora, contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la sentencia definitiva, serán calculados a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela; y para la corrección monetaria, se ordena su cálculo a partir de la fecha de notificación de la demandada hasta la sentencia definitiva.

Posteriormente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallos de fechas 26 de junio de 2007 (sentencia N° 1408, expediente AA60-S-2007-000092), 28 de junio de 2007 (sentencia N° 1412, expediente AA60-S-2006-002120), 02 de agosto de 2007 (sentencia N° 1736, expediente AA60-S-2007-000096) y 18 de septiembre de 2007 (sentencia N° 1865, expediente AA60-S-2007-000260), entre los cuales se destaca el último mencionado, que sentó:

Se ordena la corrección monetaria del monto condenado a pagar, solamente si la demandada no cumpliere voluntariamente, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 [de] la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo.

(resaltado en negrita del Juzgado Superior).

Así, la Sala persiste en su criterio sobre la aplicación de la corrección monetaria –en los juicios iniciados luego de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo- a partir del decreto de ejecución de la sentencia, si la parte condenada no cumple voluntariamente con los términos del dispositivo en el lapso para ello –artículo 180 eiusdem.

No obstante lo expuesto, en fecha 15 de noviembre de 2007, la Sala de Casación Social, por sentencia N° 2307, dictada en el expediente AA60-S-2007-000883, con ponencia del magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, tratándose de un juicio iniciado luego de la vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sentó:

De igual forma, esta Sala ordena la corrección monetaria del monto que por concepto de prestaciones sociales fue condenada la demandada a pagar, desde la admisión de la demanda hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral del presente fallo, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquéllos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a las partes, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que se designará al efecto. Para la determinación del monto que resulte de la indexación ordenada, el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá oficiar al Banco Central de Venezuela a objeto de que envíe los índices inflacionarios correspondientes.

Pero en fecha 21 de noviembre de 2007, la citada sala, en fallo de fecha 21 de noviembre de 2007, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, expediente AA60-S-2007-000758, sentencia 2376, estableció:

Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Este año, en sentencia N° 188 de fecha 21 de febrero de 2008, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, la Sala de Casación Social estableció:

Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, y de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se condena la indexación de las cantidades ordenadas a pagar, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2°) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de decreto de la ejecución y hasta la fecha en la cual serán pagados estos conceptos.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 13 de marzo de 2008 –expediente AA60-S-2007-001082, sentencia 0285-, con ponencia del magistrado Juan Rafael Perdomo, señaló:

Asimismo se ordena la corrección monetaria de cada una de las pensiones de jubilación insolutas, computadas mes a mes, a partir de la ruptura del vínculo de trabajo -31 de marzo de 2003- hasta la ejecución del fallo, en virtud de la mora en su pago, ya que se generaron (...)

No obstante, advierte este sentenciador, que en el caso referido en última instancia, se hace alusión a la condenatoria de pensiones de jubilación, en cuyo caso, hasta tanto no sea ratificada o confirmada la doctrina para aplicación general, mantendremos el principio sobre el cómputo a partir del decreto de ejecución.

En fallo N° 381 de fecha 03 de abril de 2008, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, señaló:

En caso de incumplimiento voluntario del presente fallo, se ordena la corrección monetaria de los montos condenados, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En fallo N° 801 del 05 de junio de 2008, con ponencia de la magistrada Carmen Elvigia Porras De Roa, se estableció:

Igualmente, se ordena el cálculo de la corrección monetaria de las cantidades condenadas a pagar por la empresa, sólo en caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y será calculada por un experto nombrado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo que resulte competente.

Y en sentencia N° 1099 de fecha 08 de julio de 2008, con ponencia de la magistrada Carmen Elvigia Porras De Roa, se estableció:

De conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se ordena la corrección monetaria de las sumas condenadas, desde el decreto de ejecución de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, que será calculada mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices oficiales de inflación emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas.

De esta manera la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha del decreto de ejecución, a tenor de lo establecido en al artículo 185 mencionado en precedencia. Así se establece.

En cuanto a la cuestión de fondo, en el presente caso estamos frente a una evidente contradicción entre la parte actora, que alega la existencia de una relación de trabajo, y la parte demandada, que insiste en la ausencia de relación de trabajo, pues no le dio órdenes, no la supervisaba, no le pagó remuneración a la accionante.

Para precisar si efectivamente estamos ante una relación de trabajo de carácter subordinado, teniendo derecho la actora a las indemnizaciones que acuerdan la Ley a los prestadores de servicio, o si por el contrario, no hay vínculo de trabajo, debemos considerar el contenido de la Recomendación 198 de la Organización Internacional de Trabajo, conocida como “Recomendación sobre la Relación de Trabajo”, que señala en el punto “1 POLITICA NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES VINCULADOS POR UNA RELACIÓN DE TRABAJO”, N° 4 La política nacional debería incluir, por lo menos , medidas tendentes a:

b) luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas, en el contexto de, por ejemplo, otras relaciones que puedan incluir el recurso a otras formas de acuerdos contractuales que ocultan la verdadera situación jurídica, entendiéndose que existe una relación de trabajo encubierta cuando un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica, y que pueden producirse situaciones en las cuales los acuerdos contractuales dan lugar a que los trabajadores se vean privados de la protección a la que tienen derecho.

En los numerales 13, 14, 15 y 16 de dicha Recomendación se hace las debidas determinaciones, referentes a la prestación del servicio, remuneración, competencia, Inspección y vigilancia, atención a las ocupaciones desempeñadas en buena proporción por mujeres trabajadoras, entre otros aspectos.

Esta Recomendación –suscrita por Venezuela- constituye el origen al llamado test de laboralidad de A.S.B. y a las incorporaciones a esa tesis por la Sala de Casación Social.

En tal sentido, la Sala de Casación Social, en fallo de 06 de diciembre de 2005, sentó:

Así, es suficiente la prestación personal de un servicio, para que se presuma la existencia de un contrato de trabajo entre quien presta el mismo (trabajador) y quien lo recibe (patrono); ésta presunción no es absoluta, pues admite prueba en contrario, es decir, puede quedar desvirtuada mediante elementos probatorios que demuestren que el servicio se presta bajo condiciones que no se enmarcan dentro de una relación de trabajo, considerando necesario advertir que tales pruebas deben versar sobre hechos concretos, que lleven a la convicción del juez sobre la naturaleza no laboral de la relación y que no sólo deben fundarse en manifestaciones formales de voluntad entre las partes.

En tal sentido, los elementos que conceptúan una relación jurídica como de índole laboral, conforme a nuestro ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial de esta Sala, son la prestación de servicios por cuenta ajena, la subordinación y el salario, por lo que al verificarse estos elementos en una relación jurídica indistintamente del sistema formal de concreción del vínculo, estaremos en presencia de una relación de trabajo.

Asimismo, se ha consagrado dentro de la doctrina imperante, las directrices que en materia laboral corresponde seguir a los jueces para determinar cuándo se está o no, en presencia de una relación laboral.

Para ello, la Sala en la referida sentencia N° 489, de fecha 13 de agosto de 2002 (caso: M.B.O. de Silva contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia, Colegio de Profesores de Venezuela), estableció un inventario de indicios que permiten determinar la naturaleza laboral o no de una relación jurídica, indicando:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

a) Forma de determinar el trabajo (...)

b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (...)

c) Forma de efectuarse el pago (...)

d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (...)

e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (...);

f) Otros: (...) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (...) la exclusividad o no para la usuaria (...).

. (A.S.B., Ámbito de Aplicación del Derecho del Trabajo, Ponencia del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Caracas-Venezuela 6-8 de mayo de 2002. Pág. 22).

Ahora, abundando en los arriba presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

a) La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

b) De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

c) Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación de servicio.

d) La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar;

e) Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena (...).

De acuerdo con las pruebas de autos, quedó demostrado que la actora cumplió funciones como técnico radiólogo en beneficio de la demandada, con los elementos de la demanda, que la actora recibía su pago de lo que la demandada pagaba al ciudadano R.C., que éste programaba el trabajo de manera que la demandada pudiera obtener el beneficio del mismo; se pretendió encubrir una actividad laboral subordinada, pretendiendo descargar la responsabilidad patronal en otra persona, que a su vez también pudiera ser trabajador de la demandada; todo se hacía siguiendo las instrucción de la accionada –propietaria de todos los bienes para generar el beneficio-, tratando de encubrir una relación de carácter típicamente laboral.

Nuestra legislación –constitucional y legal- se ha ocupado de resolver esta situación cuando en el literal 1 del artículo 89 constitucional o en el artículo 2 de la ley adjetiva, se considera como un principio la prelación de la realidad sobre las formas o apariencias, o la prioridad de la realidad de los hechos.

Consecuente con lo expuesto forzoso resulta concluir que en el presente caso existió un vínculo de trabajo, donde la actora era la trabajadora y la demandada la empleadora, aunque ésta utilizara a un tercero para aparentar otra situación, pues la labor se prestó por cuenta y beneficio de la accionada, debiendo ésta responder por los derechos laborales de la trabajadora, surgidos con ocasión de la prestación del servicio.

Por virtud de la existencia de la relación de trabajo, y de que la demandada negó los conceptos y montos reclamados por sostener la ausencia o falta de relación de trabajo entre ambas, quedando demostrado lo contrario, resulta procedente acordar a favor de la trabajadora, considerando que la relación transcurrió desde el 15 de mayo de 2005 al 25 de octubre de 2006 –por un tiempo de un año y cinco meses- los conceptos y montos siguientes: antigüedad de acuerdo con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario de cinco días por mes, a partir del cuarto mes inclusive, con base al salario devengado en cada período a cuantificar; intereses sobre las prestaciones sociales; vacaciones y bono vacacional por el lapso 15 de mayo 2005 a 15 de abril 2006; vacaciones y bono vacacional fraccionado por el lapso 15 de mayo 2006 a 15 de octubre 2006 –cinco meses-; utilidades no pagadas y las fraccionadas; indemnización por despido injustificado equivalente al salario de 30 días; indemnización sustitutiva del preaviso equivalente al salario de 45 días y salarios correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo de 2006 por el reposo de maternidad, todo lo cual será cuantificado por experticia complementaria al presente fallo, quedando confirmado el fallo apelado y sin lugar la apelación interpuesta por la parte demandada. Así se establece.

El a quo negó la procedencia de los conceptos de día adicional de antigüedad, por no haber trascurrido completo el segundo año de servicios; así como los salarios reclamados en el trabajo efectuado en días de descanso y feriados, al no haber demostrado la actora que fueron trabajados, estando obligada a su comprobación por efectos de la carga de la prueba indicada en precedencia. Este sentenciador comparte el criterio expuesto por la demandada sobre estos puntos –día adicional de antigüedad y salario por trabajo en días de descanso y feriados-, en cuyo caso también se confirma en este sentido, el fallo recurrido, resultando improcedente la apelación interpuesta por la parte accionante. Así se decide.

Estando demostrada a los autos la existencia de la relación de trabajo, procede esta alzada a pronunciarse sobre el alegato de prescripción alegado por la parte demandada, en el supuesto que se declarara el vínculo de trabajo.

Al respecto se observa:

Menciona la representación judicial de la parte demandada que propuso la defensa de prescripción partiendo de dos momentos diferentes; se lee en su escrito contentivo de la contestación de la demanda –folio vuelto del 70-:

En este mismo orden de ideas, y en el supuesto negado que el Tribunal de la causa considere la existencia de una relación laboral entre mi representada y la demandante; pido, sean observadas sus características respecto de la fecha de finalización de la supuesta relación laboral, de resultar en el proceso; de tal manera que solicito de ser superior al lapso de un año el transcurso desde esa fecha al 08 de Octubre de 2007, sea declarada la Prescripción y por tanto la improcedencia de la demanda.

A todo evento, y en el supuesto negado, que el Tribunal de la causa considere la existencia de una relación laboral entre mi representada y la demandante; acuerde la prescripción de la acción por lo que corresponda a todo tiempo precedente al mes de abril del 2006, por cuanto y como se explica supra, la demandante confiesa la ruptura de la relación laboral en esa oportunidad, considerando el transcurso de más de un año hasta que formalizó la reclamación en el mes de Octubre del 2007.

De la forma como la accionada propone su defensa perentoria, no aceptando la fecha de finalización alegada por la demandante, sino ofreciendo otras, asume la carga de demostrar la fecha de finalización de la relación de trabajo. No consta en autos que la empleadora cumpliera con su carga procesal, por lo que se tendrá como cierta la fecha indicada por la demandante, cual es el 25 de octubre de 2006.

El artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios.

De acuerdo con las actas procesales, la relación de trabajo transcurrió hasta el día 25 de octubre de 2006, por lo que la prescripción operaría el 25 de octubre de 2007.

Consta a los autos –folio 30- que la acción se interpuso el 03 de octubre de 2007, esto es, antes de operar la prescripción, por lo que tiene aplicación el contenido del literal a) del artículo 64 eiusdem, que dice:

La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

a) Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

(...).

De esta forma que la demandante dispone de dos meses más para proceder a la notificación de la demandada, a vencerse, entonces, el 25 de diciembre de 2007.

Al folio 37 consta que la demandada fue notificada el 16 de octubre de 2007, en cuyo caso no operó la prescripción alegada por la demandada. Así se concluye.

Por aplicación al contenido in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se condena a la demandada al pago de los intereses de mora, a calcular desde el día siguiente a la finalización de la relación de trabajo –finalizó el 25 de octubre de 2006- hasta la fecha que se decrete la ejecución del fallo. Los intereses de mora se calcularán con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, conforme lo dispuesto en el artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo. Este acuerdo de intereses de mora no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Por las razones expuestas, este Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandante; SIN LUGAR la apelación ejercida por la parte demandada; PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana Y.S.S. contra la empresa Centro Diagnóstico Docente Las Mercedes, C. A., partes identificadas a los autos condenándose a ésta a pagarle a la trabajadora los conceptos de antigüedad de acuerdo con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario de cinco días por mes, a partir del cuarto mes inclusive, con base al salario devengado en cada período a cuantificar; intereses sobre las prestaciones sociales; vacaciones y bono vacacional por el lapso 15 de mayo 2005 a 15 de abril 2006; vacaciones y bono vacacional fraccionado por el lapso 15 de mayo 2006 a 15 de octubre 2006 –cinco meses-; utilidades no pagadas y las fraccionadas; indemnización por despido injustificado equivalente al salario de 30 días; indemnización sustitutiva del preaviso equivalente al salario de 45 días y salarios correspondientes a los meses de marzo, abril y mayo de 2006 por el reposo de maternidad, a ser cuantificados por experticia complementaria, a se practicada con el siguiente fundamento: 1.- La experticia se llevará a cabo con un experto designado por el Tribunal encargado de la ejecución. 2.- El experto considerará que la relación de trabajo se inició el 15 de mayo de 2005 y finalizó el 25 de octubre de 2006, por despido sin justa causa. 3.- El experto considerará que la trabajadora devengó un salario de Bs. 700,00 desde su inicio hasta el mes de septiembre de 2006 y Bs. 3.000,00 en el mes de octubre de 2006. 4. El experto calculará la antigüedad de acuerdo con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón del salario de cinco días por mes, a partir del cuarto mes inclusive, con base al salario devengado en cada período a cuantificar, más la alícuota por utilidades y bono vacacional. 5.- El experto calculará la indemnización por despido injustificado, equivalente al salario de 30 días, y la indemnización sustitutiva del preaviso, equivalente al salario de 45 días, con base al último salario devengado, más la alícuota por utilidades y bono vacacional. 6.- El experto calculará las vacaciones vencidas y fraccionadas, con base a 15días de salario por año; y el bono vacacional vencido y el fraccionado con base a siete días para el primer año y el promedio que corresponda por la fracción, todo de acuerdo con el último salario devengado. 7.- El experto calculará las utilidades vencidas y las fraccionadas con base a 15 días de salario por año, de acuerdo con el salario devengado en cada oportunidad. 8.- El experto calculará los intereses sobre prestaciones sociales de acuerdo con la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela y el contenido del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. 9.- El experto cuantificará el salario de los meses de marzo, abril y mayo de 2006, de acuerdo con el monto del salario para esas fechas. 10.- el experto calculará los intereses de mora de la forma anotada en la parte motiva de este fallo. 11.- La demandada suministrará al experto la información que éste le requiera para hacer los cálculos, en el entendido que de no hacerlo, o hacerlo de manera incompleta o falsa, el experto hará sus cálculos con la información suministrada por la actora en el libelo de la demanda. 12.- Los honorarios profesionales del experto son por cuenta de la demandada.

Se confirma el fallo apelado. Se condenan recíprocamente a las partes a las costas del recurso, a tenor de lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Cuarto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidós (22) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008).

EL JUEZ

JUAN GARCÍA VARA

LA SECRETARIA

XIOMARA GELVIS

En el día de hoy, veintidós (22) de octubre de dos mil ocho (2008), se publicó el presente fallo.-

LA SECRETARIA

XIOMARA GELVIS

JGV/xg/mb.-

ASUNTO N° AP21-R-2008-001276