Decisión nº 197 de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 30 de Marzo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 30 de Marzo de 2009

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-O-2009-000004

ASUNTO : LP01-O-2009-000004

PONENTE: ABOG. D.A. CESTARI EWING

ASUNTO: Recurso de A.C. interpuesto el abogado JESÚS BRICEÑO FERNÁNDEZ, Defensor Público Penal N° 04, actuando en representación de los imputados YESSI NEIZARY UZCÁTEGUI GONZÁLEZ y NELYEL D.H.P., contra la decisión emitida por el Juez de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictada en fecha 06-02-2009.

ARGUMENTOS DEL RECURSO

Con fundamento en los artículos 27 Constitucional, y artículos 1 y 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales (en los sucesivo LOASDGC), interpuso la defensa recurso de A.C. contra la decisión emitida por el Juez de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, mediante la que fue decretada la privación de libertad contra los imputados, por el delito de asalto a vehículo de transporte colectivo. Como fundamento de su acción, alegó el recurrente:

(…) En fecha 3 de Febrero del año 2009, se realizó la Audiencia de calificación de aprehensión en flagrancia por ante el Tribunal sexto de control de esta entidad federal. Una vez abierto el acto, el Ministerio Público: “solicitó: 1.- Se decrete la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Yessi Neizary Uzcategui (sic) González y Nelyel D.H.P.; de conformidad co (sic) lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

Vista la exposición del Ministerio Público, la Defensa hizo su función, manifestando que no existía elementos indirectos ni directos para privados de su libertad, pues no existía tampoco el reconocimiento en Rueda de individuos, que no existía la solicitud del Ministerio Público de la orden de allanamiento, tampoco la causa, denuncia, es decir no existía el más mínimo elemento criminalístico para señalar a mis representados. También expresé que el lapso de las cuarenta y ocho (48) horas había vencido.

Sin embargo con fundamento al espíritu del artículo 373 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución Nacional, suspendió la presente audiencia y procedió a fijada para el día 04-02-2009, a las 9:30am. Oficiándose con carácter urgente al Tribunal Quinto de Control a fines de que remita las actuaciones a las cuales hizo mención el fiscal.

Llegado el día fijado por el Tribunal, 4 de Febrero, el Tribunal se constituyó el Tribunal sexto de control, dando apertura al mencionado acto y se le otorgó la palabra de nuevo al Ministerio Público, solicitando los mismos puntos descritos en la audiencia del día anterior. En el mismo sentido se le dio el derecho a los detenidos, quienes en forma concordante manifestaron que tuvieron la presencia del Abogado de su confianza ni una persona de confianza para el acto del allanamiento, que no sabían que existía una investigación en su contra, que jamás el Ministerio Público les informo (sic) de la existencia de alguna denuncia en contra de ellos, que en la rueda de reconocimientos no conocieron a su defensor, que le habían cancelado los honorarios profesionales a un profesional del Derecho pero que no le informaron para que éste asistiera, que no pudo entrevistar con el defensor del acto de reconocimiento, que no le informaron el motivo por el cual serian (sic) expuestos a un reconocimiento. De seguidas se le otorgó la palabra a la defensa quien solicitó y expuso los fundamentos de nulidad de la orden de allanamiento y del reconocimiento en rueda de individuos, actuaciones estas, por el cual se encuentran procesados y privados de libertad los ciudadanos antes descritos (…)

(…) La pregunta que se hace la defensa es, el soporte? (sic), dónde consta la orden de inicio? (sic), ¿de dónde salió los nombres de estos ciudadanos? Su dirección? (sic) Dónde consta información en contra de ellos? (sic) Sólo puede ser, si existe una investigación y los mismos hayan sido citados e informados del hecho y estos hayan declarado junto a sus defensores de confianza. Pues al no tener información de la existencia de una investigación en su contra, se le ha negado el derecho a defenderse, a la información, al acceso a las actas de la presunta investigación, presentar diligencias para desvirtuar los señalamientos; todo proceso o acto es nulo. De tal manera al obviar estos principios no puede haber allanamientos, pues esta institución solo es dable en la fase de investigación y con las garantías exigidas en la norma adjetiva, así mismo ocurre con la rueda de individuos. Más aun en este último acto, se debe informar el motivo por el cual se le va someter a reconocimiento, pero además, en todo caso, se le debe preguntar si tiene o no defensa privada, a fin de éste pueda seleccionar su Abogado de confianza y más allá, permitírsele, comunicarse con él. Sin embargo esto tampoco paso, según lo dicho por ellos, siendo procedente a criterio de esta defensa solicitar con en efecto lo solicitó la nulidad del acto de reconocimiento.

También la Defensa hizo la observación, en cuanto que, existe una circular que prohíbe los Abogados entrevistarse con sus defendidos en los calabozos, celdas o depósito, que se encuentran dentro de la estructura del Circuito Judicial, aun cuando uno de mis representados le manifestó al ciudadano Juez que tenía como Abogado a los Koteiche, inclusive señaló que ya le habían cancelado. Lo normal, lógico y legal, era que se habilitara una de la salas e imponerlo e infórmale (sic) y oído, más cuando dicho acto se realizó un día Domingo (…)”.

Alegó adicionalmente el recurrente en amparo:

(…) La Doctrina Penal y procesal Penal del Ministerio Público, viene sosteniendo que “las actuaciones caracterizadas por la ausencia de notificación al Ministerio Público y obviándose la orden de inicio de investigación, además de la orden del tribunal para efectuar visita domiciliaria, previa solicitud de quien dirige la investigación, compromete los principios del debido proceso y la presunción de inocencia, por paréate de los funcionarios policiales actuantes” (…)

Se observa de las tres (3) causas (Orden de Allanamiento, Rueda de reconocimiento, la de la Audiencia para calificar la flagrancia y privación de libertad) la ausencia de señalamiento directos como indirectos en contra de mis representados, el soporte para dar apertura a la orden de inicio de investigación, menos aun, para impulsar el allanamiento y el reconocimiento en rueda de individuos (…) sin embargo, el Ministerio Público pretende dar inicio a la investigación con la solo orden de allanamiento, obviando lo esencial, la base de investigación. Al actuar los funcionarios policiales sin orden de inicio, éstos, han sustituido al Ministerio Público y en materia de sustituciones la Constitución a expresado que toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos (…) Incuestionablemente, a la luz de derecho no existe, denuncia en contra de los ciudadanos ya identificados, no existe dirección para ubicados, no existe nombre de su identificación, simplemente ciudadanos Jueces de esta Instancia, por no hubo fase de investigación, no hubo orden de inicio de investigación, mal entonces podría acordársele la orden de allanamiento y el reconocimiento en rueda de individuos, actuaciones éstas que son propias de la fase de investigación y surgen de ella.

…omissis…

Al observar la situación que hoy esta viviendo mis patrocinados, tantas veces nombrados, tenemos:

1.- Denuncia, en razón que al no existir denuncia en contra de ellos y por ende ausencia de la orden de inicio de la investigación fiscal, se le han cercenado la garantía de una investigación objetiva, imparcial y apegada a derecho, presunción de inocencia, el derecho a defenderse y en general el debido proceso.

3.- Denuncia, al no existir orden de inicio de investigación, no es dable la solicitud de la orden de allanamiento. Que además tampoco tuvo asistidos por un abogado ni persona de confianza. Violando así el propósito del artículo 210 del Código Adjetivo.

4.- Denuncia, que al no existir investigación, no es posible rueda de reconocimiento ni prueba anticipada.

5.- Denuncia, que con la sola autorización de orden de allanamiento, no se puede abrir una causa o investigación y menos solicitar la flagrancia de su aprehensión.

6.- Denuncia, que el Tribunal sexto de control, no tiene facultad para suspender la audiencia para calificar la aprehensión en situación de flagrancia.

7.- Denuncia, que los aprehendidos fueron privados por espacio superior del lapso legal por parte del Ciudadano Juez, sin motivo alguno.

Denuncias éstas que hacer ser revisadas por esta honorable Corte de Apelaciones de esta ciudad, pues como se desprende existe graves irregularidades que podría causar graves daños a los ciudadanos YESSI NEIZARY UZCATEGUI GONZALEZ y NELYEL D.H.P., como se desprende todas estas denuncias, las cuales colisionan con los principios constitucionales y legales venezolano. De lo aquí expuesto, narrado, motivado, razonado y fundamentado, es la violación flagrante y extravagante de los derechos y garantías, además del Debido Proceso que le fueron cercenado a los referidos ciudadanos, en fundamento a los derechos que le asisten, es procedente apelar a los artículo 26, 27, 49 Y 51 de la Constitución, aunado al espíritu de los artículos 1 y 4 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales (…)

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Finalmente el recurrente pide que esta alzada, obrando en sede Constitucional, declare con lugar la acción de amparo interpuesta, ordene la nulidad absoluta de todas las actuaciones de investigación, y se acuerde a favor de sus defendidos una medida cautelar menos gravosa.

DE LA SENTENCIA CUESTIONADA

En fecha 06-02-2009, el Tribunal de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, publicó decisión interlocutoria, por la que calificó la aprehensión de los imputados como flagrante. Adicionalmente en dicha decisión se impuso a los procesados la medida privativa de libertad. Expresó el fallo impugnado:

(…) La Representación Fiscal les atribuye a los imputados NELYEL D.H.P. y YEISSI NEIZARY UZCATEGUI GONZÁLEZ, el hecho de haber sido aprehendidos aproximadamente a las 04:35 p.m. del día 31-01-2.009, dentro de una vivienda sin número, situada en el sector Pan de Azúcar de ésta Ciudad, luego de que una comisión integrada por cuatro (04) funcionarios adscritos al Instituto de Policía Municipal de la Alcaldía del Municipio Campo Elías (Ejido) del Estado Mérida y por dos (02) testigos instrumentales, practicara una visita domiciliaria en la citada residencia, dando cumplimiento a una orden de allanamiento expedida en fecha 30-01-2.009 por el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control nro. 05 de éste Circuito Judicial Penal, dirigida a la ciudadana YEISSI UZCATEGUI, a solicitud del Fiscal Primero del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, quien había iniciado la investigación signada bajo el número 14F1-0055-2009, relacionada con las denuncias formuladas por víctimas de asaltos perpetrados en varias unidades de transporte público, siendo que al llegar al sitio, encontraron abierta la puerta de la vivienda, lo cual permitió su acceso al inmueble, encontrando en la sala a tres (03) ciudadanos; los imputados NELYEL D.H.P. y YEISSI NEIZARY UZCATEGUI GONZÁLEZ y a una adolescente de 17 años de edad, procediendo los funcionarios policiales actuantes a dar lectura a la orden de allanamiento y a manifestarle a la notificada que podía ser asistida por un abogado de su confianza o en su defecto por personas vecinas del lugar, manifestando ésta que no tenía a nadie, por lo cual iniciaron la revisión en la primera habitación, donde se localizó un bolso de dama de color blanco y negro, contentivo de doce (12) cargadores de teléfono celular de color negro y ocho (08) teléfonos celulares de diferentes marcas y modelos, seguidamente, procedieron a revisar la segunda habitación, encontrando en una de las gavetas de la peinadora la cantidad de cuatro (04) teléfonos celulares de diferentes marcas y modelos, en la habitación también se hallaron dos (02) navajas, continuando la revisión, se localizó en un cubículo pequeño ubicado al lado de la sala, dentro de una bolsa plástica de color negro, una (01) camisa de color kaki con el emblema del Cuerpo de Vigilancia de Transporte y T.T., talla SS, un (01) pantalón de color marrón, la cantidad de quince (15) cédulas de identidad correspondientes a diferentes personas, un (01) carnet de identificación expedido a nombre de la funcionaria A.G.M.A., varias tarjetas de alimentación, tarjetas de debito y libretas de ahorro de diferentes bancos, una (01) chequera del Banco del Tesoro expedida a nombre de la ciudadana M.R.O., así mismo, dentro de un bolso de dama de color negro, se encontraron nueve (09) cédulas de identidad correspondientes a diferentes personas, varias tarjetas de debito y de crédito, libretas de ahorro de diferentes bancos, cuatro (04) teléfonos celulares de diferentes marcas y modelos, luego en el área de la cocina, se hallaron cinco (05) cédulas de identidad correspondientes a diferentes personas, varias libretas de ahorro de diferentes bancos y tres (03) monederos de dama, todo lo cual fue observado por los testigos instrumentales, siendo que algunos de los objetos o pertenencias encontradas guardaban relación con los asaltos perpetrados en dos (02) unidades de transporte público los días 20-01-2.009 y 24-01-2.009, pues la ciudadana A.G.M.A., funcionaria adscrita al Cuerpo de Vigilancia de Transporte y T.T., fue despojada bajo amenaza de muerte de un bolso contentivo de su uniforme de trabajo, su cédula de identidad, libretas y tarjetas del Banco Provincial, hecho ocurrido el día 20-01-2.009 cuando se trasladaba en una unidad de transporte colectivo, afirmando que al resto de los pasajeros también los despojaron de sus pertenencias, siendo éste el mismo “modus operandi” utilizado en el asalto perpetrado en la buseta conducida por el ciudadano J.A.R.R. el día 24-01-2.009, mientras que en el asalto perpetrado el día 16-01-2.009, sólo le quitaron el dinero en efectivo y tickets estudiantiles al chofer de nombre M.U.C.M., lo que ameritó que ambos quedaran detenidos y fueran puestos a la orden de la Fiscalía del Ministerio Público de guardia, luego de imponérsele de sus derechos como imputados.

DE LAS NULIDADES PLANTEADAS POR LA DEFENSA PÚBLICA PENAL

PRIMERO: En cuanto a la nulidad absoluta de la audiencia de presentación de aprehendido, que fuera invocada por el Defensor Público Penal nro. 04; Abogado JESÚS BRICEÑO FERNÁNDEZ, debe señalar éste Tribunal que la razón de ninguna manera asiste a la defensa, ya que tal planteamiento deriva de una interpretación sesgada y acomodaticia de lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues según su criterio tanto el Ministerio Público como el Tribunal de Control disponen del mismo lapso de cuarenta y ocho (48) horas para presentar al aprehendido, realizar la audiencia donde éste sea oído y emitir el pronunciamiento correspondiente, obviando que la citada disposición legal lo que hace es ratificar el lapso establecido en el artículo 44, numeral 1° de la Constitución Nacional (…) Ahora bien, si observamos la fecha y hora en que fueron puestos los aprehendidos a disposición del Tribunal, esto se produjo el día 02/02/2.009, a las 03:56 p.m. (folio 1), lo cual permitía a este Tribunal de Control celebrar la audiencia y emitir su fallo hasta las 03:56 p.m. del día 04/02/2.009, en consecuencia, la audiencia fue realizada dentro del lapso legal correspondiente (48 horas), resultando necesario destacar que, si bien es cierto, éste Juzgado de Control, inicialmente había fijado la celebración de la audiencia para el día de 03/02/2.009, no es menos cierto, que ante la exposición del Ministerio Público donde indicó la existencia de una actuaciones que guardaban estrecha relación con la presente causa al tratarse de los mismos imputados con respecto a los mismo hechos y que cursaban por ante el Tribunal de Control nro. 05 de éste Circuito Judicial Penal, lo correcto y ajustado a derecho, era que éste Juzgador responsablemente suspendiera tal audiencia y difiriera su celebración para una fecha y hora distinta, siempre que no se excediera el lapso de las cuarenta y ocho (48) horas, ello a los fines de recabar tales actuaciones, a solicitud del Fiscal Quinto Auxiliar del Ministerio Público (folio 04), desconociendo si las resultas favorecían o no a los imputados, para así dictar una decisión justa, equitativa y conforme a derecho en aras de la búsqueda de la verdad y del esclarecimiento de los hechos, aunado, al principio de la “unidad del proceso”, consagrado en el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, pronunciamiento al cual se opuso rotundamente el Defensor Público Penal nro. 04; Abogado JESÚS BRICEÑO FERNÁNDEZ, quien de acuerdo a la apreciación del Juez, parecía no tener interés en que tales actuaciones fueran agregadas a la presente causa (…) no comprendiendo éste Juzgador como el Defensor Público Penal formuló una afirmación poco seria o ligera (me refiero sin el ánimo de ofender exclusivamente al alegato y no a la persona o al cargo que representa), pues señaló que el Tribunal de Control que convoca la audiencia no tiene la facultad para diferir o cambiar la fecha de celebración de la audiencia, lo cual no es cierto, pues puede hacerlo perfectamente, siempre y cuando, la convoque dentro del lapso de las cuarenta y ocho (48) horas, desde que sea puesto a su disposición el aprehendido o aprehendidos (…) en tal sentido, se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta de tal acto procesal, por cuanto no fue infringida disposición legal o constitucional alguna en detrimento de los imputados.

SEGUNDO: En cuanto a la nulidad absoluta de la orden de allanamiento y del acta de visita domiciliaria, que fuera invocada por el Defensor Público Penal nro. 04; Abogado JESÚS BRICEÑO FERNÁNDEZ, éste Tribunal, estima que el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control nro. 05 de éste Circuito Judicial Penal, antes de expedir la orden de allanamiento, constató el cumplimiento de los requisitos formales exigidos en el artículo 211 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose que la misma es solicitada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, con motivo de una investigación previa llevada por ese Despacho Fiscal bajo el nro. 14F1-0055-2009, siendo el citado Tribunal quien tuvo a su vista los recaudos que fundamentaron la expedición de tal orden de allanamiento, así mismo, con respecto a la práctica de la visita domiciliaria, se aprecia de la revisión de la respectiva acta, que los funcionarios policiales actuantes, se hicieron acompañar de dos (02) testigos instrumentales que dan fe en cuanto a la transparencia del allanamiento y cumplieron con dar lectura a la orden, dejando constancia en la misma acta, que los ciudadanos presentes, incluyendo la notificada, tenían el derecho de ser asistidos por un abogado de confianza o en su defecto por personas vecinas del lugar, siendo que la notificada; la ciudadana YEISSI NEIZARY UZCATEGUI GONZÁLEZ manifestó que no tenía a nadie, tal formalidad fue cumplida al inicio de allanamiento y así lo ratifica el testigo instrumental; ciudadano J.O.P. (folio 16 y vto.), siendo que no podía reprochársele a los integrantes de la comisión policial que incautaran objetos o elementos de interés criminalístico que pudieran guardar relación con los hechos punibles investigados por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, tales como: cédulas de identidad, teléfonos celulares, cargadores, libretas de ahorro, tarjetas de crédito y de debito pertenecientes a personas distintas a los imputados presentes en el inmueble, no lográndose recuperar las armas de fuego que se buscaban, por lo tanto, el allanamiento cumplió con los requisitos exigidos en los artículos 210 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal y por ello se DECLARA SIN LUGAR la solicitud de nulidad absoluta del acta de allanamiento y del acta de visita domiciliaria.

TERCERO: En cuanto a la nulidad absoluta de los actos de reconocimiento en rueda de individuos, que fuera solicitada por la Defensa Pública Penal, éste Juzgador, observa que los mismos se practicaron a requerimiento de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público por encontrarse en funciones de guardia y haber iniciado la investigación penal signada con el nro. 14F05-0061-09, guardando a su vez relación con la investigación penal iniciada con anterioridad por la Fiscalía Primera del Ministerio Público bajo el nro. 14F1-0055-2009, por lo tanto, la solicitud derivaba de una investigación previa, y con motivo de la aprehensión de ambos imputados el día 31/01/2.009, una vez concluida la visita domiciliaria, observando el Tribunal de la revisión de las actuaciones recibidas de parte del Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control nro. 05 de éste Circuito Judicial Penal que los imputados en todo momento estuvieron asistidos por un Defensor Público Penal de la misma jerarquía y competencia del Defensor Público Penal que los asiste en la actualidad, siendo que tales actos no se correspondían con una audiencia oral para que éstos o las demás partes tuvieran que escuchar los razonamientos u expresiones jurídicas de su defensor ni tampoco fueron convocados para oír las declaraciones de los imputados, pues se trataba de una diligencia de investigación solicitada con carácter de urgente, la presencia del Defensor Público Penal nro. 06; Abogado J.C., convalidó la legitimidad y transparencia de tales actos de reconocimiento en rueda de individuos, siendo que en ningún momento solicitó que se dejara constancia de algún tipo de observación donde se impugnara u objetara dichos actos y al suscribir las actas entiende éste Tribunal que éste llevó a cabo todo lo que significa la labor de asistencia jurídica de un Defensor Público Penal en ese tipo de actos, cuyo profesionalismo, conducta y ética profesional no puede ser puesta en duda o en tela de juicio por éste Juzgado de Control, si dicho defensor conversó o no con los imputados, es él quien puede afirmarlo y mal podría alguna de las partes presentes dejar en entredicho su participación en ese acto, pues esa no era la oportunidad de oír a los imputados si no en la audiencia de presentación de aprehendidos, donde fueron garantizados todos sus derechos y su defensor ha tenido pleno acceso a las actuaciones y expuso sus alegatos por un tiempo aproximado de una (01) hora, en consecuencia, se observa que las actas de reconocimiento reúnen los requisitos previstos en los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo, si los imputados deseaban designar algún defensor privado, éste debía estar presente el día en que se celebraron los actos de reconocimientos en rueda de individuos, tal y como lo hacen en las audiencias de presentación de aprehendidos, sin convocatoria previa, ya que siempre se convoca un defensor público penal en el caso de que los imputados no tengan defensor privado o éste no se haga presente para los actos donde éstos intervengan, con mayor razón, si de acuerdo a lo previsto en el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, los reconocimientos pueden efectuarse aún sin el consentimiento de los imputados, en consecuencia, se DECLARA SIN LUGAR la nulidad absoluta de las actas de reconocimiento por no haberse infringido las disposiciones legales que los regulan.

SUPUESTOS QUE CONCURREN DE CONFORMIDAD CON LOS ARTICULOS 250 Y 251 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL Y DISPOSICIONES LEGALES APLICABLES

CUARTO: En cuanto a la aprehensión de la ciudadana YEISSI NEIZARY UZCATEGUI GONZÁLEZ (…) en el presente caso, se justificaba tal aprehensión, ya que nos encontramos en presencia de uno de los supuestos de excepción a la libertad personal, establecidos en el artículo 44, ordinal 1° de nuestra Constitución Nacional, como lo es la flagrancia, la cual se verifica en el presente caso, sólo con respecto a la imputada YEISSI NEIZARY UZCATEGUI GONZÁLEZ, quien resultó aprehendida en el interior de la vivienda donde ésta reside, sitio en el cual fue practicado el allanamiento, cuya orden iba dirigida a ella e inmediatamente después de que fueran localizadas ocultas gran cantidad de objetos y pertenencias (cédulas de identidad, teléfonos celulares, libretas de ahorro, tarjetas de debito y de crédito) de otras personas distintas a los imputados, entre ellas, la cédula de identidad, el uniforme del Cuerpo de Vigilancia de Transporte y T.T., el carnet de identificación como funcionaria y la libreta de cuenta de ahorros a nombre de la ciudadana A.G.M.A., quien manifestó que el día 20/01/2.009, fue despojada de su bolso contentivo de su uniforme, carnet de identificación como funcionaria y documentos personales, por dos (02) sujetos de sexo masculino, entre los cuales reconoció al ciudadano NELYEL D.H.P., quienes portando armas de fuego la amenazaron a ella y a las demás personas que viajaban en la misma unidad de transporte público, siendo que la ciudadana YEISSI NEIZARY UZCATEGUI GONZÁLEZ no tuvo participación alguna en la comisión de tal hecho punible, pero los objetos en cuestión se encontraban escondidos en el inmueble donde está reside, sin que la misma pudiera justificar la presencia de éstos en el interior de su vivienda, situada en el sector Pan de Azúcar, vía Ejido, donde dos (02) de las víctimas observaron que éstos se bajaron de las busetas luego de perpetrar los asaltos, estimando éste Tribunal que su conducta antijurídica encuadra en la calificación jurídica de: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ASALTO EN MEDIO DE TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal vigente, en perjuicio de la ciudadana A.G.M.A., situación ésta que legitima la detención de la ciudadana YEISSI NEIZARY UZCATEGUI GONZÁLEZ, lo cual va en estrecha relación con lo establecido en el artículo 7, numeral 2° de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, conocida como “Pacto de San J. deC.R.”, aunado, a que la imputada fue puesta a disposición del Juez de Control, para ser oída dentro del plazo razonable determinado legalmente tanto en el artículo 44, numeral 1° de la Carta Magna como en el primer aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a su vez, guarda estrecha relación con lo pautado en el artículo 7, numeral 5° de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, conocida como “Pacto de San J. deC.R.”, por lo que con motivo de la aprehensión de la ciudadana YEISSI NEIZARY UZCATEGUI GONZÁLEZ, éste Tribunal, puede concluir que fueron respetadas las garantías del debido proceso, consagradas en el artículo 49, numerales 1°, 2° y 3° de nuestra Constitución Nacional, aunado, a que no sólo el Juez de Control debe velar por la aplicación de las disposiciones de rango Constitucional que garantizan los derechos fundamentales del imputado, si no también debe tener en cuenta el alcance y contenido de los artículos 20, 30, 43 y 257 de nuestra Carta Magna, procurando velar siempre porque la comisión de hechos punibles graves, que afectan o ponen en riesgo los más sagrados derechos y valores de la conciencia ciudadana y en los cuales se haya determinado con fundamentos serios la identidad de su autor o autores, no queden impunes o sin castigo por parte del Estado, a través de la administración de justicia.

En cuanto a la participación de la imputada YEISSI NEIZARY UZCATEGUI GONZÁLEZ, en uno de los asaltos investigados por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, si bien es cierto, el testigo reconocedor; ciudadano M.U.C.M., la reconoció como la misma persona que acompañaba a los dos (02) autores materiales del hecho punible perpetrado el día 16-01-2.009 en el interior de la unidad de transporte colectivo que él conduce, no es menos cierto, que dicho ciudadano indicó que la misma no tuvo ningún tipo de participación en la comisión del hecho punible en cuestión, pues sólo ingresó y salió con ellos de la buseta, siendo que para éste Juzgador el solo hecho de estar presente en el sitio donde se cometa un delito, sin exteriorizar ningún tipo de voluntad, ayuda o colaboración durante su perpetración, resulta insuficiente para estimar una participación a título de cooperadora inmediata o de complicidad.

QUINTO: Con respecto al ciudadano NELYEL D.H.P. no se califica en flagrancia su aprehensión, por cuanto los delitos que se le atribuyen (asaltos en unidades de transporte colectivo), fueron perpetrados en fechas anteriores al día en que fuera practicada su aprehensión, tampoco resultó detenido en flagrancia por el delito que fuera calificado en el caso de la imputada; es decir, el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO DE ASALTO EN MEDIO DE TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal vigente, pues aún cuando éste pretendiera obtener un beneficio económico derivado de los objetos muebles recuperados en el allanamiento, a los fines de calificar jurídicamente el aprovechamiento se requiere que el imputado no haya tomado parte en la comisión del delito principal, por tratarse éste de un delito de carácter accesorio, siendo que en su caso se desprende de las actuaciones que existen fundados elementos de convicción que comprometen su responsabilidad penal en al menos dos (02) de los delitos investigados, los ocurridos los días 16 y 20 de enero de 2.009, donde aparecen como víctimas los ciudadanos A.G.M.A. y M.U.C.M., en tal sentido, su detención no se produjo cometiendo éste algún hecho punible o acabando de cometerlo, por haber transcurrido varios días desde las fechas de su perpetración, por lo que en su caso, lo correcto y ajustado a derecho era que se tramitara la expedición de una orden judicial por vía expedita o urgente, aunque a criterio de los funcionarios policiales actuantes y del Fiscal del Ministerio Público que fue notificado de la aprehensión, dicho ciudadano había sido detenido en flagrancia, por lo que ciertamente la aprehensión no se ajustó a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44, numeral 1° de la Constitución Nacional. Y ASÍ SE DECLARA.

SEXTO: En el caso del ciudadano NELYEL D.H.P., si bien es cierto, no se calificó en flagrancia su detención, no es menos cierto, que de la revisión de las actuaciones, se observa que fueron recabados suficientes y fundados elementos de convicción que comprometen seriamente su responsabilidad penal en la presunta comisión del delito de: ASALTO EN VEHÍCULOS DE TRANSPORTE COLECTIVO, 357, tercer aparte del Código Penal vigente, en perjuicio de los ciudadanos A.G.M.A. y M.U.C.M., siendo que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus numerales 1°, 2° y 3°, establece los requisitos de procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Público la solicite y se acredite la existencia de un hecho punible de acción pública que merezca pena privativa de libertad, que por mandato del artículo 253 eiusdem, debe ser mayor de tres años en su límite máximo, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, tal como sucede en el presente caso, donde al imputado NELYEL D.H.P., se le atribuye un delito sumamente grave, calificación jurídica cuya denominación (nombre) difiere de la señalada por el Ministerio Público, ya que a criterio de éste Juzgador, efectivamente existen elementos de convicción que permiten estimar que dicho imputado es el presunto autor material y voluntario del hecho punible antes descrito, entre los que podemos citar los siguientes:

…omissis…

SÉPTIMO: Finalmente la norma en comento, requiere que exista una presunción razonable de peligro de fuga o de peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por lo que en éste sentido, éste Tribunal, considera que si existe una latente presunción de PELIGRO DE FUGA, de conformidad con lo previsto en el artículo 251, numerales 2°, 3° y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, ya que al imputado NELYEL D.H.P., se le atribuye la presunta comisión de un delito sumamente grave, como lo es el delito de: ASALTO EN MEDIO DE TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el artículo 357, tercer aparte del Código Penal vigente, el cual tiene prevista una pena bastante elevada comprendida de diez (10) a dieciséis (16) años de prisión, aunado, a que se trata de un hecho punible considerado de carácter pluriofesivo, pues atenta contra varios bienes jurídicos tutelados por el Estado, por cuanto no sólo afectó el derecho a la propiedad o el interés patrimonial, si no también puso en riesgo la integridad física de las víctimas (pasajeros), quienes son constreñidas a entregar en contra de su voluntad sus pertenencias bajo amenaza de muerte, ya sea con armas blancas o de fuego, y por ello en éste tipo de delitos no es posible la celebración de acuerdos reparatorios, siendo que en el presente caso, ambas víctimas fueron amenazadas de muerte por los sujetos activos, entre los cuales se encontraba el imputado, ya que fueron desenfundadas armas de fuego, instrumentos idóneos para herirlas o lesionarlas en su integridad física, inclusive, para quitarles la vida, circunstancia que permitir apreciar la magnitud del daño causado, tomando en cuenta que éste tipo de delitos causan conmoción social e intranquilidad en la ciudadanía, ya que resultan afectadas las personas más humildes que no disponen de un vehículo para trasladarse de un lugar a otro, igualmente, éste Juzgador, se acoge lo establecido en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a los diez (10) años, circunstancias que permiten concluir a éste Tribunal que de salir en libertad el imputado, resulta muy probable que se evada del proceso penal y no se presente a una futura audiencia preliminar, ante la posibilidad de que se le pudiera llegar a imponer una pena elevada en un juicio oral y público, de llegar a ser admitida la acusación fiscal, por último, también se aprecia una presunción de PELIGRO DE OBSTACULIZACIÓN EN LA BÚSQUEDA DE LA VERDAD, conforme a lo previsto en el artículo 252, numeral 2° numeral del citado Código, por cuanto de estar en libertad el imputado, existe la posibilidad de que éste influya negativamente en las víctimas A.G.M.A. y M.U.C.M., así como, en otras víctimas que todavía no han sido entrevistadas, para que declaren falsamente o no comparezcan a un futuro juicio oral y público por temor a represalias, ya que puede presentarse directamente en sus direcciones de habitación, sin que se pretenda desconocer la buena conducta predelictual que el imputado había presentado hasta la fecha de perpetración del hecho punible, pero ello por si sólo no es suficiente para imponer una medida de coerción personal distinta, más aún, cuando existe jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, donde se ha establecido que la imposición de una medida de coerción personal no depende de que se califique o no la aprehensión como flagrante si no de que el Juzgador observe que se encuentra llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha observado el Juez quien aquí decide, en tal sentido, no le queda otra alternativa a éste Juzgado de Control que proceder a DECRETAR UNA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD EN CONTRA DEL IMPUTADO NELYEL D.H.P., al considerar llenos los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

OCTAVO: En cuanto a la ciudadana YEISSI NEIZARY UZCATEGUI GONZÁLEZ al tratarse de un delito de menor entidad cuya pena a imponer no pudiera resultaría relativamente baja y se trata de una ciudadana que posee buena conducta predelictual, ya que no posee registro policial alguno (folio 24 y vuelto), ni tampoco se trata de un delito que haya causado conmoción o un daño de gran magnitud y tiene arraigo en ésta Ciudad, aportando una dirección que permite su ubicación para actos procesales futuros, resultando mínima cualquier presunción de PELIGRO DE FUGA, cuyas circunstancias se encuentras señaladas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, pues es difícil pensar que ante una pena relativamente baja como la que se le pudiera llegar a imponer se dará a la fuga o se abstraerá del proceso que se le sigue, evadiendo de ésta forma la acción de la justicia, permitiendo a éste Juzgador, de acuerdo a lo consagrado en los artículos 8, 9, 243, 244, 263 y 282 del citado Código y el artículo 44, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, imponerle una medida de coerción personal menos gravosa, como las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, previstas en el artículo 256, numerales 3°, 4°, 6° y 9° eiusdem, que se consideran pertinentes y necesarias para garantizar las resultas o finalidades del presente proceso penal (…)

NOVENO: En cuanto a la solicitud formulada por el Ministerio Público, donde solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, facultad ésta que le es conferida de conformidad con los artículos 11 y 373, ambos del Código Orgánico Procesal Penal y analizadas como han sido las actuaciones que conforman el presente caso, donde podrían faltar algunas diligencias de investigación por practicar, entre ellas, entrevistas y nuevos reconocimientos en rueda de individuos con otros pasajeros que se trasladaban dentro de las busetas en el momento en que ocurrieron los asaltos que se investigan, se acuerda tal pedimento y a tales efectos, SE ORDENA LA CONTINUACIÓN DEL TRÁMITE DE LA CAUSA POR EL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en el artículo 373, último aparte del citado Código, ordenándose la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Primera del Ministerio Público de ésta Circunscripción Judicial, una vez quede firme la presente decisión, a los fines de que continúe con la investigación, celebre el actor formal de imputación y presente el respectivo acto conclusivo en el lapso legal correspondiente (…)

.

MOTIVACIÓN

Analizada la acción constitucional interpuesta, observa la Corte: El procedimiento especial de amparo es una acción especialísima dirigida a proteger derechos y garantías Constitucionales, restituyendo la situación al estado en que se encontraba antes de la violación del derecho protegido, o impidiendo la continuidad de la lesión a dicho derecho o garantía. En este caso, el amparoC. se ha interpuesto contra una decisión judicial. Entones, debe precisarse que el amparo contra decisiones judiciales procede, conforme establece el artículo 4° de la LOASDGC, cuando el tribunal accionado haya actuado fuera de su competencia. Además se requiere que el accionado haya dictado una resolución que violente un derecho constitucional. A estos requisitos se suma la inexistencia de mecanismos idóneos para lograr la restitución del derecho o garantía lesionado, requisito creado por jurisprudencia de nuestro M.T. deJ., en sentencia N° 863, de fecha 12-05-2004, Sala Constitucional, que expresó:

(…) es criterio reiterado de esta Sala que, para la procedencia del amparo contra actos jurisdiccionales, deben concurrir las siguientes circunstancias: a) que el Juez, de quien emanó el acto supuestamente lesivo, incurra en usurpación de funciones o abuso de poder (incompetencia sustancial); b) que tal poder ocasione la violación de un derecho constitucional, lo que implica que no es recurrible en amparo aquella decisión que simplemente desfavorece a un determinado sujeto procesal; y c) que los mecanismos procesales existentes resulten inidóneos para la restitución del derecho o garantía lesionada o amenazada de violación.

Con el establecimiento de tales extremos de procedencia se ha pretendido evitar la interposición de solicitudes de amparo con el propósito de que se reabra un asunto que ha sido resuelto judicialmente, en perjuicio de la inmutabilidad de la decisión definitivamente firme; y, por otra parte, para que la vía del amparo no se convierta en sucedánea de los demás mecanismos procesales (ordinarios y extraordinarios) existentes (…)

En cuanto a estos particulares requisitos, vale precisar que no son concurrentes, pues así lo ha establecido la propia sala en decisiones posteriores, al identificarlos seguidos de la conjunción copulativa “o”, como fue destacado en sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, N° 544 de fecha 06-04-2004.

Entonces, a la luz de lo señalado, es menester pasar a considerar cada uno de los supuestos de procedencia del amparo contra decisiones judiciales. Veamos entonces el primer supuesto:

1. - Que el Juez, de quien emanó el acto supuestamente lesivo, incurra en usurpación de funciones o abuso de poder. Sobre este particular se comprende que la norma no hace referencia a la competencia en sentido estricto (materia, valor o territorio), sino a la competencia como actuación formal del Juez, ajustada a los preceptos Constitucionales y procesales. En este sentido expresó la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2024, de fecha 25-07-2005, que:

   “(…) en reiteradas ocasiones se ha definido el alcance que se le ha dado al concepto de incompetencia en estos casos, la cual no debe entenderse en un sentido procesal estricto (por la materia, valor o territorio), sino más bien en el aspecto constitucional, ya que “obrar fuera de su competencia” como requisito fundamental para la protección constitucional del derecho que se pretenda vulnerado, significa usurpar funciones por parte del juzgador que, por la Ley, no le han sido conferidas (…)”.

   La actuación del Juzgador fuera de su competencia funcional no fue justificada por el recurrente, puesto que se inclinó a cuestionar la labor del Ministerio Público en la investigación, y señalar de nulos actos que –a su criterio- fueron practicados en violación del debido proceso.

   A la luz de este necesario requisito, entendemos que también se dirigió el cuestionamiento a la decisión recurrida, en cuanto a que el juzgador de Control declaró con lugar la aprehensión en flagrancia de sus patrocinados, pese a que para la práctica de diligencias de investigación, nunca existió auto de inicio de investigación.

   A efectos de considerar esta denuncia, es necesario citar el contenido del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal (en los sucesivo COPP, que define la Flagrancia. Expresa la norma:

   Artículo 248. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba (sic) de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor (…)

   .

   Conforme a la citada norma, la flagrancia se materializa cuando se aprehende a un sujeto ejecutando un delito. Esta modalidad de aprehensión sin orden judicial, está amparada Constitucionalmente como una excepción al principio de la libertad (artículo 44.1 Constitucional).

   Ahora bien, no precisa la norma procesal citada (artículo 248 COPP), si la aprehensión flagrante sea incompatible con la instrucción de la causa a través de un proceso ordinario. Sin embargo consideramos que –con algunas excepciones- en el proceso ordinario no puede prosperar la aprehensión en situación de flagrancia, ya que usualmente éste deviene de la previa constatación de un delito consumado en el tiempo, del que se desconoce el autor, o aun conociéndose, los elementos de convicción que apunta hacia él, son vagos, requiriendo realizarse la investigación. Tenemos entonces que la flagrancia ocurre ante una situación de sorpresa, cuando al imputado se le apresa ejecutando el delito, a poco tiempo de haberlo ejecutado. También ocurre la aprehensión flagrante ante la ocurrencia de otros supuestos que en realidad no constituyen flagrancia, sino que son ficciones legales a las que el legislador les ha atribuido la misma consecuencia, y que en doctrina se ha denominado cuasi flagrancia (cerca del lugar y en posesión de elementos provenientes del delito).

   Entonces, la norma in comento, no señala si la aprehensión flagrante necesariamente debe devenir de una detención sorpresiva –por la víctima o la autoridad policial- previa o ajena a una investigación, o si puede surgir con motivo de una denuncia, o de una investigación ya iniciada. A nuestro criterio la calve para que comprender si la aprehensión de un sujeto ocurre en situación de flagrancia, radica en la sorpresa. Entonces, consideramos que nada impide que la aprehensión flagrante haya surgido con motivo al allanamiento practicado, que pone en evidencia una investigación previamente iniciada. Lo importante –a decir de Arteaga Sánchez (2002. 63)- radica en la actualidad y certeza del hecho. A este respecto podemos destacar que una aprehensión flagrante puede surgir de la práctica de una orden de allanamiento, girada a los efectos constatar la presunta comisión de un delito (por ejemplo ocultamiento de drogas), ya que al verificarse la actualidad del delito (comisión), se estaría sorprendiendo al sujeto dentro del primer supuesto del artículo 248 COPP (flagrancia directa).

   Esto nos hace concluir que también puede hablarse de aprehensión en flagrancia cuando durante el allanamiento, es localizada evidencia, consiente en objetos provenientes del delito investigado o que guarden relación con este. Vale al respecto citar:

   (…) La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

   …omissis…

   Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente (...)

   . (Sala Constitucional, Sentencia N° 2580 de fecha 11-12-2001).

   Así las cosas, si partimos que en el presente caso la aprehensión de los imputados ocurrió con motivo de la orden de allanamiento practicada en su residencia, donde se colectó objetos provenientes del delito investigado, podemos concluir que al ser verificada la ocurrencia del hecho (delito), la aprehensión operó en situación de flagrancia. Por tanto, la decisión judicial que avaló la aprehensión de los imputados de autos, y la calificó como flagrante, está ajustada a derecho, con lo que ha de concluirse necesariamente que la actuación del juez fue realizada dentro de su esfera de funciones. Igual, siendo que formalmente se dio inicio a la causa luego de la práctica de la orden de allanamiento, es irrelevante que haya existido un decreto Fiscal que ordenase previamente iniciar una investigación contra los imputados.

   Entonces, con base a los razonamientos expuestos, esta primer supuesto justificativo de la acción constitucional, debe declararse sin lugar y así se decide.

2. - Como segundo supuesto para la procedencia de la acción Constitucional, se requiere que el juzgador haya obrado con abuso de poder o haya usurpado funciones y en que razón de este obrar, lesione uno o varios derechos constitucionales. En este particular nos detendremos a analizar la presunta violación de derechos constitucionales de los imputados, pues aun cuando al considerando primero de esta decisión, al concluir que la declaratoria de aprehensión flagrante fue ajustada a derecho, quedó descartada la actuación abusiva del Juez, o la posible extralimitación de funciones. Vale recordar que la jurisprudencia de nuestro M.T. deJ. en Sala Constitucional (N° 715 de fecha 02-05-2006), ha reiterado que la violación de derechos constitucionales por parte de un juez, implica actuación fuera de su competencia.

   Vemos entonces que los derechos y las garantías constitucionales, conforme están dispuestas en nuestro texto Constitucional, en su mayoría no son absolutas, pues admiten excepciones. Así tenemos que el principio del debido proceso –entre otras prerrogativas- contempla la necesidad de que al imputado se le imponga de los hechos por los que se le investiga (instructiva de cargos), se le permita el acceso a las actuaciones, y se permita ofrecer diligencias que coadyuven a la investigación. Sin embargo, estos principios se excepcionan cuando se trate de una aprehensión flagrante, en razón a que en ella –usualmente- no existe investigación, derivando en la aplicación del procedimiento abreviado. Resulta absurdo pensar que pueda garantizarse los derechos mencionados antes de una aprehensión flagrante, pues desaparecería la sorpresa. Sería como advertirle previamente a los imputados de que van a ser aprehendidos en flagrancia, situación hipotética imposible.

   En la decisión recurrida quedó en evidencia la falsedad de argumentos –usados por la defensa para soportar su acción Constitucional- al determinar que los imputados nunca estuvieron indefensos. Así quedó demostrado en la recurrida, que para el acto de reconocimiento en rueda de individuos los imputados estuvieron asistidos por un defensor público. Que si bien fue realizado un allanamiento sin que los investigados lo conocieren previamente, tal actuación –como se explicó- opera de esa manera. Finalmente, se destaca que la presentación de los imputados ante el juez a efectos de calificar la flagrancia, constituyó una acto procesal permitido por la ley, y por demás satisfizo el requisito de instructiva de cargos (acto formal de imputación).

   Luego entonces, no podemos considerar conforme al alegato del recurrente en amparo, que en la presente causa, con motivo de la aprehensión flagrante, se haya violentado a los imputados de autos el derecho a la defensa, al no permitírseles ejercerlo durante el reconocimiento en rueda de individuos, pues quedó en evidencia que para tal acto estuvieron asistidos por un defensor público. Tampoco podemos afirmar que el allanamiento practicado resulte nulo, y no sirva de soporte a la flagrancia, pues como expresamos, éste dio inicio al proceso. Estas razones nos llevan a declarar sin lugar el presente alegato y así de decide.

3. - Finalmente, estableció la doctrina de nuestro M.T. deJ., que procederá el amparo contra sentencias judiciales, cuando los mecanismos procesales existentes resulten inidóneos para la restitución del derecho o garantía lesionada o amenazada de violación. A este respecto ha precisado la Sala Constitucional del Tribual Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.134 del 29-07-2005, lo siguiente:

   “(…) Mediante la decisión que fue impugnada en la presente causa, el supuesto agraviante de autos decidió que los actuales quejosos fueran mantenidos bajo el sometimiento a la medida cautelar de privación de libertad que fue decretada en la antes referida ocasión de su presentación ante el Tribunal de Control (…) se concluye que los quejosos disponían de la opción de impugnación de dicho pronunciamiento, a través de un medio judicial preexistente como era la apelación contra auto que dispone el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Los actuales demandantes no agotaron los medios judiciales preexistentes que la Ley puso a su disposición, los cuales habrían sido eficaces para la provisión de una adecuada y oportuna respuesta a su pretensión de restitución de la situación jurídico constitucional que se denunció como infringida; ello, en razón de la cualidad que tienen todos los Jueces de la República, como contralores de la constitucionalidad, de conformidad con el artículo 334 de la Ley Máxima. Tampoco acreditaron los accionantes de autos las razones que justificaran su opción por el ejercicio primario o adelantado de la acción de amparo, esto es, sin el agotamiento previo de los recursos y medios procesales con los cuales contaban para el planteamiento de su queja constitucional. Por consiguiente, se concluye que la acción de amparo sub examine resulta inadmisible según el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales y según doctrina que esta Sala estableció y ha ratificado reiteradamente (…) Subrayado nuestro.

   Tenemos que en el presente caso, el accionante ha querido atacar por la vía especial de A.C., una decisión que declaró la aprehensión flagrante de sus patrocinados, y les impuso medida cautelar. Ahora bien, conforme a la jurisprudencia citada, se comprende que existe la posibilidad excepcional de atacar una decisión judicial por vía de amparoC., aun existiendo medios ordinarios idóneos para atacarla –recurso de apelación de autos-, siempre y cuando sean justificadas plenamente, las razones que condujeron a separarse de la vía ordinaria. Así las cosas, puede evidenciarse que en el presente caso el recurrente no cumplió tal condición, al no justificar las razones que le condujeron a separarse de la vía ordinaria, y en su lugar ejercer la acción de A.C..

   Ahora bien, creemos que el accionante en amparo pretendió justificar que la acción interpuesta contra la decisión carecía de vía idónea, en razón a que se trataba de una negativa de nulidad, la cual conforme a la ley procesal penal (artículo 196 COPP, parte in fine), es inapelable. Sin embargo hay que destacar que la decisión cuestionada no solo comprendía la negativa de nulidad, sino la declaratoria de aprehensión flagrante, la imposición de la medida cautelar a los imputados y la aplicación el procedimiento ordinario, decisiones perfectamente recurribles a través de la apelación contra sentencias interlocutorias, conforme prevé el artículo 447 COPP. Ergo, siendo que la apelación comporta una acción de nulidad contra el fallo recurrido, que abarca total o parcialmente la decisión, la vía idónea parta atacar la decisión emitida por el legitimado pasivo en amparo, era la ordinaria.

   Entonces, las argumentaciones realizadas en este fallo, nos conducen a la conclusión de que el recurrente equivocó la vía escogida para cuestionar la decisión, en razón a que debió interponer contra la recurrida, el recurso de apelación de autos, previsto en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y descartados los supuestos que permiten se cuestione una decisión judicial a través de la acción de A.C.; además, evidenciado que la recurrida no cercenó derechos constitucionales a los legitimados activos (imputados), debe concluirse que la presente acción constitucional resulta IMPROCEDENTE y así se declara.

   DISPOSITIVA

   Esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, actuando en sede Constitucional, administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, declara IMPROCEDENTE el recurso de A.C. interpuesto el abogado JESÚS BRICEÑO FERNÁNDEZ, Defensor Público Penal N° 04, actuando en representación de los imputados YESSI NEIZARY UZCÁTEGUI GONZÁLEZ y NELYEL D.H.P., contra la decisión del Juez de Control N° 06 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, dictada en fecha 06-02-2009.

   Cópiese, publíquese y notifíquese a las partes. Cúmplase.

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

   DR. E.J.C. SOTO

   PRESIDENTE

   DR. D.A. CESTARI EWING

   PONENTE

   DR. ALFREDO TREJO GUERRERO

   LA SECRETARIA,

   ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO