Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 4 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 04 de marzo de 2008

197° y 149°

CAUSA Nº 2008-2512

JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS A.G.

Corresponde a esta Sala resolver sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto por la Abogada YEXSIL CABRERA GONZÁLEZ, en su condición de defensora de los imputados G.E.Y.M. y MOLINA CAPRILES RAILY JAVIER, fundamentado en el artículo 447 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 31 de enero de 2008, por el Juzgado Decimoséptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, donde ratifica la Medida Judicial Preventiva de Libertad dictada el día 09-11-2007 a los prenombrados imputados, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 ordinales 1°, 2° y 3°, 251 ordinales 2° y 3° Parágrafo Primero, y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incursos en el delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal.

En tal sentido, este Tribunal Colegiado procede a efectuar las siguientes consideraciones al respecto:

DE LA APELACIÓN

La Abogada YEXSIL CABRERA GONZALEZ, actuando en su carácter de Defensora de los imputados YORMELY G.E. y RAILY J.M.C., señaló en su escrito de apelación, lo siguiente:

…

CAPITULO PRIMERO

DE LOS HECHOS

En fecha 31 de febrero del año 2008 se realizo la Audiencia para Oír al Imputado en el cual el Fiscal del Ministerio Público N° 16… le imputa el delito de HOMICIDIO … considerando esta Representante del Ministerio Público que existen fundados elementos de convicción…

…

Cabe destacar por la defensa según ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL por la División de Investigaciones de Homicidios de fecha 02 de septiembre del 2007, señalo el contenido de la misma.

(Cito…) “Encontrándome en la sede de este despacho recibí llamada telefónica en la oficialía de guardia de una persona que por motivos de resguardo a su integridad física no quiso identificarse en la cual informó tener conocimiento sobre el hecho que ocurrió en la autopista Valle-Coche en donde perdió la vida una señora…”…

Dejar en manos de los cuerpos policiales, sin control alguno, este tipo de acción pone en peligro la seguridad ciudadana.

Si no hay control, no hay seguridad, y ese control debe realizarse mediante la vigilancia por parte del Estado, y por otra parte, con el cumplimiento estricto de la Ley cuando se trata de funcionarios públicos, en ejercicio de sus cargos…

Sin este control, y sin la exigencia que el poder judicial debe hacer en relación al cumplimiento de la Ley, en las actuaciones dirigidas a probar ante los tribunales de justicia, dejaríamos la libertad de la ciudadanía en manos de las fuerzas policiales, lo cual constituye otro aspecto de la inseguridad en el cual poco no detenemos a reflexionar.

Esta ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL violenta el debido proceso consagrado en el artículo 49 de nuestra Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela ya que en el artículo 57 Ejusdem esta consagrado la prohibición del anonimato, como consta en esta acta de Investigación Penal.

…

Ahora bien, la dirección del hoy imputado RAILY MOLINA como consta en esta Acta pudo ser ubicado por parte del Representante del Ministerio Público con la finalidad de darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 130 y 125 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se debió NOTIFICARLE a los imputados, hecho que no ocurrió en este caso que hoy nos ocupa, no teniendo conocimiento los hoy imputados de la ORDEN DE APREHENSION emitida por este d.J. en fecha 25 de Octubre del 2007, violentándose el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Si para recabar una prueba, una información dirigida a precisar la verdad forense, la ley exige unos requisitos, y estos no se cumplen, mal podríamos darle valor a dicha actuación. Debemos decidirnos por una justicia garantista, respetuosa de las reglas que establece la propia ley, o bien, por la peligrosa vía del autoritarismo signado por el irrespeto a la normativa legal y por tanto carente de limites lo que configura una concepción irracional del proceso penal.

Considerando esta defensa en esta oportunidad señalar la siguiente decisión fundamentando el recurso de apelación, ya que no se le dio cumplimiento a lo exigido en nuestro ordenamiento jurídico y señalado en el artículo 250 numeral 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

…

La carga de la prueba la tiene el Estado y por tanto es a este a quien corresponde demostrar la existencia del hecho, la infracción a una norma, la autoría, culpabilidad y responsabilidad penal del imputado o acusado.

El Representante del Ministerio Público no cumplió con lo establecido en el artículo 108 numeral 1 y 2, 281 y el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal para fundamentar la solicitud de la MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LIBERTAD.

En el sistema acusatorio, el cual es garantista, permite que el imputado pueda ser juzgado en libertad y por esta razón mis patrocinados al no declarárseles LA FLAGRANCIA, se le debió haber otorgado la libertad plena.

El artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, exigen una realización de la Justicia a través del debido proceso, que en el presente caso se han quebrantado, entendiéndose que el debido proceso es un derecho complejo, estructurado con otros derechos, que necesariamente tiene que garantizar la aplicación de la justicia, la equidad y la rectitud de los procedimientos judiciales constituyendo un conjunto de garantías indisolubles.

…

…solicito la NULIDAD ABSOLUTA conforme lo establecido en el artículo 190, 191, 197 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal, que la presente solicitud de nulidad absoluta sea admitida, sustanciada conforme a derecho y para el momento de decidir la declare con lugar. Declarando la nulidad absoluta desde el momento de la aprehensión y todos los actos siguientes… y así mismo ordene la libertad plena de mis defendidos.

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DE LA CONTESTACIÓN

La Abogada L.M.P., Fiscal encargada de la Fiscalía Décima Sexta del Área Metropolitana de Caracas, procedió a dar contestación, argumentando:

(…)

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

…

Ahora bien, siendo coherente y clara la narración hecha del hecho acaecido en fecha 23 de junio del presente año, tomando en cuenta las respectivas diligencias urgentes y necesarias y técnicas para el esclarecimiento de los hechos y a.l.r.d. las mismas que evidencian elementos suficientes claros, plurales y fundados en la convicción a los cuales se ha hecho referencia –incluso contándose con testigos presénciales de lo sucedido, y las resultas de las Pruebas técnicas realizadas en la presente investigación… conllevan a la estimación de los presentes elementos a solicitar la respectiva Orden de Aprehensión, en consecuencia la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad… (…)

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DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 31 de enero de 2008, el Juzgado Decimoséptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la audiencia oral de presentación de imputados, donde una vez oídos los argumentos de las partes, determinó:

PRIMERO: En virtud de que considera esta juzgadora que faltan diligencias por practicar en el presente caso… se acuerda el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 473 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal.- SEGUNDO: Se ratifica la Medida Judicial Preventiva de Libertad dictada en data 09/11/2007, en contra de los ciudadanos YORMELY M.G.E. y RAILY J.N.C., de conformidad con lo establecido en los artículo 250 ordinales 1, 2, y 3, 251 ordinales 2 y 3 Parágrafo Primero, y 252 ordinal 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por estar presuntamente incurso en el delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, ya que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión de un hecho punible, existiendo una presunción razonable por la aplicación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto del hecho investigado en contra de los ciudadanos YORMELY M.G.E. y RAILY J.M.C., en consecuencia se acuerda como sitio de reclusión…

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La anterior decisión fue fundamentada por auto separado de la misma fecha.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Fundamenta la Defensa su recurso de Apelación en el artículo 447 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que el Representante del Ministerio Público no cumplió con lo establecido en los artículos 108 numeral 1° y 2°, 281 y 230 del texto adjetivo penal, para fundamentar la solicitud de la Medida Cautelar Privativa de Libertad y en razón que a sus patrocinados al no declarárseles la flagrancia, se le debió haber otorgado la libertad plena, solicitando la nulidad absoluta desde el momento de la aprehensión y todos los actos siguientes y así mismo se ordene la libertad plena de sus defendidos.

Los ciudadanos YORMELY M.G.E. y RAILY J.M.C., fueron presentados ante el Juzgado Decimoséptimo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de haberse dictado en sus contra el 09 de noviembre de 2007, orden de aprehensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 251 ordinales 2°, 3°, parágrafo primero y 252 ordinal 2° ejusdem, por estar presuntamente incursos en la comisión del delito de HOMICIDIO, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana quien en vida respondiera al nombre de M.A.T.H.; el referido juzgado luego de verificar los presupuestos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad, lo cual pasa a a.e.S.e.l. términos siguientes:

Del análisis de las actuaciones sometidas a examen, se ha podido determinar la existencia de elementos de convicción, los cuales han sido tomados por la Juez de Instancia a los efectos de proceder a emitir su decreto de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos YORMELY M.G.E. y MOLINA CAPRILES RAILY JAVIER, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal.

En este sentido, alega la defensa de los imputados que, el a quo ordenó la aprehensión y posteriormente ratificó la medida de privación judicial preventiva de libertad de sus patrocinados, sin encontrarse satisfechos los extremos establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

La juez de control ante la solicitud de medida privativa de libertad contra un ciudadano, por parte del Ministerio Público, debe dictar su decisión con expresión lógica de los fundamentos de hecho y de derecho que fundan su dictamen, es decir, su resolución debe estar debidamente motivada, debiendo atender a los presupuestos que expresamente establece la ley adjetiva penal para su procedencia.

En este sentido observa este Tribunal Colegiado que el Código Orgánico Procesal Penal consagra como base de procedencia de la privación judicial preventiva de libertad determinados presupuestos procesales, tales como el fumus boni iuris, es decir, el proceso penal está representado por la posibilidad de atribuir al imputado responsabilidad penal por su participación en el hecho punible objeto del enjuiciamiento, y el periculum in mora, relativo a la existencia de una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización.

El fumus boni iuris se encuentra establecido en los ordinales 1° y 2° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales de manera concurrente exigen que se pruebe la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, al igual que la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión del hecho punible que se le pretende imputar, lo cual resulta acreditado, tal como lo señalara la juez de la recurrida, con los siguientes elementos de convicción, a los cuales hace mención en su decisión, y lo cual se transcribe textualmente:

Transcripción de novedades diarias de fecha 23-06-2007, realizada por la División de Investigaciones de Homicidios de la Dirección de Investigaciones de los Delitos Contra las Personas y la Integridad Psicofísica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la que se deja asentado el fallecimiento de la víctima en el presente caso.

Acta de investigación penal suscrita por el funcionario D.R., adscrito a la Brigada “F” de la División de Investigaciones de Homicidios de la Dirección de Investigaciones de los Delitos Contra las Personas y la Integridad Psicofísica del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, de fecha 23-06-2007.

Acta de Levantamiento de Cadáver, de fecha 23-06-07, realizada por los funcionarios Inspector J.C., Sub-Inspector A.R. y Agente D.R., División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Acta de entrevista efectuada a la ciudadana G.H.D.T., en fecha 23-06-2007, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien entre otras cosas expuso: “Yo estaba en el Bingo Magestic de la Urbina con mi hija de nombre M.A. TREMARIAS… a eso de la una y media de la madrugada de hoy decidimos irnos… agarramos por la autopista, cuando estábamos pasando por la altura del Rosal y las Mercedes a eso de las 2:50 horas de la madrugada un carro nos comenzó a tocar corneta para que le diéramos paso, mi hija trato de darle paso pero no pudo porque un camión al lado, el carro que venía detrás de nosotros nos pasó por el lado izquierdo y pasó por el canal rápido, en ese mismo canal y mas adelante había un carro accidentado y el tipo que nos pasó se metió al canal donde venía mi hija y le chocó el carro de M.A., por la parte lateral izquierda, el tipo siguió y no se paró, mi hija se paró en el auxilio vial y se bajó del carro, lo revisó para ver el golpe y luego se montó, seguimos nuestro camino mas atrás de la entrada del distribuidos (sic) en el hombrillo izquierdo estaban parados dos carros y la mayoría de sus ocupantes estaban afuera de sus carros, mi hija voltea y los ve y me dice “Esos son los tipos del carro” yo veo y me pareció un (sic) de los carros al que nos había chocado… Cuando íbamos a la altura del liceo L.A. a eso de las 03:00 a 3:15 minutos de la madrugada aproximadamente, yo escucho un poco de disparos y mi hija me dice que nos estaban disparando, de allí ella no dijo nada y el carro comenzó a hacer zi zac en la autopista, luego pegó contra la isla…”.

Acta de entrevista, efectuada a la ciudadana G.H.D.T., en fecha 27-06-07, ante la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a los fines de ampliar la entrevista realizada en data 23-06-07.

Comunicación N° 2089, de fecha 29-06-07, proveniente de los ciudadanos M.G. y M.D., funcionarios expertos y adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, contentivo de la practica de experticia de Reconocimiento Técnico y Comparación Balística.

Comunicación N° 2090, de fecha 29-06-07, proveniente de los ciudadanos M.G. y M.D., funcionarios expertos y adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se deja constancia de la experticia de Reconocimiento Técnico a la evidencia suministrada, extraída del cadáver de la ciudadana M.A.T.H..

Comunicación N° 2091, de fecha 29-06-07, proveniente de los ciudadanos M.G. y M.D., funcionarios expertos y adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde se consigna el informe pericial realizado a los posibles tipos de armas de fuego, utilizados en la presente averiguación.

Certificado de inhumación, proveniente del Jefe de la Oficina de administración de Cementerios de la Alcaldía del Municipio El Hatillo de la ciudadana M.A.T.H..

Resultado del Protocolo de Autopsia N° 136-126608, cadáver N° 07-06-2810, de fecha 27-06-2007, suscrita por el Médico Anatomopatologo F.P., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, practicado al cadáver de M.A.T.H..

Comunicación N° 9700-029-377, de fecha 29-06-07, proveniente del Agente de Investigación Olloa Maicholh, designado para practicar trayectoria balística.

Levantamiento Planimetrico, signado con el N° 369-07 de fecha 30-Junio-2004, elaborado por el funcionario Asistente Administrativo J.R..

Experticia de Vehículo, realizado por los Funcionarios H.V. y L.M., expertos adscritos a la Dirección de Criminalistica.

Inspección Técnica N° 748, de fecha 23-Junio-2007, constituida por los funcionarios Zerpa Jesús y Rivas Eliécer, comisionados por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, realizada en la autopista Valle-Coche, sentido Norte-Sur, vía pública, a la altura de Los Chaguaramos.

Acta de Investigación Penal, de fecha 02-Septiembre-07, realizada por el Funcionario D.R., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, dejando constancia de lo siguiente: “…Recibí llamada telefónica a la oficina de guardia de una persona que por motivos de resguardo a su integridad física no quiso identificarse en la cual informó… los responsables de tan lamentable hecho eran los sujetos que se llaman RAYLY MOLINA y R.S., quienes andaban para el momento del hecho en compañía de sus concubinas YORMELI GONZALEZ y KARINA SANCHEZ…”.

Acta de Investigación Penal, de fecha 03-Septiembre-2007, realizada por el Funcionario D.R., adscrito a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde el mismo verificó mediante el Sistema integrado de Información Policial la identidad completa de los ciudadanos YORMELY M.G. ESPINAZO, RAILY J.M.C., K.C.S.A. y R.E.S.S..

Información suministrada por la ciudadana Jeannara López, funcionaria del Departamento de Seguridad de la Empresa Movistar, la cual es conformada por datos filiatorios, llamadas entrantes y salientes de varios suscriptores solicitados por el Agente D.R. y J.R., quienes pertenecen a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas.

Cuadros de resumen de llamadas correspondientes a los móviles 0414-907.29.29, 0414-923.93.07, 0414-136.09.12 y 0414-311.50.80, para las fechas 20-06-07 al 04-06-07, así como también los diagramas generales de las llamadas entrantes y salientes y ubicación geográfica de los móviles antes descritos.

Con los elementos de convicción anteriormente señalados, el a quo consideró que surgía acreditado el denominado fumus boni iuris o presunción del buen derecho, que exige los dos primeros extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por su parte el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el periculum in mora, relativo a la razonable presunción por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga u obstaculización.

En el presente caso esta Sala estima acreditado el peligro de fuga por la pena que podría llegar a imponerse, ya que el delito imputado es el de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, el cual contempla una pena de Doce (12) a Dieciocho (18) años de presidio, así como la magnitud del daño causado y tomando en consideración que los imputados pudiera influir para que tanto los testigos, como los expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, e inducir a otros a realizar tales comportamientos poniendo en peligro la investigación.

En este sentido, considerando esta Sala que la decisión emitida por el a quo, se encuentra ajustada a derecho, ya que fueron apreciadas todos los elementos de convicción que conforman la presente causa, por lo que lo procedente es confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra de los imputados G.E.Y.M. y MOLINA CAPRILES RAILY JAVIER, que cumple con los requisitos de ley, sin que se haya incurrido en violaciones constitucionales o legales que acarreen la nulidad de las presentes actuaciones.

No obstante lo anterior, los imputados conforme a lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, tienen la posibilidad de solicitar en cualquier estado del proceso al juez de la causa que la medida de privación judicial preventiva de libertad sea sustituida por una menos gravosa

Al respecto, estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 308, de fecha 16 de marzo de 2005, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, lo siguiente:

…En el caso de que se ratifique la medida de coerción personal, después de oído el imputado, entonces se podrá interponer el recurso de apelación conforme lo señalado en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, o el de revisión, una vez que quede firme esa medida, a la luz del contenido del artículo 264 eiusdem…

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En razón de todo lo antes expuesto, ha de concluirse que la decisión impugnada cumple con los requisitos de ley, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YEXSIL CABRERA GONZÁLEZ, en su condición de defensora de los imputados G.E.Y.M. y MOLINA CAPRILES RAILY JAVIER, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada el 31 de enero de 2008, por el Juzgado Decimoséptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de los referidos ciudadanos, conforme a lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º, y 251 numerales 2º, 3° y Parágrafo Primero, y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YEXSIL CABRERA GONZÁLEZ, en su condición de defensora de los imputados G.E.Y.M. y MOLINA CAPRILES RAILY JAVIER, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada el 31 de enero de 2008, por el Juzgado Decimoséptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la privación judicial preventiva de libertad de los referidos ciudadanos, conforme a lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º, y 251 numerales 2º, 3° y Parágrafo Primero, y 252 ordinal 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y remítanse las presentes actuaciones.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. O.R.C.

LA JUEZ Ponente

DRA. BELKYS A.G.

LA JUEZ

DRA. ELSA JANETH GÓMEZ MORENO

EL SECRETARIO

ABG. LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO

ABG. LUIS ANATO

Exp. 2008-2512

ORC/BAG/EJGM/LA/rch