Decisión nº 412-2003 de Juzgado Superior Tercero de Transición en lo Civil y Contencioso Administrativo de Caracas, de 17 de Noviembre de 2003

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DE TRANSICIÓN

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp.19.062

Mediante escrito presentado en fecha 15 de septiembre de 2000, ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, y su posterior reforma de fecha 03 de octubre de 2000, la abogada M.N. deR., venezolana, mayor de edad, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 15.452, actuando en representación del ciudadano Y.R.A.S., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 4.206.521, interpone Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con acción de A.C., contra el acto administrativo de remoción y de retiro “tácito”, dictados por el Director General del Ministerio del Interior y Justicia, de conformidad con lo establecido en los artículos 27, 49, 91 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 64 de la Ley de Carrera Administrativa y el artículos 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

El extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 07 de noviembre de 2000, admite el recurso incoado, ordenando se proceda de conformidad con lo previsto en el artículo 75 de la Ley de Carrera de Administrativa.

En fecha 07 de noviembre de 2000 el Tribunal de la Carrera Administrativa “No Acuerda” la acción de amparo cautelar, interpuesta conjuntamente con el recurso de nulidad. Posteriormente, el día 28 de marzo de 2001, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo confirma la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa.

La representación judicial de la República procedió a dar contestación a la presente querella en fecha 24 de noviembre de 2000.

Durante el lapso previsto para la promoción de pruebas la sustituta del Procurador General de la República en fecha 04 de diciembre de 2000 presentó su escrito de promoción, por su parte, la apoderada actora promovió pruebas el día 05 de diciembre de 2000. En fecha, 14 de diciembre de 2000, se admitieron las pruebas presentadas.

Pasada la etapa probatoria del presente juicio, el Tribunal de la Carrera Administrativa, el día 26 de enero de 2001, fija el tercer día de despacho siguiente a los fines de llevar a cabo el acto de informes, presentando en fecha 31 de enero del mismo año ambas partes sus respectivos escritos de informes.

El Tribunal de la Carrera Administrativa da inicio a la relación de la causa en fecha 09 de febrero de 2001, fijando sesenta (60) días continuos para su realización. Posteriormente, el día 09 de octubre de 2001, se continuó la relación de la causa estableciéndose treinta (30) días para su realización.

Extinguido el Tribunal de la Carrera Administrativa en virtud de la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y una vez realizada la distribución equitativa de los expedientes contentivos de las causas que cursaban ante ese Tribunal, entre los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, le correspondió el conocimiento de la presente acción a este Juzgado, el cual en fecha 29 de noviembre de 2002, se abocó a su conocimiento y ordenó la continuación del juicio.

I

DE LA QUERELLA INTERPUESTA

En el escrito libelar la abogada de la parte actora expone lo siguiente:

Que el querellante es funcionario de carrera, el cual ingresó a la Administración Pública, concretamente al Ministerio de Justicia (actualmente denominado Ministerio del Interior y Justicia) en el mes de noviembre de 1975, ejerciendo el cargo de Vigilante I, llegando a ascender al cargo de Coordinador en dicho Ministerio, por lo tanto, prestó sus servicios por más de veinticuatro (24) años.

Señala que el día 07 de febrero de 2000 su poderdante fue notificado verbalmente de su remoción del cargo de Coordinador, sin embargo, se le indicó que debía seguir trabajando en el Centro Penitenciario de Occidente, pues eran necesarios sus servicios. En fecha 15 de marzo de 2000, se percató de su exclusión de la nómina del personal del Ministerio, en esa misma fecha se trasladó a la División de Prisiones del Ministerio del Interior y Justicia y a la Dirección de Asesoría Legal, donde le informaron de la elaboración de un punto de cuenta, para que continuara trabajando en el Organismo, sin que llegase a efectuarse tal acción.

Alega el vicio de ilegalidad, contenido en la Resolución N° 885 de fecha 21 de diciembre de 1999, pues sólo recibió una copia simple de dicha Resolución, donde le conceden un mes de disponibilidad, en vista de su condición de funcionario de carrera, pero se le violó el debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el procedimiento legalmente establecido en la Ley de Carrera Administrativa.

