Decisión nº WP01-R-2012-000360 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 6 de Septiembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO,

RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 6 de septiembre de 2012

202° y 153°

JUEZ PONENTE: NORMA SANDOVAL

ASUNTO: WP01-R-2012-000360

Corresponde a esta Alzada resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.C.G., defensor público del ciudadano YHORVIS R.F.F., contra la decisión de fecha 20 de julio de 2012, dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control Circunscripcional, mediante la cual DECRETÓ LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del referido imputado, por la comisión de los delitos de DISTRIBUCIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto se considera que están llenos los extremos de los artículos 250 y 251, parágrafo primero y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal fin se observa:

ALEGATOS DEL RECURRENTE

El recurrente de autos, alegó lo siguiente: “…Ciudadanos Magistrados, de la revisión de las actas…se desprende que no existen en autos elementos de convicción que permitieran al juez A Quo admitir con fundamento jurídico la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, pues mi patrocinado fue víctima de una terrible confusión …ya que tal como lo señaló él se encontraba en su casa…se percató que en la platabanda de su vivienda habían unas personas presuntamente consumiendo sustancias ilícitas, lo cual realizan constantemente, siendo repudiado este hecho por los habitantes de la comunidad…la ubicación de la vivienda es vulnerable y acceden libremente las personas que se reúnen asiduamente en ese sitio, lo cual ha generado la molestia de sus vecinos quienes le han realizado llamados de atención …lo cual lo condujo a solicitar la colaboración de las autoridades policiales …procediendo a realizar llamada telefónica a las 8 pm, acudiendo estos funcionarios aproximadamente 6 horas después…sin averiguar quien había realizado la denuncia se introdujeron a la vivienda de mi patrocinado sin autorización alguna y de manera abrupta rompieron una pared de la casa de lo cual se tomo imágenes fotográficas las cuales anexare al presente escrito, procediendo dichos funcionarios a realizar la revisión y posteriormente a detener a mi patrocinado …afirmando éstos que el mismo tenia en sus partes íntimas envoltorios con presunta sustancia ilícita lo cual no es cierto ya que al momento de dicha aprehensión no había testigo alguno que pudiera dar fe de la actuación policial…siendo lo procedente y ajustado a derecho desestimar dicha precalificación , decretando al imputado la L.S.r. …

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado de la Causa señaló lo siguiente: “…PRIMERO: Decreta la aprehensión del ciudadano YHORVIS R.F.F., de manera flagrante, a tenor de lo dispuesto en los artículos 44 Nº 1º (sic) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de los artículos 248 y 373 de la N.A.P.. SEGUNDO: Se Admite la solicitud del Representante del Ministerio Público en cuanto a que la presente causa se ventilada por la vía del procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el articulo 280 y ultimo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Acoge la precalificación Jurídica dada por el Ministerio Público, como lo es el delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el articulo149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas, así mismo Decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad del ciudadano YHORVIS R.F.F.…por considerar que se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículo 250, numerales 1º y 2º, 251, 1º, 2º y 3º (sic) y 252, del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de que nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, tal como se desprende de las actas, del modo, lugar y tiempo en que fue aprehendido, tomando en cuenta especialmente, la magnitud del daño causado, así como la sanción que eventualmente podría imponérsele, toda vez que existe además de las actuaciones policiales y cadena de custodia, no habiendo acta de entrevista a testigo instrumental en virtud de lo avanzado de la hora, todo ello que el referido procedimiento se efectúo a las 2:50 horas de la mañana, no pudiendo encontrar transeúntes en el lugar del procedimiento. En consecuencia, Declara SIN LUGAR la solicitud interpuesta por la Defensa, en el sentido que se le Decrete la L.P. a su defendido, o en su defecto una medida cautelar de las establecidas en el articulo 256 ordinales 3ª y 8ª de la n.a.p., considera quien aquí decide, con base a los argumentos arriba expuestos, que las resultas del presente proceso no puede ser razonablemente satisfecha con la aplicación de otra medida menos gravosa, ya que no pueden ser garantizadas con la imposición de tal medida…”

MOTIVACION PARA DECIDIR

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:

Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

De la citada disposición legal, esta Alzada a los fines de constatar si en el presente caso se cumplen los supuestos o circunstancias que establece el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal, observa que cursan en autos los siguientes elementos:

1. -Acta de Investigación Policial de fecha 20 de julio de 2012, suscrita por los funcionarios LADERA C.M., Q.V.H., F.W. y PEÑA ABRAHAM, adscritos a la Destacamento Oeste del Comando Nacional Guardía del P.R.V., inserta a los folio 22 al 23 de la incidencia, de la cual se desprende lo siguiente: “…En esta misma fecha 20 de Julio del año 2012, siendo las 3:03 horas, comparecieron por ante este Comando el ciudadano: SM3. LADERA C.M.…se deja constancia de la siguiente diligencia policial: “Siendo día 20 de Julio de 2012…nos encontrábamos realizando labores de patrullaje en operativo conjunto con funcionarios de la Policía del estado Vargas adscritos a la Secretaría de Seguridad Ciudadana del estado Vargas, en la parroquia Caraballeda del estado Vargas…Aproximadamente a las 2:50 horas nos encontrábamos realizando patrullaje por el barrio La Soublette, sector La Roraima, callejón Nº 3, de la parroquia C.L.M.d. estado Vargas, cuando observamos a un ciudadano como de 1,70 metros de estatura, de color de piel trigueña y cabello rojo, el cual vestía un short tipo mono de color negro con rayas blancas, y un suéter de color rojo con rayas, este ciudadano tenía guindado en el hombro de manera cruzada un bolso, pequeño de color negro; procedimos a abordar al ciudadano…seguidamente le preguntamos al ciudadano que si tenía oculto entre sus ropas o adherido a su cuerpo algún objeto que guardara relación con un hecho punible a lo cual manifestó que si que tenía en el bolso un poquito de marihuana por lo que le informamos que sería objeto de una revisión corporal amparado en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de realizar la revisión no fue encontrado testigo en el lugar que diera fe de nuestra actuación, ya que por la hora y la peligrosidad del lugar se actuó de manera rápida, al practicar la misma al ciudadano le fue encontrado en el interior de un (01) bolso de color negro marca Kliping la cantidad de doce (12) envoltorios rectangulares, confeccionados en papel aluminio y una (01) bolsa de papel plástico transparente de color blanco, dentro de los cuales se encontraba una sustancia vegetal de color marrón y olor fuerte de la cual se presume sea droga de la denominada Marihuana; además le fue encontrado en el bolsillo derecho del short la cantidad de ciento ochenta bolívares en billetes de diez bolívares…Seguidamente se procedió a identificar al ciudadano quedando como: YHORVIS R.F.F., titular de la cédula de identidad Nº V-18.400.023, de 27 años de edad, conocido en el sector con el alias “MARGARITA”, ya que es oriundo del estado nueva (sic) esparta (sic) “la isla de margarita” de profesión u oficio desempleado, residenciado en el sector La Soublette, sector La Roraima, callejón Nº 03, casa # 9 de la parroquia C.L.M.d. estado Vargas; el mismo es de contextura delgada, de color de piel trigueña…En vista de los hechos se procedió a detener al ciudadano antes mencionado en virtud de que existe una presunción razonable para establecer que el mismo podría estar incurso en la comisión de un delito como lo es la Tenencia de Droga, leyéndoles sus derechos de imputado a las 03:00 horas…posteriormente trasladándolo hasta la sede del Destacamento Oeste…posteriormente se procedió a realizar el procedimiento establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, con el objeto de verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso, específicamente en lo atinente a cantidad, confección, peso aproximado, para su posterior destrucción, dejando constancia de los siguientes particulares: se trata de doce (12) envoltorios rectangulares, confeccionados en papel aluminio y una (01) bolsa de papel plástico transparente de color blanco, dentro de los cuales se encontraba una sustancia vegetal de color marrón y olor fuerte de la cual se presume sea droga de la denominada Marihuana. Posteriormente se procedió a pesar los envoltorios en una balanza electrónica…arrojando un peso de cuatrocientos veinte gramos (420 Grs)…”

2. -Acta de Inspección de Sustancia de fecha 20 de julio de 2012, suscrita por los funcionarios LADERA C.M., Q.V.H., F.W. y PEÑA ABRAHAM, adscritos a la Destacamento Oeste del Comando Nacional Guardia del P.R.V., inserta al folio 24 de la incidencia, de la cual se desprende lo siguiente: “…En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 03:15 horas, presentes en la sede del Destacamento Oeste…los funcionarios actuantes…como presunto IMPUTADO el ciudadano YHORVIS R.F.F., titular de la cédula de identidad Nº V-18.400.023, de 27 años de edad, se procedió a realizar el procedimiento establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica de Drogas, con el objeto de verificar las características de la sustancia incautada en el presente proceso, específicamente en lo atinente a cantidad, confección, peso aproximado, para su posterior destrucción, dejando constancia de los siguientes particulares: se trata de doce (12) envoltorios rectangulares, confeccionados en papel aluminio y una (01) bolsa de papel plástico transparente de color blanco, dentro de los cuales se encontraba una sustancia vegetal de color marrón y olor fuerte de la cual se presume sea droga de la denominada Marihuana. Posteriormente se procedió a pesar los envoltorios en una balanza electrónica…arrojando un peso de cuatrocientos veinte gramos (420 Grs)…”´

3. -Registro de cadena de custodia de fecha 20 de julio de 2012, inserto al folio 26 de la incidencia, de la cual se evidencia que el funcionario LADERA C.M., adscrito al Destacamento Oeste del Comando Nacional Guardia del P.R.V., colecta la siguiente evidencia física: “un (01) bolso de color negro marca Kliping el cual contiene en su interior la cantidad de doce (12) envoltorios rectangulares, confeccionados en papel aluminio y una (01) bolsa de papel plástico los cuales poseen una sustancia vegetal de color marrón, presunta sea droga de la denominada Marihuana.”

4. -Registro de cadena de custodia de fecha 20 de julio de 2012, inserto al folio 26 de la incidencia, de la cual se evidencia que el funcionario LADERA C.M., adscrito al Destacamento Oeste del Comando Nacional Guardia del P.R.V., colecta la siguiente evidencia física: “ciento ochenta bolívares en billetes de diez bolívares…”

En vista del contenido de las actas anteriormente transcritas, se evidencia la existencia de una sustancia presuntamente ilícita, pero no surge elemento de convicción alguno que a estas alturas de la investigación permita presumir que tal sustancia le fuera incautada al ciudadano YHORVIS R.F.F..

En efecto, de la lectura del acta policial se desprende con meridiana claridad que el procedimiento mediante el cual resultara detenido este ciudadano, carece de la presencia de testigos; razón por la que, conforme ha sostenido nuestro m.T.d.J. en situaciones similares “…el sólo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...El juez de juicio consideró suficiente para desvirtuar el principio de la presunción de inocencia del acusado, únicamente acreditar las declaraciones de los funcionarios Distinguidos N.B.A. e I.J.A., quienes al visualizar un vehículo en una zona poco transitable y realizar la revisión de las personas e inspección de dicho vehículo, incautaron un arma de fuego…” (Sentencia Nro. 225. Ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

Y, en sentencia de fecha 28 de septiembre de 2004, se señaló que: “…se puede decir que se obtuvo como resultado una sentencia condenatoria en contra de las acusadas solamente con lo dicho por los funcionarios, hecho que resulta contradictorio con la jurisprudencia reiterada establecida por esta Sala de Casación Penal que expresa: “...el solo dicho por los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...”…al ser valorada las pruebas hay que respetar el debido proceso, el cual estipula que además del testimonio de los funcionarios policiales en una visita domiciliaria es indispensable las declaraciones de otros testigos que hayan presenciado los hechos ocurridos…En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas T.J.G.O. y Sikiu de Valle G.O., es por ello que esta Sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas solamente por lo expresado por los funcionarios policiales, que como se ha reiterado ese testimonio constituye simplemente “...un indicio de culpabilidad...En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es absolver a las ciudadanas T.J.G.O. y SIKIU DEL VALLE G.O., por la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…” (Sentencia Nro. 345. Exp. 04-0314) (Subrayado de la Corte de Apelaciones).

En este orden de ideas esta Corte quiere resaltar lo expuesto por la decisión 272 de fecha 15 de Febrero de 2007, emanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual resalta la VINCULACIÓN PROBATORIA QUE DEBE EXISTIR ENTRE EL DELITO Y SU POSIBLE AUTOR, la cual señala:

…Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100). En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte…

(Cursivas y negrilla de la Sala).

En vista de las jurisprudencias antes transcritas y una vez efectuada la revisión al caso en estudio, se constató que sólo cursa actos de investigación realizados por los funcionarios adscritos al Comando Nacional Guardia del P.R.V.D.O.C.L.M., tales como son: acta policial, acta de inspección de sustancias y registros de cadena de custodias de evidencias, en donde se dejó plasmado que en fecha 20 de julio de 2012, ocurrieron unos hechos donde se practicó la detención del ciudadano YHORVIS R.F.F., observándose que no cursan elementos que corroboren la actuación policial; es decir, no cursa actas de entrevistas de testigo presencial que pueda afirmar que al ciudadano mencionado se le incautó dentro de un bolso la cantidad de doce (12) envoltorios rectangulares, confeccionados en papel de aluminio y una bolsa de papel plástico transparente dentro de los cuales se encontraba una sustancia vegetal de color marrón presuntamente marihuana; razón por la cual al no estar llenos los extremos exigidos en el artículo 250 numeral 2 del Texto Adjetivo Penal, esta Alzada considera que lo procedente y ajustado a derecho será REVOCAR la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 20 de julio de 2012, mediante la cual le decretó al imputado referido, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar se ORDENA su L.S.R., por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

D I S P O S I T I V A

Por los fundamentos antes expuestos, CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD PENAL DE ADOLESCENTES Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, REVOCA la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal de fecha 20 de julio de 2012, mediante la cual decreto Medida de Privación Preventiva de Libertad contra del ciudadano YHORVIS R.F.F., por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCIÓN ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento de la Ley Orgánica de Drogas y en su lugar se ORDENA su L.S.R., por no encontrarse satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

Publíquese. Regístrese. Déjese copia certificada. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación. Remítase en su oportunidad el cuaderno de la presente incidencia al Juzgado A-quo.

LA JUEZ PRESIDENTE,

R.J.C.R.

EL JUEZ, LA JUEZ PONENTE,

E.L.Z.N.E.S.

LA SECRETARIA

BELITZA MARCANO

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA

BELITZA MARCANO

ASUNTO: WP01-R-2012-000360