Decisión nº WP01-R-2009-000068 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 3 de Abril de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Estado Vargas

Macuto, 3 de abril de 2009

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : WP01-P-2007-002872

ASUNTO : WP01-R-2009-000068

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto por el Abg. FRANZULY M.A., en su condición de defensora pública del ciudadano WINDER J.T.S., en contra de la decisión dictada en fecha 16 de Febrero del 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano mencionado, como COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 458 y 83 todos del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana M.N.B.A., COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 458, 83 y 80 ejusdem, en perjuicio de G.M.H.T. Y LESIONES CALIFICADAS LEVES, en perjuicio del ciudadano YHORDAN I.C.D.L.C., previsto y sancionado en el artículo 418 en concordancia con el artículo 416 ibídem. A tal fin se observa:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La recurrente de autos, alegó en el respectivo recurso de apelación interpuesto a favor del ciudadano WINDER J.T.S., lo siguiente:

“…CAPITULO III FUNDAMENTO JURIDICO…Ahora bien, ciudadano Magistrados, esta defensa considera pertinente invocar la normas contenidas en los artículos 2, 3, 26 y 51 de nuestra Carta Magna, las cuales se dan aquí por reproducidas, en esta mismo orden de ideas, invoca el contenido de los artículos 243, 250, 251 y 252 de nuestro Texto Adjetivo Penal, en consecuencia, difiere de la decisión tomada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, por considerarla excesiva y desproporcionada en relación con los hechos, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que copiado a la letra es del tenor siguiente: “Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”, puesto que en auto no existen suficientes elementos de convicción que determine la participación o autoría de mi defendido en el ilícito imputado, tomando en consideración que el mismo no fue sorprendido in fraganti cometiendo el hecho que se le imputa, siendo que fue aprehendido dos (2) años después de haber ocurrido el deceso, con una orden de aprehensión obtenida sin haber agotado antes la vía de la imputación por ante la sede de la Fiscalía, como Órgano investigador, lo que viola flagrantemente el debido proceso, al ser emitida sin reunir los requisitos legales para ello. CAPITULO IV DE LA CALIFICACION JURIDICA: El Ministerio Público precalificó los hechos como COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACION EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO Y LESIONES CALIFICADAS LEVES, el cual fue acogido en su totalidad por el Tribunal A Quo, sin tomar en cuenta que en autos no existen las experticias correspondientes para acreditar la existencia de tales delitos, a pesar de haber transcurrido dos (2) años aproximadamente desde que ocurrieron los hechos y se aperturó la averiguación pertinente, razón por la cual solicito se desestimen los precalificativos dados `por cuanto no existe elemento de convicción alguno que nos lleve a presumir la existencia de ese delito, ya que las pruebas fundamentales no existen. CAPITULO V PETITORIO: Por los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente recurso, LO ADMITAN POR SER PROCEDENTE y EN LA DEFINITIVA LO DECLAREN CON LUGAR Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO DECLAREN LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES PARA MI DEFENDIDO, WINDER J.T.S. anulando en consecuencia la decisión dictada por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial en fecha 16 de Febrero del año 2009 en su contra, por no encontrarse llenos los extremos exigidos en los numerales 2 y 3 del artículo 250 de nuestro Código Adjetivo Penal…”

CAPITULO II

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juez de Instancia señaló lo siguiente en su fallo:

…Seguidamente toma la palabra el ciudadano Juez, quien expone: Oídas las exposiciones de las partes y analizadas las actas del expediente, ESTE TRIBUNAL PRIMERO (1º) DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, ACTUANDO EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del imputado WINDER J.T.S., plenamente identificado al inicio de la presente acta, por considerar este Tribunal que se encuentran llenos los extremos exigidos en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 1, 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 ejusdem. Y ASI SE DECLARA. SEGUNDO: Se designa como centro de reclusión el Internado Judicial Los Teques, Estado Miranda. TERCERO: De igual forma vistas y a.l.c. de modo lugar y tiempo en que se producen los hechos y la detención del imputado, se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 373 y 280, del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Se Declara sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa en cuanto se le otorgue a su representado una medida menos gravosa. Líbrese la correspondiente orden de encarcelación. Se deja constancia de que el juez explicó a las partes de manera oral…

CAPITULO III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La recurrente de autos, ejerció recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 16 de Febrero del 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano mencionado, como COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 458 y 83 todos del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana M.N.B.A., COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 458, 83 y 80 ejusdem, en perjuicio de G.M.H.T. Y LESIONES CALIFICADAS LEVES, en perjuicio del ciudadano YHORDAN I.C.D.L.C., previsto y sancionado en el artículo 418 en concordancia con el artículo 416 ibídem. Esta Corte observa previamente lo siguiente:

El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, establece por su parte “La Afirmación de la libertad”, de la siguiente manera:

…Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta. Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

De la citada disposición legal, se desprende la inequívoca consagración del principio de Libertad, como regla general y principio fundamental que tutela en nuestro proceso penal, no pudiendo restringirse sino en determinados casos que se encuentran establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, siendo la privación o restricción de la libertad una medida extraordinaria o una vía excepcional, que sólo debe proceder cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Asimismo, la excepcionalidad antes señalada por estos Juzgadores, es decir, el decreto de una medida cautelar ya sea sustitutiva de la privación de libertad o preventiva privativa de libertad debe encontrarse sujeta a lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual textualmente señala:

Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

De la citada disposición legal, evidencia esta Alzada que en el presente caso, se encuentra ajustado a derecho el fallo dictado por el Juzgado de la Causa, contra el ciudadano WINDER J.T.S., al considerar que se encuentran acreditados los requisitos a que contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: La existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 458 y 83 todos del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana M.N.B.A. y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 458, 83 y 80 ejusdem, en perjuicio de G.M.H.T. Y LESIONES CALIFICADAS LEVES, en perjuicio del ciudadano YHORDAN I.C.D.L.C., previsto y sancionado en el artículo 418 en concordancia con el artículo 416 ibídem.

En efecto considera esta Alzada que en el presente caso existen fundados elementos de convicción para estimar que se encuentra comprometida la responsabilidad penal del ciudadano WINDER J.T.S., en la comisión de los delitos supra mencionados, tales como:

-Acta de investigación penal de fecha 25 de Marzo del 2007, suscrita por el funcionario S.M., adscrito a la Sub Delegación de la Guaira, en la cual se deja constancia de lo siguiente:

…Luego de vista y leída la transcripción de novedad que antecede, me trasladé en compañía de la funcionaria Agente O.O., a bordo de la unidad P-3-0906, portando el móvil 042, hacia el sector Paraíso Azul, parte alta, vía publica, parroquia C.l.M., Estado Vargas, a fin de verificar el hecho narrado, las circunstancias que lo rodearon, así como las primeras pesquisas orientadas al total esclarecimiento del presente hecho, una vez allí, plenamente identificados como funcionarios de este Cuerpo Policial, sostuvimos entrevista con el Ofivial J.Q., chapa 3217, adscrito a la Policía Metropolitana del Estado Vargas, quien nos indico el lugar exacto donde ocurrió el hecho, pudiendo inspeccionar sobre la superficie en declive…el cuerpo sin vida de una persona del sexo femenino, en decúbito lateral izquierdo, portando como vestimenta una blusa de color rojo, pantalón blue jeans, zapatos tipo botines de color negro, con las siguientes características: tez blanca, contextura regular, cabello color negro, tipo liso/largo, de 1,69 metros estatura, de 27 años de edad. Del examen externo se le pudieron apreciar las siguientes heridas: A) Una herida de forma circular en la región parietal derecha b) Una (1) herida de forma irregular región orbital derecho. C) Una (1) herida de forma irregular en la región Pómulo Izquierda- D) Una (1) herida forma irregular en la región Parietal con exposición de masa encefálica en la región parietal- E. Una (1) herida de forma circular en la región de la nuca. F) Una herida de forma circular en la región temporal parietal derecha… (Folios 32 al 34 y su vuelto de la incidencia)

-Inspección técnica Nº 745, practicada por los funcionarios S.M. y O.O., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la siguiente dirección: Las Tunitas, sector paraíso azul, vía publica, parroquia C.l.M., Estado Vargas, cursante a los folios 36 y 37 de la incidencia recursiva, lugar donde yacía el cuerpo de una persona de sexo femenino.

-Protocolo de autopsia practicado al cadáver de M.N.B.A., en la cual se estableció que la causa de la muerte se debió a fractura de cráneo por herida de arma de fuego, cursante al folio 40 de la incidencia recursiva.

-Declaración del ciudadano BECERRA ROJAS O.E., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, folios 43 y 44 y su vuelto de la incidencia recursiva, quien a preguntas formuladas por el funcionario instructor, sobre: “…me encontraba en el trabajo de mi esposa, ubicada en el Centro Comercial Tamanaco, Caracas Distrito Capital, recibí una llamada telefónica a mi teléfono, de parte de la novia de Gerardo, que no sé su nombre indicando que mi hija había tenido un accidente con Gerardo en este Estado, (sic) pero no me dijo más nada, luego mi hija de nombre Nelffy BECERRA, me dice que su hermana Marian estaba muerta y se encontraba en la morgue de esta oficina y que Gerardo estaba herido, por lo que me trasladé hasta este Despacho, donde corroboré lo antes expuesto…”

-Declaración del ciudadano GAVALO PAREDES E.J., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, folio 45 y vuelto de la incidencia recursiva, quien a preguntas formuladas por el funcionario instructor, sobre: “…Resulta que el día de hoy, como a las cuatro horas de la madrugada, cuando me encontraba en mi residencia, escuché el ruido de un motor de un carro y se detiene, luego escucho una discusión, pero seguí acostado en mi cama, pasado como cinco minutos escuché varios tiros, por lo que tire al piso (sic) y espere como siete minutos y me asomé por un hueco que hay en la puerta de mi casa y vi un vehículo que iba subiendo por la carretera que se comunica con la curva de la pantaleta, donde retorcieron y se devolvieron para C.l.M., al rato escucho varios ladridos de perros, como si llevarán correteando a alguien, luego como a las siete y cuarenta horas de la mañana salí de la casa y bajé hasta donde se encontraba una mujer muerta la cual no conozco”. Folio 45 y su vuelto de la incidencia recursiva.

-Declaración del ciudadano PIMENTEL BECERRA K.H., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, folio 53 y su vuelto de la incidencia recursiva, quien a preguntas formuladas por el funcionario instructor, contestó lo siguiente: “…Bueno hasta donde yo sabía por comentarios de mi p.M., su ex novio el cual conozco como PIPO, la acosaba y la amenazaba, motivado a que ella no quería tener más nada con él desde que ella descubrió que el consumía drogas…él la amenazaba y la agredía físicamente, por tal motivo mi prima lo denuncio, pero no sé donde lo hizo y también ella me comento hace quince días, que ella estaba en C.L.M., junto con su novio Gerardo y este sujeto la vio y la señalo de manera amenazadora, que ella se había puesto muy nerviosa, pero que era mejor que los hubiera visto para que se le quitara la idea de buscarla. ..Yo sospecho de PIPO…Porque él la molestaba mucho y es muy celoso, también porque él vio a mi prima con Gerardo en el vehículo AVEO…”

-Acta de entrevista del ciudadano G.M.H.T., por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserta a los folios 62 al 65 de la incidencia recursiva, quien expuso: “…yo cancelé la habitación, mientras que Mariam se quedaba en el carro, cuando yo me monté en el carro para despedirme y decirle que ya estaba paga la habitación, fuimos interceptados por tres sujetos, uno de ellos portando arma de fuego me abrió la puerta y nos dijo que nos pasáramos a la parte de atrás del vehículo, nosotros nos pasamos a la parte de atrás, se montaron dos de los sujetos adelante y el tercer sujeto se monto atrás con nosotros comenzamos a rodar y el que estaba sentado de copiloto nos decía que nos quedáramos tranquilo porque no nos harían daño, mientras rodábamos nos quitaron los teléfonos celulares y el dinero en efectivo, cuando íbamos rodando por una vía iluminada, ellos interceptaron una moto pequeña la cual era tripulada por un muchacho que estaba manejando y una muchacha sentada detrás, cuando interceptaron la moto, el copiloto se bajo del vehículo y agarró a la muchacha por los cabellos y la montó en el asiento donde estaba él sentado, el copiloto comenzó a discutir con el motorizado reclamándole que hacia con la jeva de él, luego el copiloto le pidió el arma al sujeto que iba sentado en la parte de atrás con nosotros, el sujeto le dio el arma, el chofer avanzó un poco el vehículo y se escuchó una detonación, en ese momento el copiloto que estaba afuera del vehículo se montó corriendo y le dijo al chofer desesperadamente “Dale, dale, dale, el chofer arrancó, en la parte delantera iba el chofer, en el asiento de al lado iban la muchacha y el copiloto y en el asiento trasero ibamos (sic) Mariam el otro sujeto y yo, mientras ibamos (sic) rodando el copiloto, le iba pegando con la pistola por la cabeza a la muchacha que estaba en la moto, y le decía “Eso es todo lo que tu me querías”, le reclamaba y le pegaba sin parar, yo sentí que comenzamos a subir, cuando llegamos arriba en todo una esquina el vehículo se detuvo y se bajo el copiloto con la muchacha a quien le estaba pegando, allí duramos estacionados como tres minutos, luego regresó el copiloto solo y le dijo al chofer: “La dejé en casa de fulana (no recuerdo el nombre de la persona)”, en ese momento antes de continuar el vehículo en marcha nos dijeron: “Ahora pongan la cabeza entre las piernas” nosotros lo hicimos, comenzamos a rodar como por un lapso de 8 minutos aproximadamente, luego el vehículo se detuvo y en la parte de atrás, específicamente al lado de Mariam se montó un cuarto sujeto, que al montarse de inmediato me vio el reloj y me lo quitó, también le quitó el reloj a Mariam y se puso los dos relojes, seguíamos rodando por un lapso de 10 minutos, luego se detuvo el vehículo y nos dijeron que nos bajáramos, se bajaron tres de los sujetos a excepción del chofer, yo le pregunté que nos iban a hacer, el copiloto dijo que solo le iban a dar la vuelta al carro que no nos harían nada, que lo que ellos tenían que hacer ya lo hicieron, en ese momento el cuarto sujeto que se monto al vehículo le pidió el arma al otro y nos dijo que nos acercáramos al barranco, yo le decía que no nos hicieran nada y él nos iba arrinconando al barranco, hasta que me dijo lánzate por allí, yo le dije a Mariam, vente Mariam vamos a lanzarnos y el me dijo “No, ella se queda” y comenzó a dispararme, sentí un disparo en la mano derecha y me lance al barranco cuando iba cayendo sentí un tiro en la espalda, seguí rodando por el barranco hasta que me detuve, yo estaba consciente y adolorido, yo pedía ayuda, y bajó uno de los sujetos hasta donde yo estaba y me lanzó una piedra grande en la cabeza, fue cuando quede inconsciente, no se cuanto minutos transcurrieron que yo me desperté y comencé a subir el barranco muy lentamente, cuando iba llegando al final del barranco vi a Mariam sangrando, intente hablar con ella pero me di cuenta de que estaba muerta, como pude Salí del barranco y me paré muy lentamente y adolorido, observé a lo lejos una casa con luz afuera y me acerqué allí, haciendo esfuerzos para caminar, cuando llegué a la entrada de la casa, me percaté de que en el porche de la casa había una camioneta marca Ford, modelo Explorer, alli comencé a pedir ayuda pero como no hablaba muy fuerte nadie salio y bajé caminando…”-

-Acta de investigación penal suscrita por el funcionario S.M., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante a los folios 79 y 80 del cuaderno de incidencias, en la cual se dejó constancia de lo siguiente:

“…me traslade en compañía de los funcionarios Inspector AMRAM NODA…luego de... leída entrevista rendida el ciudadano H.T.G. Manuel… hacia los sectores del suceso orientados por la forma y circunstancia en que se cometió este hecho, lo que nos hace presumir que los autores del mismo pueden ser sujetos…estos sectores, asimismo en procura de algún vehículo marca FORD, MODELO fiesta, color AZUL…sostuvimos entrevista con moradores y vecinos del sector…manifestando los mismos que en el sector la Colina…residen varios sujetos pertenecientes a una banda donde se destacan sujetos apodados como Joel “El Colombiano” y “Winder”, quienes en compañía de otros se trasladan en un vehículo marca Ford, modelo Fiesta, color azul, y mantienen en zozobra a los habitantes del sector San Remo de las Tunitas, debido a que mantienen fuertes disputas por el dominio del sector con los sujetos integrantes de la banda de Roy, residente del sector san ramo; en vista de la información aportada por los vecinos y moradores del lugar, me trasladé hacia el sector Colinas de mamo, a fin de ubicar, el vehículo antes descrito y su propietario, una vez en el lugar logramos avistar un vehículo, marca FORD, modelo Fiesta, color Azul, placas BAE-16V, por lo que indagamos en el lugar en relación al propietario de dicho vehículo, logrando sostener entrevista con el ciudadano NADALL P.J.A.…quien manifestó ser el propietario de dicho vehículo, por lo que le solicitamos que nos acompañara a la sede de este Despacho…trasladando el referido vehículo a la superioridad y dejar constancia de la actuación …”

-Acta de entrevista del ciudadano NADALL P.J.A. por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserta a los folios 81 al 83 de la incidencia recursiva, quien expuso: “…Resulta ser que el día domingo 25/03/07 como a las 02:30 horas de la madrugada yo me dirigía hacia mi residencia ubicada en la dirección antes mencionada procedente de una fiesta en el estacionamiento S.B., ubicado en Playa Grande en mi vehículo marca Ford, Modelo Fiesta, color a.c., estando cerca de la fabrica de cemento, que esta vía la zorra, C.l.M., observé a un amigo mío de nombre Winder que se bajo de un vehículo marca Chevrolet, Modelo Aveo, color gris e interceptaron a un muchacho que conozco como Jordan que vive en el sector Catamare, que iba en una moto en compañía de una muchacha que conozco como La Gocha, que es la mujer de Winder. Winder que iba del lado del copiloto agarró a la gocha y la metió en el carro, luego le efectuó un disparo a Jordan en los pies “ellos arrancaron y yo seguí rumbo a mi casa…”-

-Acta de entrevista del ciudadano YHORDAN I.C.D.L.C. por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, inserta a los folios 91 y 92 de la incidencia recursiva, a quien a preguntas formuladas: “…Diga usted, en alguna oportunidad alguna persona disparó en contra de su integridad física? CONTESTO: “ Si resulta que hace como tres meses aproximadamente, no recuerdo la fecha exacta, en horas de la madrugada, yo iba a bordo de mi moto marca Yamaha, modelo YT-115, con la que era mi novia a quien conozco como La Gocha, cuando ibamos (sic) por la Avenida El Balneario, frente a la Compañía de Cemente Vencemos, fui interceptado por un vehículo Aveo y se bajo un sujeto a quien le dicen Winder con pistola en la mano, agarró por los cabellos a la Gocha y la metió dentro del carro, apuntó con la pistola y me dijo que me bajara de la moto en ese momento él le dio una pistola a uno de los que estaba en el carro y estaba intentando prender la moto para llevársela, fue cuando yo agarre y le quité rápidamente la llave que estaba en el suiche de la moto y Salí corriendo él le pidió la pistola nuevamente a uno de los tipos y me disparó, yo seguí corriendo y llegue a la entrada de la compañía vencemos, allí me di cuenta que estaba herido en la pierna derecha…NOVENA: Diga usted, de ver nuevamente al sujeto que menciona como Winder lo reconocería? CONTESTO: Si reconozco como el sujeto que me disparó ( EL DESPACHO DEJA C.Q.L. persona reconocida es T.S. WINDER JESUS…. …”-

De los anteriores elementos, se observa que en el caso de autos, surgen “fundados elementos” de convicción en contra del ciudadano WINDER J.T.S., como: COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con los artículos 458 y 83 todos del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana M.N.B.A., COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 458, 83 y 80 ejusdem, en perjuicio de G.M.H.T. Y LESIONES CALIFICADAS LEVES, en perjuicio del ciudadano YHORDAN I.C.D.L.C., previsto y sancionado en el artículo 418 en concordancia con el artículo 416 ibídem.

Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, el artículo 251 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

(subrayado de la Corte)

Del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

Que el imputado no tenga arraigo en el país, y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país, o de permanecer oculto.

También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, lo cual lo constituye la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el Representante del Ministerio Público es considerado como delito grave.

Aunado a lo anterior, se evidencia que la comisión del delito de mayor entidad es: HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 del Código Penal, el cual contempla una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) AÑOS DE PRISIÓN; por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el Jueza de Control, a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

La Sala Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 295, de fecha 29/06/2006, expediente Nº A06-0252, señaló lo siguiente:

…las circunstancias descritas en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos en el presente proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad…

Por otra parte, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Del artículo transcrito, se evidencia que el ilícito investigado produce un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y no es una simple falta o un delito de menor cuantía, tal y como ocurrió en el caso de autos.

Por último, señala el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas

En este artículo se indica claramente que sólo en los casos de penas privativas de libertad de corta duración, el Juez podrá otorgar medidas cautelares sustitutivas de libertad, lo cual no se corresponde con el caso en estudio, por cuanto la comisión del delito de mayor entidad es: HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, contempla una pena que excede de tres (03) años en su límite máximo, lo que hace improcedente una medida menos gravosa.

Por todo lo anteriormente expuesta, esta Corte de Apelaciones considera que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abg. FRANZULY M.A., en su condición de defensora pública del ciudadano WINDER J.T.S., en contra de la decisión dictada en fecha 16 de Febrero del 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano mencionado, como COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 458 y 83 todos del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana M.N.B.A., COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 458, 83 y 80 ejusdem, en perjuicio de G.M.H.T. Y LESIONES CALIFICADAS LEVES, en perjuicio del ciudadano YHORDAN I.C.D.L.C., previsto y sancionado en el artículo 418 en concordancia con el artículo 416 ibídem. Quedando CONFIRMADA la decisión recurrida. Y ASI SE DECLARA.-

D I S P O S I T I V A

Con fuerza en la motivación anterior esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. FRANZULY M.A., en su condición de defensora pública del ciudadano WINDER J.T.S., en contra de la decisión dictada en fecha 16 de Febrero del 2009, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano mencionado, como COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 458 y 83 todos del Código Penal, cometido en perjuicio de la ciudadana M.N.B.A., COOPERADOR INMEDIATO EN EL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 458, 83 y 80 ejusdem, en perjuicio de G.M.H.T. Y LESIONES CALIFICADAS LEVES, en perjuicio del ciudadano YHORMAN I.C.D.L.C., previsto y sancionado en el artículo 418 en concordancia con el artículo 416 ibídem. Quedando así CONFIRMADA la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase el cuaderno de incidencias en su oportunidad legal.

LA JUEZ PRESIDENTE,

RORAIMA M.G.

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE

ROSA CADIZ RONDON NORMA SANDOVAL

LA SECRETARIA,

ABG. FREYSELA GARCIA

En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia.

LA SECRETARIA,

ABG. FREYSELA GARCIA

ASUNTO: WP01-R-2009-000068

RMG/NS/RC/FG/joi