En este sentido, arguye la apoderada actora que fueron infringidos los artículos 91 y 93 consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, viciando el acto administrativo de nulidad absoluta. Asimismo, en vista del quebrantamiento de normas constitucionales solicita la acción de amparo, de conformidad con el artículo 27 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Expone la representante judicial del querellante que el acto administrativo recurrido carece de motivación necesaria, violentando las disposiciones de los artículos 9 y 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por otra parte, denuncia la violación del artículo 19 ejusdem, ya que el querellante fue removido del cargo, sin haber sido notificado del acto administrativo.

Arguye que en fecha 08 de septiembre de 2000, el querellante acudió a la Junta de Avenimiento del Ministerio del Interior y Justicia, a los fines de agotar la gestión reubicatoria, siguiendo lo establecido en el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con el artículo 10 de su Reglamento General.

Aduce que se transgredió el derecho a un salario justo, a un debido proceso y al trabajo, por esas razones solicita la desaplicación del Decreto 2.284, según lo establece el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Solicita la reincorporación del ciudadano I.R.A.S., a un cargo de carrera de igual o superior jerarquía y remuneración al que ejercía, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro, hasta la efectiva reincorporación, en base al sueldo que se encuentre vigente para la fecha de la reincorporación.

Subsidiariamente, pide que le sean pagadas las vacaciones vencidas y no disfrutadas, correspondientes a los años 1992-1993, 1993-1994, 1994-1995, 1996-1997, 1998-1999, las cuales no fueron pagadas por razones ajenas a su voluntad. Igualmente, demanda el pago de prestaciones sociales.

II

DE LA CONTESTACIÓN DEL QUERELLADO

La ciudadana M.V.M., en su carácter de Sustituta del Procurador General de la República en fecha 24 de noviembre de 2000, procedió a dar contestación a la querella desplegando su defensa en los siguientes términos:

Como punto previo, señala la representación judicial de la República que el querellante erró al pretender la desaplicación del Decreto N° 2.284 de fecha 01 de junio de 1962, cuando ha debido impugnarlo ante el Tribunal Supremo de Justicia y no por ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, por ello, solicita que el Tribunal decida sobre el punto en cuestión y, de considerarlo procedente, decline la competencia en órgano competente.

Por otra parte, niega rechaza y contradice en cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho los argumentos esgrimidos por la parte actora. En primer lugar, señala que el objetivo principal de la querella se fundamenta en la impugnación del acto administrativo de remoción, reflejado en la Resolución N° 885 de fecha 21 de diciembre de 1999, así como el acto tácito de retiro.

Indica que el acto administrativo de remoción estuvo ajustado a derecho, en vista de que la decisión se encuentra fundamentada en el Decreto N° 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.875 de fecha 01 de junio de 1992, donde se declara “de Confianza el personal de Régimen Penitenciario compuesto por: Director de Cárcel, Director de Cárcel II, Director de Cárcel III, Coordinador Jefe, Coordinador, Jefe de Régimen y Vigilante, todos estos cargos son clasificados con el grado 99” .

Continúa oponiendo su defensa, indicando que con posterioridad, en fecha 21 de diciembre de 1994 se promulgó el Decreto N° 501, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.638 de fecha 10 de enero de 1995, el cual declaró de confianza todos los cargos, incluso los administrativos, que se ejercieran en los Establecimientos Penitenciarios, Centros de Tratamientos Penitenciarios y demás Dependencias del Ministerio de Justicia, a los cuales corresponda el ejercicio de las funciones penitenciarias, cualquiera sea la denominación, código o grado de los mismos. En consecuencia, el acto de remoción es válido, visto que el cargo ejercido por el querellante estaba adscrito al Centro Penitenciario de Occidente, entrando dentro de la categoría de funcionarios de libre nombramiento y remoción.

Arguye que la Administración respetó el derecho al debido proceso, siguiendo el procedimiento establecido para los funcionarios de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción. En cuanto a la supuesta imnmotivación, refiere que para considerar como motivado un acto administrativo, no se requiere que éste contenga una exposición detallada y analítica de todo cuanto concierne al mismo, basta la referencia tanto a los hechos como a los fundamentos de derecho, siendo cumplidos estos requisitos por el Ministerio del Interior y de Justicia, al fundamentar el acto de remoción en el Decreto 2.248 de fecha 28 de mayo de 1992, el cual declara de confianza los cargos que pertenecen a la Ley de Régimen Penitenciario.

Sobre la solicitud de cancelación de vacaciones vencidas y no disfrutadas, y demás emolumentos derivados del cargo, se niega ya que el nacimiento de éstos derechos está condicionado a la prestación efectiva del servicio.

Finalmente, solicita sea declara Sin Lugar en la definitiva la querella incoada.

III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez expuestos los alegatos y defensas por las partes en la presente causa, este Juzgado procede a pronunciarse, y al respecto observa:

Arguye el querellante que en fecha 07 de febrero de 2000 fue comunicado verbalmente de la remoción del cargo de Coordinador, sin embargo, señala que continuó prestando sus servicios, hasta que el día 15 de marzo de ese mismo año, cuando se proponía a cobrar el sueldo correspondiente a dicho mes, se percató que había sido excluido de la nómina de personal del Centro Penitenciario de Occidente. En este sentido, riela en el folio 8 la Constancia expedida por la Oficina de Personal de la Dirección de Custodia y Rehabilitación al Recluso del Centro Penitenciario de Occidente, donde se evidencia que el recurrente se encontraba prestando sus servicios para esa dependencia durante la primera quincena del mes de marzo del año 2000.

Ahora bien, cursa inserto a los folios cuatro, cinco y seis (4, 5 y 6) del expediente administrativo de la presente causa, el acto administrativo de notificación de la remoción, de fecha 21 de diciembre de 1999, el cual no cuenta con la firma del querellante, siendo este el único elemento demostrativo de su recepción, circunstancia que no permite determinar el momento exacto en el que debe considerarse que el querellante fue notificado de dicho acto. En este mismo orden de ideas, en los folios 2 y 3 del expediente administrativo se encuentra consignada un “Acta” de fecha 11 de febrero de 2000, donde se deja constancia de la negativa del ciudadano I.A. en firmar el oficio contentivo de la notificación del acto administrativo “mediante el cual se le remueve y retira del cargo que venía desempeñando en este Organismo”; dicha Acta se encuentra firmada por tres testigos, sin embargo, no fue suscrita por ningún funcionario competente para el levantamiento de ésta, circunstancia que hace imposible su apreciación y estimación en juicio, al carecer de validez dicha acta. Por lo tanto, este sentenciar estima que no es posible determinar si efectivamente se produjo la notificación del querellante y el momento preciso de dicha notificación del acto administrativo impugnado, situación que pone de manifiesto un quebrantamiento de los requisitos exigidos por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para la eficacia de todo acto administrativo.

En este orden de ideas, el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece:

Artículo 73: Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales y directos, debiendo contener la notificación el texto integro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse.

De igual modo, el artículo 74 ejusdem, establece lo siguiente:

Articulo 74: Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el articulo anterior se consideraran defectuosas y no producirán ningún efecto

.

De las normas anteriormente expuestas, este Tribunal observa que tanto la doctrina como la jurisprudencia, han considerado que la expresión “no producirán ningún efecto” contenida en el articulo 74 de la referida Ley, se refiere a la eficacia y no a la validez del acto, o lo que es lo mismo decir, que la principal consecuencia de la ausencia de notificación, es que esta impide al acto administrativo comenzar a producir sus efectos, pero no lo invalida, ya que la notificación no es un requisito de validez, sino de eficacia de los actos administrativos. En igual sentido, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 04 de julio de 2000 (caso: G.P.P. vs Guardia Nacional) al establecer:

… La eficacia del acto administrativo se encuentra, entonces supeditada a su publicidad y en los casos de los actos de efectos particulares la misma se obtiene con la notificación de los mismos, con la que se persigue, esencialmente, poner al administrado en conocimiento de una medida o decisión que le afecta directamente en sus intereses...

.

Así las cosas, se tiene que la eficacia es la idoneidad del acto para producir los efectos para los que fue dictado, en tanto que la validez, es la conformidad del acto con el orden jurídico. Las nociones de validez y eficacia deben interpretarse en el sentido de que un acto administrativo de efectos particulares no notificado debidamente en la forma prevista por el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, carecerá de eficacia jurídica hasta que no se subsane el requisito que pesa sobre sus efectos, es decir, que puede ser legalmente válido, pero únicamente comenzará a tener eficacia y en consecuencia, a surtir sus efectos dentro del ordenamiento jurídico cuando el interesado entre en conocimiento del acto que debe ser notificado. De tal forma, que si el destinatario de la notificación accedió a la jurisdicción contencioso-administrativa en procura de la revisión de la legalidad del acto, el vicio de falta de notificación queda subsanado por la propia actuación del recurrente.

Por lo tanto, si se ha cumplido con el objetivo al que está destinado el acto, es decir, se ha puesto al notificado en conocimiento de la existencia y del contenido del acto administrativo y, si con actuaciones posteriores el interesado tiene oportunidad de impugnar en vía jurisdiccional el acto administrativo que carecía del requisito de notificación, no se justifica entonces el anularlo por el defecto cometido en la notificación, ya que al impugnarlos el recurrente está convalidando los defectos que hubieran podido cometerse.

En consecuencia, la falta de notificación de la Resolución N° 885 de fecha 21 de diciembre de 1999, contra la cual se dirige el presente recurso, no puede servir de base para su declaratoria de nulidad, ya que como quedó establecido, la formalidad de la notificación tiene por objeto informar al destinatario que se produjo una determinada decisión, y si de cualquier forma el interesado llega a enterarse de la decisión administrativa que puede afectarlo, se logra su eficacia y no habría lugar a considerar el acto ineficaz y mucho menos inválido, en consecuencia, en el caso de autos, al probar la Administración la validez del acto de remoción, éste se entiende notificado una vez interpuesto el escrito contentivo de la querella, el día15 de septiembre de 2000, por lo que es a partir de dicho momento que la remoción impugnada comienza a surtir sus efectos, y así se declara.

Acerca de la solicitud de la parte querellada referida a la incompetencia de este órgano jurisdiccional para proceder a la desaplicación del Artículo Único del Decreto N° 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, publicado en la Gaceta Oficial N° 34.975 de fecha 01 de junio de 1992, mediante el cual se declara de confianza y por ende, de libre nombramiento y remoción al personal de Régimen Penitenciario, en virtud de la solicitud de desaplicación esgrimida por la parte actora, se observa, que el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, establecen que todos los jueces de la República están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, pudiendo decidir lo conducente cuando existan incompatibilidades entre la Constitución y una Ley u otra norma jurídica, esto es lo que se denomina control difuso de la constitucionalidad, el cual pude ser ejercido por cualquier órgano jurisdiccional que compruebe la existencia de una contravención entre una ley o norma jurídica y la Constitución, a diferencia del control concentrado de la Constitución el cual es de competencia exclusiva de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, quien posee la facultad de anular leyes y demás actos dictados en ejecución directa de la Constitución, cuando coliden con ella.

En virtud de lo señalado anteriormente, y contrario a lo señalado por la representante judicial de la República, utilizando como fundamento el mecanismo del control difuso de la constitucionalidad, este Juzgado resulta perfectamente competente para conocer de todos aquellos pedimentos que se fundamenten en la desaplicación de una norma jurídica que pudiera estar en contravención con las disposiciones previstas en la Constitución como Texto Fundamental, o que menoscaben y lesione los derechos en ella consagrados, y así declara.

Declarada la competencia para conocer de la desaplicación del Decreto N° 2.284 de fecha 28 de mayo de 1992, debe analizarse su procedencia, y respecto a este punto el numeral 3 del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa, prevé:

Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción, los siguientes:

(…)

3. Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Pública Nacional y que por la índole de sus funciones, el Presidente de la República mediante Decreto, excluya de la carrera administrativa, previa aprobación por el C. deM.

.

De tal forma que, es clara la norma que autoriza al Ejecutivo para dictar a través de Decretos, normas que permitan excluir a los empleados de la Administración Pública de la consideración de ser funcionarios de carrera administrativa y los sitúa como funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal es el caso del Decreto in comento.

En efecto, la Administración procedió a dictar el referido Decreto en ejecución directa de la facultad otorgada por la Ley que regula la carrera administrativa, respetándose el principio de la legalidad y todos aquellos derechos que amparan el régimen jurídico de los funcionarios que prestan sus servicios en la Administración Pública. Por lo tanto, no es una norma que lesiona o contraviene el ordenamiento jurídico, de igual manera, de los alegatos esgrimidos por el querellante, se evidencia que no fue indicado, ni siquiera de una manera sencilla, los motivos que fundamentaron su petición de no aplicar el mencionado Decreto. En consecuencia, este sentenciador concluye que es improcedente la solicitud de desaplicación del Decreto N° 2.284, y así se declara.

Determinado todo lo anterior, se observa que el acto administrativo de remoción cumplió con los requisitos exigidos por la ley para su validez, y que adquirió eficacia con la interposición de la querella en fecha 15 de septiembre de 2000, como ya se estableció en la presente decisión, en consecuencia, resulta improcedente su declaratoria de nulidad, y así se decide.

En lo que respecta a la solicitud de nulidad del acto “tácito” de retiro, se debe dejar claro que el acto administrativo de retiro bajo ninguna circunstancia puede ser tácito, entendiendo por éste la salida del funcionario de los cuadros de la Administración sin que medie un acto de retiro previo para ello. De tal forma, que al no cursar en autos acto administrativo, ni mucho menos la notificación de éste, y al haberse excluido de la nómina y retirado al querellante sin que conste que se realizaron las respectivas gestiones reubicatorias, sino meras actuaciones materiales por parte de Organismo Querellado tendentes al retiro, considera este sentenciador que se produjo una vía de hecho, violándose el derecho a la defensa y al debido proceso, al pretender retirar de la Administración Pública a un funcionario sin que medie acto al respecto, por lo que al configurarse un retiro a través de una vía de hecho, tales actuaciones son inocuas para producir un retiro válido, y así se declara.

En virtud de las señalamientos que anteceden, deben imperiosamente indicarse los efectos que producen cada una de los actos en cuestión; así, en cuanto a la eficacia del acto administrativo de remoción se entiende que éste sólo llegó a producir sus efectos a partir de la fecha de interposición de la querella contenida en el presente expediente, por lo que debe la República cancelar los montos que le correspondieren por concepto de indemnización de los sueldos dejados de percibir como Coordinador en el Centro Penitenciario de Occidente adscrito al Ministerio del Interior y Justicia, desde la exclusión de nomina de dicho Organismo, hasta la fecha en que adquiere eficacia el acto administrativo de remoción. En lo que respecta al retiro del funcionario de la Administración Pública, éste no se produjo de la forma establecida en el ordenamiento jurídico que rige la materia, es decir, no se dictó acto administrativo de retiro, lo que conlleva a este Decisor a ordenar la reincorporación del recurrente a la Administración Pública por el lapso de un (1) mes a los efectos de llevar a cabo las gestiones tendentes a su reubicación.

Vistas las consideraciones antes realizadas, este Órgano Jurisdiccional, considera inoficioso pronunciarse sobre los demás alegatos esgrimidos por las partes involucradas en la presente causa, y así se decide.

Finalmente, y considerando que las indemnizaciones declaradas en el presente fallo son el resultado de una actuación negligente por parte de los funcionarios de intervinieron en la remoción y retiro del querellante y teniendo presente que tales actos generaron un perjuicio a la administración y al patrimonio de la República, se ordena oficiar a la Contraloría General de la República remitiendo copia de la presente decisión a los efectos de que esta determine las responsabilidades civiles y administrativas en el presente caso.

IV

DECISIÓN

Por todas las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. - PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por el ciudadano Y.R.A.S., venezolano, titular de la cédula de identidad N° 4.206.521, contra los actos administrativos de de remoción y retiro, dictados por el Director General del Ministerio del Interior y Justicia.

2. - IMPROCEDENTE, la solicitud de nulidad del acto administrativo de remoción contenido en el oficio N° 963 de fecha 21 de diciembre de 1999.

3. - SE ORDENA la reincorporación del ciudadano Y.R.A.S. en la nomina del por el periodo de un (01) mes, a los fines de que se realicen las gestiones reubicatorias de conformidad con lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

4. - SE ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento en que el querellante fue excluido de nómina del Centro Penitenciario de Occidente, hasta la fecha en que adquiere eficacia el acto administrativo de remoción, como indemnización de los daños y perjuicios causados, tomando como base el salario básico más la antigüedad que le corresponde y todos aquellos bonos y/o beneficios que no impliquen para su causación prestación efectiva de servicio, calculados dichos sueldos dejados de percibir en forma integral, es decir, con la variación que hayan experimentado en el tiempo los conceptos antes mencionados. A los fines de determinar el monto adeudado por el Centro Penitenciario de Occidente, se ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los diecisiete (17) días del mes de noviembre de dos mil tres (2003). Año 192° de la Independencia y 144° de la Federación.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

El Juez temporal,

E.R.

El Secretario,

MAURICE EUSTACHE

En esta misma fecha 17-11-2003 , siendo las dos (2:00 PM), se registró y publicó la anterior sentencia bajo el N° 412-2003.

El Secretario,

MAURICE EUSTACHE

Exp. N° 19062