Decisión nº 514 de Tribunal Primero Superior del Trabajo de Bolivar, de 23 de Abril de 2008

Recibido en esta Alzada el presente asunto por distribución efectuada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Laboral, y providenciado por auto de fecha 13 de Marzo de 2008, contentivo del Recurso de Apelación en ambos efectos, interpuesto en fechas 30 de julio y 01 de agosto, ambas fechas del año 2007, por los ciudadanos J.R., en su carácter de Co-apoderado Judicial de la Empresa demandada FORJA UNO, C.A, y el ciudadano F.I.U., en su carácter de apoderado del ciudadano YHONNY LEMUS, parte actora en la presente causa, en contra de la sentencia dictada en fecha 25 de Julio de 2007, por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, mediante la cual declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano J.L..

Previo abocamiento del Juez, se dictó auto fijando para el día nueve (09) de Abril del año 2008, a las Dos (2:00 PM) minutos de la tarde, la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual fue efectivamente iniciada en el día y hora fijada por este tribunal, oportunidad ésta en la cuál, se procedió a diferir la lectura del dispositivo oral. Encontrándose dentro de la oportunidad legal establecida en el artículo 165 ejusdem, pasa de seguidas a reproducir el texto integro de la decisión, en base a las siguientes consideraciones:

III

FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la oportunidad prevista por esta Alzada, para la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, la representación judicial de la parte demandante recurrente, al momento de fundamentar sus alegatos, inició su exposición señalando que la misma está prácticamente fundamentada en los hechos referidos en la sentencia de Primera Instancia, básicamente que el A-quo al momento de dictaminar el fallo no valoró los recibos de pago, y además a ello, tampoco en el cálculo que hizo tomó en cuenta el pago de la diferencia de la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en lo referente a la indemnización sustitutiva del preaviso.

Así las cosas, señaló que unos de los puntos de diatriba en el caso de autos es que en el mes de enero del año 2006, el demandante suscribió con la empresa un contrato de trabajo donde se convenían unos salarios que el trabajador supuestamente había devengado desde el año 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006. Posteriormente, una vez que finaliza la audiencia de juicio, el trabajador hace entrega a su apoderado de un acta de inspección en copia certificada, donde se evidencia que la empresa le pagaba con papelitos, lo cual fue desvirtuado por la accionada, en la cual le hicieron firmar unos recibos de pago con sus huellas, los cuales no reflejaba el salario real del trabajador.

Igualmente, consideró conveniente señalar, que en la decisión emitida por el A-quo, no valoró el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo – a su decir- no lo consideró en el pago y la empresa misma en la liquidación señala que fue un despido injustificado, razón por la cual solicita ante esta alzada, se revise la sentencia recurrida y se valoren los recibos que fueron consignados.

Por su parte, la representación judicial de la parte demandada recurrente inició la exposición de sus defensas, impugnando las copias certificadas consignadas extemporáneamente por la representación judicial de la parte demandante, por cuanto los mismos fueron consignados una vez finalizada la audiencia de juicio, por lo cual a juicio de esa representación se trata de una promoción extemporánea, violentándole a su representada el derecho a la defensa y al debido proceso.

Por otro lado, a su decir en la sentencia recurrida el A-quo desconoce o desaplica lo que establece el primer parágrafo del artículo 146 de la ley Orgánica del Trabajo, ya que contrariamente a lo señalado en esta audiencia por la representación judicial de la parte demandante, el A-quo sí condenó a su representada a pagar el artículo 125 ejusdem, pero a su decir el tribunal no aplica el salario normal promedio devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, sino que utiliza el salario normal devengado en el último mes de la relación laboral, al cual le aplica la alícuota del bono vacacional y la alícuota de las utilidades, condenando a su representada a pagar una supuesta diferencia de CINCO MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 5.302.488,9) ahora CINCO MIL TRESCIENTOS DOS BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.F. 5.302,49).

En otro orden de ideas, sostuvo, que en relación al cálculo de los dos días adicionales por cada año de la prestación de antigüedad, los mismos ya fueron cancelados por su representada, tal como se puede observar en la planilla de liquidación de prestaciones sociales, para lo cual el A-quo utiliza el salario normal devengado por el trabajador en el último mes de servicio, y no utiliza el salario normal promedio de cada uno de esos años. En cuanto a las vacaciones, el bono vacacional y las utilidades, el A-quo utiliza el salario normal del último mes, con la particularidad, que para calcular lo referido a vacaciones y bono vacacional, utiliza el salario normal del último mes, desconociendo el salario normal promedio de todo el año y además le suma la alícuota de utilidades, vulnerando el artículo 145, violando el parágrafo segundo del artículo 133 ambos de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la jurisprudencia patria. Respecto a las utilidades, el A-quo utiliza sólo el salario normal del último mes que duró la relación de trabajo y le adiciona la alícuota del bono vacacional, violando el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por último, en cuanto al fideicomiso quedó establecido que su representada constituyó, a favor de los trabajadores, un fideicomiso en el Banco Guayana y a su decir en la sentencia recurrida se condena a su representada a pagar los intereses generados por la prestación de antigüedad, lo cual vulnera el parágrafo sexto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y literal “c” del artículo 108 ejusdem, por lo cual mal puede condenarse a su representada a pagar unos intereses que ya percibió el trabajador, lo cual configuraría un enriquecimiento sin causa.

Así pues, en la oportunidad del ejercicio del derecho a réplica, la representación judicial de la parte demandante recurrente rechazó lo señalado por la representación judicial de la parte accionada recurrente y ratifica el acta de inspección realizada en el mes de enero del año 2006. Por su parte, la representación patronal, insistió en la impugnación del documento público administrativo, por ser extemporáneo.

IV

DEL ANALISIS DEL FALLO RECURRIDO

Establecidos de la forma que anteceden los argumentos de ambas partes durante la Audiencia de Apelación como recurrentes, observa esta Alzada que el recurso interpuesto por las partes recurrentes está referido a varios aspectos esenciales de la sentencia recurrida, pues por una parte, la representación judicial de la parte demandante recurrente manifiesta en primer lugar que el juez a-quo, no valoró las documentales denominadas recibos de pago consignados por dicha representación en la oportunidad legal correspondiente, y en segundo lugar –a juicio del accionante- incurrió el Juez de la recurrida en inmotivación, al no valorar el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo que consagra la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, por cuanto, a su decir no lo valoró en el pago, aun cuando la empresa, en la liquidación de prestaciones sociales, señala que se trata de un despido injustificado, admitiendo de esta manera la forma de finalización de la relación de trabajo.

Así pues, observa este Sentenciador que la representación judicial de la parte demandante recurrente de autos, señaló que la recurrida no valoró las documentales referidos a recibos de pago consignados por dicha representación las cuales cursan a los folios 52 al 69 de la primera pieza del expediente.

Así las cosas, y luego de efectuar un análisis exhaustivo de las actas que conforman el presente expediente, muy especialmente los folios 217 al 221 del fallo recurrido en la primera pieza del expediente, así como del contenido de la reproducción audiovisual del acto Oral y Público de Audiencia de Juicio, pudo constatar esta Superioridad que el Juez A-quo sí valoró los recibos de pago consignados por la parte actora recurrente, toda vez, que ciertamente puede evidenciarse específicamente en los folios 218 y 219, todas las documentales promovidos por esa representación, como fueron los once (11) papelitos con el logotipo de la empresa demandada, FORJA UNO, C.A, los cuales fueron impugnados por la accionada en la audiencia de juicio por no provenir de su representada y no estar suscritos por la misma, quedando de esta manera debidamente valorados los mismos, de lo cual se desprende que en ningún momento el Tribunal A-quo dejó de valorar los referidos recibos. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo, observa este sentenciador que corren insertos a los folios 53 al 68 marcados con la letra “E”, recibos de pago igualmente consignados por la parte actora, en el cual el juez A-quo manifiesta, en virtud que no fueron objeto de desconocimiento por la representación judicial de la parte accionada en la audiencia de juicio, le otorga todo el valor probatorio que de ellos emanen, quedando demostrado de esta manera que efectivamente el Tribunal A quo sí valoró y apreció los recibos de pago, lo cual se constata de la lectura del contenido de la sentencia de la recurrida inserta al folio 218 de la primera pieza del expediente, contrario a lo alegado por la parte actora en la audiencia de apelación, de lo cual se desprende que en ningún momento el Tribunal A-quo, obvió valorar los referidos recibos de pago. ASI SE ESTABLECE.

Igualmente, este sentenciador constata que corre inserto al folio 69 de la primera pieza del expediente recibos de pago a nombre del actor, en los cuales, aun cuando fueron promovidos por esa representación judicial en la audiencia de juicio, la misma manifestó que las impugnaba por cuanto su representado fue obligado a suscribirlas. Sin embargo, a criterio del A-quo, al no haber sido impugnadas por la accionada le otorga todo el valor probatorio que de ellos emane, observando quien aquí suscribe que efectivamente los referidos recibos de pago sí fueron debidamente valorados por el juez A-quo, por lo esta alzada comparte el criterio antes esgrimido que tal actuación se encuentra ajustado a derecho. ASI SE ESTABLECE.

En sintonía con lo antes expuesto, observa esta alzada que, en segundo lugar la parte accionante invoca que en la sentencia recurrida el juez A-quo no valoró el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a su decir, no lo consideró en el pago, aun cuando, la misma empresa en la liquidación de las prestaciones sociales señala que se trata de un despido injustificado.

V

PUNTO PREVIO

En la oportunidad de la celebración de la audiencia de apelación la representación judicial de la parte demandada recurrente impugna las copias certificadas consignadas por la parte actora al expediente luego de la publicación de la sentencia de primera instancia. En tal sentido observa este sentenciador que corre inserto al folio 241 diligencia de fecha 27 de septiembre de 2007 en la cual la representación de la parte demandante consigna copias certificada de acta de inspección realizada por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” con lo cual a su decir quiere demostrar los verdaderos salarios devengados por el trabajador durante la relación laboral. En tal sentido, ha manifestado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Número 1.460 de Fecha 29 de Septiembre de 2006, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, lo siguiente:

…Dicha prueba se evacuó una vez concluida la audiencia de juicio, y después de haberse publicado la decisión, siendo incorporadas las resultas al expediente, cuando éste se encontraba en el Juzgado Superior con motivo del recurso de apelación interpuesto por ambas partes. Al respecto, el Juez de Juicio, informó a las partes, que dicha prueba sólo sería analizada y valorada, de constar en autos sus resultas antes de concluir el debate oral, de lo contrario resultaría extemporánea su evacuación. En este sentido, y como quiera que las resultas fueron incorporadas en autos después de celebrada la audiencia de juicio y de la publicación del fallo, resulta extemporánea su evacuación, y por ello inadmisible

De la sentencia antes comentada se desprende que el juez de alzada no tiene la obligación de analizar las pruebas cuando las mismas han sido traídas al proceso, fuera del lapso legal correspondiente, es decir, de manera extemporánea por no ser ésta la etapa procesal correspondiente, como así se evidencia del presente caso, razón por lo cual las referidas documentales se desechan por los argumentos antes explanados. ASI SE DECIDE.

VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En virtud de lo antes expuesto, este sentenciador observa que de una revisión de las actas que conforman la presente recurrida, específicamente las que corren insertas a los folios 226, 227 y 229, claramente se evidencia en el marcado Nº 2 de la parte in fine del folio 226 y comienzo del 227, en donde el Juez A-quo señala que de conformidad con lo establecido en el artículo 125 ejusdem, al actor le corresponden 120 días de indemnización por despido injustificado y 60 días por indemnización sustitutiva de preaviso, por lo que ordena cancelar tanto en la parte motiva como dispositiva del fallo la cantidad de CINCO MILLONES TRESCIENTOS DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 5.302.488,9) ahora al cambio CINCO MIL TRESCIENTOS DOS BOLIVARES FUERTES CON CUARENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.F. 5.302,49); y luego al folio 229 se evidencia que se le adiciona esta cantidad a otros montos también condenados a pagar. Es decir, que el Tribunal A-quo, sí realizó un análisis en el fallo recurrido del concepto previsto en la ut supra normativa legal, sí condenó el pago a favor del demandante y que la valoración formulada por el Juez A-quo en el fallo recurrido, estuvo ajustada a derecho, no configurándose en consecuencia el vicio de inmotivación del fallo por falta de valoración del concepto antes mencionado; resultando forzoso para quien suscribe el presente fallo declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante recurrente, por todos los razonamientos antes expuestos. ASI SE DECIDE.

Por otra parte, la representación judicial de la parte demandada recurrente, denuncia varios vicios en el fallo recurrido, como son: que el Tribunal A-quo condenó una supuesta diferencia por concepto de indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual se realizó, a su decir, con un salario errado; así como al cálculo errado utilizado en los dos días adicionales de antigüedad por cada año, así como lo relacionado a las vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y las utilidades, por cuanto el juez A-quo utiliza el salario normal del último mes, pero con la particularidad que para las vacaciones fraccionadas y el bono vacacional, el salario utilizado, es el salario normal del último mes, desconociendo el salario normal promedio de todo el año y además le adiciona la alícuota de utilidad, vulnerando el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, violando el parágrafo segundo del artículo 133, así como la jurisprudencia patria.

En relación al cálculo de las utilidades utiliza solo el salario normal del último mes que duró la relación de trabajo y le adiciona la alícuota del bono vacacional, violando, a su decir, el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Aduce, igualmente, que constituyó a favor de los trabajadores un fideicomiso en el Banco Guayana, que en el presente caso, el actor hizo una solicitud de anticipo, el cual recibió del Banco Guayana, y fue cobrado por él mismo, tanto el fideicomiso como los intereses devengados. Razones éstas que conducen a esta Superioridad a descender al estudio del fallo recurrido, a los fines de verificar la procedencia o no de las delaciones formuladas por la parte accionada recurrente, relativas a la apreciación y valoración de cada una de las instrumentales supra mencionas.

Ahora bien, luego de haberse determinado los puntos objeto de apelación, observa este sentenciador que la representación judicial de la parte demandada de autos, señaló que en la recurrida, el Tribunal A-quo condena a su representada al pago de una supuesta diferencia a favor del actor por concepto de la indemnización consagrada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como referencia un salario integral por él determinado, cuya cantidad es de (Bs. F. 63,34), del cual disiente quien aquí juzga por las consideraciones que se mencionan a continuación:

De una detallada lectura de la ley adjetiva laboral, específicamente el artículo 146 se observa como el legislador señala cuál debe ser el salario a utilizar, a los efectos del cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, implícito en el artículo 125 de dicha ley, el cual establece que será el salario devengado en el mes de labores inmediatamente anterior. En el caso que nos ocupa, se desprende de autos que el trabajador devengó un salario fijo durante los años 2002, 2003, 2004 y 2005, pero también evidencia esta superioridad que a partir del mes de enero del año 2006 comenzó a devengar un salario variable. Asimismo, se desprende de autos, específicamente del folio 221 de la recurrida, que la fecha de finalización de la relación de trabajo fue el 01 de septiembre de 2006, lo cual quedó firme al no haber sido punto de controversia en la presente apelación, lo que quiere decir que a juicio de quien aquí decide, se debe tomar como punto de partida el mes de septiembre de 2006 y retroceder doce meses, a los efectos de calcular el salario normal promedio del trabajador en el año inmediato anterior a la fecha de culminación de la relación laboral, para tomar el resultado como salario normal del último mes antes de la terminación de la relación de trabajo.

De lo antes expuesto, vemos como la suma de los meses desde septiembre de 2005 al mes de agosto de 2006 el actor devengó los siguientes salarios mensuales: Septiembre 2005 (Bs. F.640,00); octubre 2005 (Bs. F. 640,00); noviembre 2005 (Bs. F. 640,00); diciembre 2005 (Bs. F. 640,00); enero 2006 (Bs. F. 765,70); febrero 2006 (Bs. F 849,56); marzo 2006 (Bs. F. 826,38); abril 2006 (Bs. F. 869,84); mayo 2006 (Bs. F. 1.274,23); junio 2006 (Bs. F. 1.093,99); julio 2006 (Bs. F. 1.200,81) y agosto 2006 (Bs. F. 1.606,48); la sumatoria de las cantidades antes reflejadas arroja la cantidad de (Bs. F. 11.046,99) devengadas en el año; al dividirlas entre 12 meses proyecta la suma de (Bs. F. 920,59) mensuales, y al dividirlos entre los 30 días que tiene el mes da como resultado la cantidad de (Bs. F. 30,69) como salario diario promedio mensual devengado en el año inmediato anterior a la fecha de terminación de la relación laboral.

En consecuencia de lo antes expuesto, al haberse obtenido el salario normal promedio, se procede ahora a calcular el salario integral promedio para lo cual es necesario hallar la alícuota de utilidad mas la alícuota del bono vacacional, el cual se obtiene aplicando la siguiente formula SI=SN+ABV+AU, lo cual arroja como resultado que el salario integral es la cantidad de (Bs. F. 35,94).

Una vez determinado el salario integral promedio diario, se procede a multiplicar esta cantidad de (Bs. F. 35,94) por 120 días correspondientes a la indemnización por despido injustificado contemplado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual arroja la cantidad de (Bs. F. 4.312,80) y por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso le corresponden 60 días, que multiplicados igualmente por el salario integral promedio diario, el cual es de (Bs. F. 35.94), lo cual asciende a (Bs. F. 2.156,40) lo que al sumar las dos cantidades anteriormente señaladas nos da la cantidad de (Bs. F. 6.469,20).

Posteriormente, esta alzada observa de una revisión de la planilla de liquidación de prestaciones emanada de la empresa cursante al folio 70 de la primera pieza, se observa que la misma canceló al actor la cantidad de (Bs. F. 6.100,26) habiendo una diferencia a favor del trabajador de (Bs. 368,94) que deberá cancelar la demandada. ASI SE DECIDE.

En segundo lugar, delata la representación judicial de la parte demandada recurrente el error que incurre el Tribunal A-quo al hacer el cálculo a los efectos de extraer el salario a utilizar para el pago de los dos (2) días de salario adicional por cada año de prestación de antigüedad que contempla el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Ello en base a que expone que este concepto ya fue cancelado por su representada, tal como se observa en la planilla de liquidación de prestaciones sociales, para lo cual el juez A-quo toma como referencia el salario normal devengado por el trabajador en el último mes de servicio y no utiliza el salario integral de cada uno de los años que dio nacimiento al derecho, contrariando de esta manera lo establecido en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Este juzgador, a tal efecto, se permite hacer el siguiente análisis: la relación laboral comienza en el mes de junio del año 2002, para el mes de junio del año 2003 cumple su primer año de servicio, de acuerdo a lo consagrado en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece que después del primer año de servicio el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario por cada año. Correspondiéndole al trabajador el pago de los días adicionales, a partir del año 2003; es decir, dos (2) días para el período 2003 al 2004; dos (2) días del período 2004 al 2005; los cuales se deben calcular al salario integral devengado para cada uno de los años que nació el derecho.

Visto que el actor para el período 2003 al 2004, devengó un salario fijo, corresponde establecer el salario integral para este período, a los efectos de cancelar los dos (2) días de antigüedad adicional. Siendo el salario integral la cantidad de (Bs. F. 23,60) para un total de los días adicionales de (Bs. F. La Cantidad de (Bs. F. 47,20); para el período 2004 al 2005 el salario integral era de (Bs. F. 24,55) le corresponde los dos (2) días adicionales de este período por la cantidad de (Bs. F. 49.10); y para el período 2005 al 2006, como el actor devengó un salario variable para ese último año de servicio, le corresponde una salario integral de (Bs. F. 35,33) le corresponde los dos (2) días adicionales de este período por la cantidad de (Bs. F. 70.66). Por tal razón, al verificar la cantidad pagada por la demandada por los seis (6) días adicionales de antigüedad, resulta la cantidad de (Bs. F. 145,92) siendo lo correcto el pago de (Bs. F. 155,09) habiendo una diferencia a favor del trabajador actor de (Bs. F. 9,17) los cuales debe cancelar la demandada. ASI SE ESTABLECE.

En cuanto al tercer punto delatado por la demandada recurrente, como lo son los conceptos de las vacaciones fraccionadas y el bono vacacional fraccionado del año 2006, para lo cual dicha representación alega que el Tribunal A-quo utiliza el salario normal del último mes, desconociendo el salario normal promedio de todo el año y además adicionándole al cálculo de los mismos la alícuota de utilidad, lo cual a su decir se vulnera el artículo 145, viola el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

Al respecto esta alzada, considera necesario señalar lo que la norma sustantiva y la jurisprudencia patria ha establecido como lo que debe entenderse y contener el salario normal, a tal efecto se procede hacer las siguientes consideraciones:

Por su parte, los artículos 133, parágrafo segundo y 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen:

Artículo 133. (…)

(Omissis)

PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

Artículo 145. El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

En caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

Del contenido de las normas enunciadas, se desprende que constituye salario todo aquel provecho o ventaja que perciba el trabajador con ocasión de la prestación de sus servicios en forma regular o permanente; empero, no tienen carácter salarial las percepciones accidentales, las derivadas de la prestación de antigüedad y las expresamente determinadas por la Ley sustantiva laboral; que el salario base para el pago del beneficio de las vacaciones, debe efectuarse con el salario normal devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior en que nació su derecho.

De una revisión de la sentencia recurrida específicamente al folio 228 de la primera pieza del expediente, se observa que el Juez A-quo en el punto 4, al tratar lo referente a las vacaciones fraccionadas y al bono vacacional fraccionado correspondiente al año 2006, señala que le corresponden al actor 19 días de vacaciones fraccionadas de conformidad con el artículo 219 y 11 días de bono vacacional fraccionado de acuerdo a lo establecido en el artículo 223, ambas normas de la Ley Orgánica del Trabajo, utilizando para ello un salario básico de (Bs. F 62,33) adicionándole la alícuota de utilidad y en consecuencia condenando a la demandada al pago de (Bs. F 105,76) por concepto de vacaciones fraccionadas y la cantidad de (Bs. F 61,25) por concepto de bono vacacional fraccionado. Ahora bien, en atención a las normas antes invocadas de lo que es el salario normal, por lo que el juez A-quo incurrió en un error al determinar el salario normal, cuando lo correcto por tratarse de un salario variable debe tomarse el salario normal promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio sin adicionarle ningún otro concepto.

Como en el caso de autos esta superioridad up supra ya determinó el salario promedio del último año de servicios, en la cantidad de (Bs. F 30.67) debiéndose multiplicar ahora dicha cantidad por los días correspondientes por concepto de vacaciones fraccionadas de conformidad con el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con el artículo 120 del Reglamento de dicha ley, y por cuanto el trabajador laboró dos meses luego del vencimiento a tal concepto correspondiéndole entonces 3.17 días de salario normal promedio que multiplicados por (Bs. F. 30,67) arroja la cantidad de (Bs. 97.23) y la empresa canceló la cantidad de (Bs. F 91,21) habiendo una diferencia a favor del trabajador actor de (Bs. F. 1,60) los cuales debe cancelar la demandada. ASI SE ESTABLECE.

Asimismo, al determinarse el concepto del bono vacacional fraccionado se puede evidenciar que el A-quo incurre nuevamente en dicho error al utilizar el último salario normal devengado por el trabajador y aunado a ello le adiciona la alícuota de utilidad. Una vez obtenido el salario normal promedio del último año de servicio de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo se evidencia que le corresponden al trabajador la cantidad de (1,84) días que multiplicados por el salario de (Bs. F 30,67) arroja la cantidad de (Bs. 56.44) por concepto de bono vacacional fraccionado del año 2006, y la empresa canceló (Bs. F 52,80) habiendo una diferencia a favor del trabajador actor de (Bs. F. 3,64) los cuales debe cancelar la demandada. ASI SE ESTABLECE.

Con respecto a las utilidades, delata igualmente la parte accionada recurrente, que el Tribunal A-quo toma el salario normal del último mes que duró la relación de trabajo y le adiciona la alícuota del bono vacacional lo cual puede observarse del folio 227 de la recurrida, utilizando a tal efecto la cantidad de (Bs. F 54,57) condenando en consecuencia a la empresa al pago de una diferencia de (Bs. F 820,33). Se evidencia a toda luz nuevamente el error en el cual incurre la recurrida al tomar el salario normal del último mes de labores cuando lo correcto es extraer los ocho meses de servicio del año 2006 sumarlos y dividirlos entre ocho, lo cual dará como resultado el salario normal promedio de ese año de (Bs. F. 35,33), sin adicionarle la alícuota del bono vacacional por cuanto éste no forma parte del salario normal, tal como lo establece la norma sustantiva laboral. Por tal razón es forzoso para este tribunal declarar con lugar la denuncia planteada por la representación judicial de la parte accionada recurrente por cuanto tal concepto ya fue cancelado por la accionada. ASI SE ESTABLECE.

Le corresponde al actor la cantidad de (Bs. 1.413,20) por concepto de utilidades fraccionadas del año 2006, y la empresa canceló (Bs. F 1.362,32) habiendo una diferencia a favor del trabajador actor de (Bs. F. 50,88) los cuales debe cancelar la demandada. ASI SE ESTABLECE.

En otro orden de ideas, delata la representación judicial de la accionada que en la sentencia recurrida su representada fue condenada al pago de intereses sobre prestación de antigüedad, la cual fue ordenada a realizar mediante una experticia complementaria del fallo. Quien aquí decide observa que se desprende de la planilla de liquidación de prestaciones sociales la empresa le deduce al actor la cantidad de (Bs. F 4.700,71) por concepto de anticipo correspondiente al 75% de sus prestaciones sociales acumuladas con sus respectivos intereses lo cual era depositado en un fideicomiso constituido a favor del trabajador en el Banco Guayana, el cual fue entregado en fecha 04 de mayo de 2006, lo cual se desprende de dicha documental la cual quedó firme, tal como se evidencia del folio 219 de la sentencia recurrida, razón por lo cual este sentenciador declara con lugar la delación sustentada por la parte accionada en la audiencia de apelación, trayendo como consecuencia que se deja sin efecto tal condenatoria hecha por el juez A-quo. ASI SE DECIDE.

En relación a los intereses condenados y ordenados a cancelar por el A-quo, observa esta alzada que la demandada recurrente manifiesta que su representada constituyó un fideicomiso en el Banco Guayana, lo cual quedó reconocido en la sentencia, así como que el trabajador hizo una solicitud de anticipo que recibió de la referida entidad bancaria por lo que se le otorgó el fideicomiso mas los intereses devengados. Observa esta alzada, que corre inserta al folio 70 del expediente planilla de liquidación de prestaciones sociales de lo cual se evidencia que la empresa demandada deduce del total a liquidar la cantidad de (Bs. F. 4.700,71) por concepto de anticipo e intereses. En este sentido considera quien aquí conoce que el trabajador ya hizo uso de su derecho al fideicomiso que legalmente le era depositado en una entidad bancaria, así como al disfrute de los intereses devengados por dicha cantidad, por lo que mal puede condenar este sentenciador al pago de este concepto cuando quedó demostrado de autos la cancelación de los mismos. ASI SE ESTABLECE.

En caso de que la parte demandada no cumpla voluntariamente con la sentencia, es decir, para el caso de una ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución de oficio ordenará la indexación de esta cantidad a partir de la fecha del decreto de ejecución, hasta la oportunidad del pago efectivo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se debe practicar: a) por un único perito designado por el Tribunal; y b) el perito ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela. ASI SE DECIDE.

Como consecuencia de las consideraciones anteriormente expuestas, resulta forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por la demandada recurrente en contra de la sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, quedando modificado el fallo supra identificado únicamente en lo que respecta a los conceptos antes mencionados y en consecuencia PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el demandante; y así será establecido en la parte dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.

VIII

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: