Decisión de Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 15 de Noviembre de 2010

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha veintitrés (23) de noviembre de dos mil nueve (2009), por ante el Juzgado Superior (Distribuidor) Primero de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contentivo del Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial (Remoción- Retiro), por la ciudadana Y.C.O.C., titular de la cédula de identidad Nº V- 15.357.142, actuando en su propio nombre y representación, contra la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital; recibido en este Tribunal en fecha veinticinco (25) de noviembre del año dos mil nueve (2009), previa distribución de causas, quedando signada bajo el Nº 2009- 978.

En fecha 30 de noviembre de 2009, este Órgano Jurisdiccional dictó auto mediante el cual admitió el recurso interpuesto; posteriormente se practicaron la citación y notificación ordenadas; el día 30 de noviembre del mismo año este Tribunal dicto sentencia interlocutoria, mediante la cual se niega la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. En fecha 12 de agosto de 2010, la representación judicial de la parte querellada dio contestación al recurso y consignó el instrumento poder que le acreditaba su cualidad como apoderado actor del querellado.

El quince (15) de julio de 2010, fue fijada la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, la cual se llevó a cabo el veinte (20) de julio de dos mil diez (2010), dejándose constancia en acta que sólo compareció la representación judicial de la parte querellada. En dicho acto la juez acuerda la apertura el lapso probatorio solicitado por la parte compareciente, conforme a lo previsto en el artículo 26 Constitucional, posteriormente la parte querellante hizo uso de tal derecho y consigno el escrito de pruebas.

En fecha 05 de agosto de 2010, el Tribunal emitió pronunciamiento sobre la admisibilidad de los medios probatorios promovidos por la parte querellante. Posteriormente el 22 de septiembre de 2010, el Tribunal fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, la cual tuvo lugar el 30 de septiembre de 2010, a cuyo acto asistieron los representantes legales de ambas partes. Finalmente el 14 de octubre del año que discurre se dictó la dispositiva del fallo, en la que se resolvió declarar SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

El 28 de octubre de 2010, este Tribunal dicto auto, mediante el cual difiere para dentro los diez (10) días de despacho siguientes, computados a partir de la presente fecha exclusive, la publicación de extenso del fallo.

Cumplidos los tramites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II

RATIO DECIDENDI

Se observa que el thema decidendum del caso sub examine se circunscribe a la pretendida nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 585, fechada diecisiete (17) de agosto de 2009, suscrita por el Dr. C.A.C.D. (E) de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, mediante la cual resolvió remover y retirar del cargo de Jefe de Unidad de Asentamientos Urbanos Populares, a la hoy querellante ciudadana Y.C.O.C., ut supra identificada.

Así pues, vistos los alegatos, argumentos y defensas explanados por la parte querellante durante el desarrollo del proceso, así como los elementos probatorios cursantes a los autos, vale decir, en el expediente judicial, los cuales se dan aquí por reproducidos, de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 104 y artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta Juzgadora pasa a esclarecer la controversia, en los términos siguientes:

Denuncia la recurrente en su escrito libelar, que el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 585 de efectos particulares y de carácter restrictivo se encuentra viciado de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en el artículo 19, ordinal 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, así como por el vicio de falso supuesto por habérsele considerado como de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas, se hace necesario indagar sobre la naturaleza de los cargos de la administración pública, para converger los efectos jurídicos del punto objeto de análisis y así tenemos que:

Los funcionarios públicos son los titulares de los Órganos que ejercen una función representativa al servicio de las entidades estatales, estos son de dos tipos, a saber, “de carrera” o “de libre nombramiento y remoción”; los primeros, son aquellos quienes, habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de un nombramiento, prestan servicio remunerado y con carácter permanente, en tanto que los funcionarios de libre nombramiento y remoción, son aquellos que pueden ser nombrados y removidos libremente sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ejercer dos tipos de cargos tales como el de “alto nivel”, que son los que tienen carácter de dirección política, planifican y programan, orientan y dirigen la actividad gubernamental y los “cargos de confianza”, que son aquellos que por la índole de sus funciones requieren de un alto grado de confidencialidad.

En consecuencia, se puede establecer una diferencia fundamental entre estas dos (2) categorías de funcionarios que consiste en la estabilidad funcionarial de la que gozan aquellos cargos calificados como “de carrera” que no beneficia a los funcionarios calificados como “de libre nombramiento y remoción”.

Ahora bien, la diferencia fundamental de los dos tipos clásicos o convencionales de funcionarios públicos es la relativa al grado de estabilidad en el cargo que posee cada funcionario al servicio de la Administración, se trate de estabilidad absoluta o de estabilidad relativa.

La reiterada Jurisprudencia sostiene que los juicios de estabilidad laboral absoluta fueron concebidos para procurar permanencia y continuidad del funcionario en las relaciones de trabajo, requiriéndose para su retiro, la calificación de su conducta en una causal destitutoria. La estabilidad in commento tiene como propósito mantener en términos relativos, los niveles de ocupación de la mano de obra activa y logros de la capacitación, pero precisamente lo que se trata de evitar es el retiro del funcionario en forma injustificada. Antagónicamente la inamovilidad laboral es aquella que tiene por finalidad garantizarle al trabajador el derecho que tiene a ser reincorporado en el cargo del cual fue privado por su patrono sin la aprobación de la autoridad administrativa, garantizando a la persona beneficiaria de ella, sólo una indemnización por retiro o por despido por causas imputables al patrono, o que sea privado de su empleo por causas ajenas a su voluntad.

Debe indicar esta Sentenciadora que para los funcionarios públicos no rige la inamovilidad del trabajador, sino la estabilidad en el cargo, salvo para aquellos funcionarios que sean de libre nombramiento y remoción.

Con relación al derecho a la estabilidad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 93, debe quien suscribe el presente fallo, precisar que el mismo no es un derecho absoluto, sino que está sujeto a especificaciones y presupuestos establecidos en la ley, de allí que gocen de estabilidad en el trabajo sólo aquellos funcionarios catalogados de carrera, y no beneficia a los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas y por cuanto la accionante pretende, la nulidad absoluta del acto, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y por haber incurrido en falso supuesto por considerársele de libre nombramiento y remoción, este Tribunal estima necesario remitirse al contenido del acto impugnado y al efecto observa, que la hoy querellante, ocupaba el cargo de Jefe de Unidad de Asentamientos Urbanos Populares, adscrito a la Dirección de Gestión General de Infraestructura, catalogado por la Administración como de libre nombramiento y remoción.

Ahora bien, cuando un cargo es catalogado como de libre nombramiento y remoción, la permanencia que tiene el funcionario en dicho cargo, se encuentra condicionada a la potestad discrecional del superior, y que para su remoción y retiro del mismo no es necesario un procedimiento administrativo.

Al respecto con referencia a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo; se debe indicar además, que en la clasificación de los cargos de libre nombramiento y remoción deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, ya que mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el Artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 eiusdem.

No basta así, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, ni que sea considerado como de “grado 99”, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Así, no depende de lo extenso de la argumentación sostenida en el acto que se entienda satisfecha la obligación de motivar el acto, sino de lo preciso que pueda ser para que el acto especifique las razones tanto de hecho como de derecho por las cuales se dictó. En casos como el de autos, que se refieren al retiro de un funcionario por considerar su cargo como de confianza, debe informarse en el acto cuales son las funciones que desarrolla la funcionaria (que se logra a través de un Registro de Información del Cargo) para encuadrarlo en algunos de los supuestos previstos en la ley.

Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la regla está prevista en cuanto se refiere a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular y la determinación del porcentaje de dichas funciones para determinar que la actividad comprende “principalmente” las funciones que lo califican como de confianza.

Por ello, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo demostrar la Administración que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar que la funcionaria ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en que consiste tal confidencialidad.

En el caso concreto de determinarse que el cargo desempeñado por la querellante era de libre nombramiento y remoción, resultarían improcedentes en derecho los vicios imputados, ya que la permanencia en cargos como los descritos se encuentra supeditada a la voluntad del superior.

Para ello, se hace necesario verificar las funciones inherentes al cargo que desempeñaba la querellante, cuyas actividades se encuentran especificadas en el Registro de información de Funciones, mencionado en la Resolución N 585 hoy objeto de impugnación. Así las cosas, encontramos que las actividades desplegadas por la querellante, según se desprende del referido acto, son las siguientes:

1. - Ejercer la coordinación de las actividades programadas en el plan operativo anual a ser ejecutadas.

2. - Establecer lineamientos y directrices al personal subordinado en la ejecución y cumplimiento de las acciones operacionales programadas para el presente ejercicio fiscal por la Dirección de adscripción, cumplir con las normas de procedimientos señalados en el Reglamento Interno de la Alcaldía del Municipio Libertador.

3. - Supervisar y coordinar al personal subordinado al cargo que ocupa.

En este sentido, la Ley del Estatuto de la Función Pública, como ya se dijo antes, establece y define las categorías de los cargos de libre nombramiento y remoción, separándolos en cargos de alto nivel y cargos de confianza, el primero por la denominación del cargo, y el segundo por las funciones ejercidas, las cuales deben demostrarse que corresponden al cargo y que efectivamente son ejercidas por el funcionario cuyo cargo es calificado como de libre nombramiento y remoción y además, debe recalcarse que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario.

Ahora bien, disgrega la recurrente en su escrito libelar que el acto administrativo impugnado, esta viciado de nulidad absoluta, en atención a lo dispuesto en los artículos 19, numeral 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 30 y 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, incurriendo a su decir, en falso supuesto de derecho al aplicarse la norma jurídica que la cataloga como de libre nombramiento y remoción.

Así las cosas debe indicar este Tribunal que en aquellos casos en los que los funcionarios desempeñen un cargo de libre nombramiento y remoción, estos pueden se removidos y retirados sin procedimiento alguno, es decir, no se le debe tramitar un procedimiento contradictorio, por cuanto no se trata de una sanción sino de una decisión sujeta a la potestad discrecional del jerarca, tal como se indicara precedentemente.

En el caso de marras, considera esta juzgadora que las funciones descritas en el acto administrativo impugnado, son verdaderamente propias a la naturaleza de un cargo de libre nombramiento y remoción, toda vez que revisten un alto grado de confidencialidad y dirección, por lo que al ser así, debe considerarse que si la querellante cumplía las mismas, podía ser removida y retirada del cargo sin procedimiento alguno y que aún cuando la afectada se opone a dicha calificación, la misma no desvirtuó ni demostró nada que permitiera refutar tales funciones, en razón de lo cual este Tribunal debe considerar que efectivamente la misma ocupaba el cargo descrito y cumplía las labores antes reseñadas, motivo para desechar la denuncia de falso supuesto, y así se declara.

En efecto, corre inserto al folio Nros.18 y 19 del expediente judicial, Resolución N° 585, fechada 17 de agosto de 2009, suscrita por el Dr. J.R.G., en su carácter de Alcalde del Municipio Bolivariano Libertador, dirigida a la hoy querellante, mediante la cual se resolvió removerla y retirarla del cargo por ella ostentado, en vista de ser catalogada como de libre nombramiento y remoción. Ahora bien, no pasa desapercibido por esta sentenciadora que de la revisión efectuada a los antecedentes administrativos de la hoy querellante, no se constató el cumplimiento formal que establece la Constitución para ingresar a la Administración Pública (concurso público), que en todo caso, le generaba el derecho de ser reubicada en un cargo por ser funcionaria de carrera. Por lo que al no haber participado en ningún concurso público la Administración podía bajo su potestad discrecional retirarla sin mayores limitaciones.

Por otra parte se constató, que la Administración en la oportunidad de retirarla del cargo, le indicó los recursos, lapsos y autoridades ante las cuales podía recurrir de la decisión en commento, de considerar que habían sido lesionados sus derechos legítimos, personales y directos, ello a fin de asegurarle su legítimo y constitucional derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que quien aquí suscribe, concluye que la Administración actuó apegada a la ley, ya que cumplió con el deber de motivar su actuación, indicándole a la recurrente las funciones específicas por las cuales hacían encuadrarla en la calificación de libre nombramiento y remoción, así como de señalarle los recursos de los cuales disponía para impugnar el veredicto administrativo.

Con fundamento a las consideraciones anteriores, resulta forzoso para este Órgano Jurisdiccional declarar Sin Lugar la querella funcionarial interpuesta por la ciudadana Y.C.O.C., antes identificada, en contra de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital. Y así se declara.

III

DECISIÓN

Cumplidos los trámites procedimentales establecidos en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo la oportunidad legal para dictar el dispositivo del fallo en la presente causa, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con Sede en Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley resuelve: