Decisión nº PJ0592014000043 de Tribunal Superior Cuarto de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 22 de Abril de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y

NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Caracas, veintidós (22) de Abril de dos mil catorce (2014)

204º y 155º

RECURSO: AP51-R-2014-004985

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2013-019819

MOTIVO: RESTITUCIÓN INTERNACIONAL.

PARTE RECURRENTE:

YIDARETH DEL C.D.U., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V.-9.484.151

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: Abogada A.I.S.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.497

PARTE CONTRARRECURRENTE: F.B., de nacionalidad Italiana, pasaporte N° 894032

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE CONTRARRECURRENTE:

Abogadas ANTONELLA SCIUBBA, GILKA L.A.M. y H.J.E.S., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 34.810, 15.579 y 18.007 respectivamente.

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado G.S., Fiscal Centésimo Décimo (110°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

DEFENSORA PÚBLICA DEL NIÑO: Abogada J.A., Defensora Pública Décima Novena (19°) adscrita a la Unidad de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Defensa Pública.

NIÑA: (Se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

SENTENCIA APELADA: Sentencia dictada en fecha veinticinco (25) de Febrero de dos mil catorce (2014), por el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial.

I

Se recibió el presente asunto con motivo del recurso de apelación interpuesto en fecha 06/03/2014 por la Abogada A.I.S.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.497, apoderada judicial de la ciudadana YIDARETH DEL C.D.U., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V.-9.484.151, contra la decisión dictada en fecha veinticinco (25) de Febrero de dos mil catorce (2014), por el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial en el expediente signado bajo el N° AP51-V-2013-019819, mediante la cual se declaró CON LUGAR la demanda de RESTITUCIÓN INTERNACIONAL, procedente de la Dirección General de Relaciones Consulares del Ministerio del Poder Popular para Relaciones Exteriores de la Republica Bolivariana de Venezuela, en virtud de la solicitud realizada ante el Ministerio de Justicia de Italia, Autoridad Central para la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, mediante la cual solicita, en nombre del ciudadano F.B., de nacionalidad Italiana, documento de identidad N° AS22511858, pasaporte N° 894032, la restitución internacional de la niña (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra la ciudadana YIDARETH DEL C.D.U., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V.-9.484.151

Efectuadas las formalidades de Ley, este Tribunal Superior Cuarto en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera:

En fecha veinticinco (25) de Febrero de dos mil catorce (2014), el Juez del Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia definitiva de Restitución Internacional, mediante la cual declaró lo siguiente:

…Vistas las consideraciones pertinentes, este TRIBUNAL PRIMERO (1°) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR, la presente demanda de RESTITUCION INTERNACIONAL, incoada por el ciudadano F.B., de nacionalidad Italiana, pasaporte N° 894032, en representación y beneficio del Interés Superior de su hija, la niña (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes); contra la ciudadana YIDARETH DEL C.D.U., titular de la Cedula de identidad Nº V-9.484.151, en virtud que están llenos los supuestos del artículo 3 del Convenio de la Haya “Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”, por incurrir la ciudadana YIDARETH DEL C.D.U., antes identificada, en retención ilícita de la niña antes mencionada, siendo que el referido convenio tiene jerarquía constitucional tal como lo establece el artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, se ordena la restitución de la prenombrada niña a la dirección de su residencia habitual, ubicada en vía Dei Marcelini, 18-Roma de la República de Italia; asimismo podrá ser acompañada la niña de marras, por su madre cuando se realice el traslado de la misma. Igualmente quedará a costas de ambos padres el pago del boleto aéreo de la niña…”

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE:

En fecha treinta y uno (31) de Marzo de dos mil catorce (2014), la Abogada A.I.S.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.497, apoderada judicial de la ciudadana YIDARETH DEL C.D.U., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V.-9.484.151, consignó escrito de formalización de la apelación, en el cual alegó lo siguiente:

Delata la recurrente el vicio de incongruencia negativa específicamente “…por violación del ordinal 5° del artículo 243 y del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (en lo adelante CPC), no aplicación del 510 del CPC y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (en lo adelante CRBV) y faltó a la aplicación del 450 literal j de la LOPNNA…” (destacado de la recurrente), en los apartes primero y segundo de su escrito de formalización, al señalar, valga la redundancia; primero que “…su representada, en su Contestación y a lo largo del proceso, alegó: “…en v.d.p. derivado de la acusación penal que interpuse con el ciudadano Fabio…la niña por recomendación de las autoridades competentes, pasó 5 meses sin ver a su padre…”(…) Éste alegato de vital importancia, no fue tomado en cuenta por el Tribunal A Quo, pues de haberlo tomado en cuenta, lo habría encuadrado en la excepción prevista en el artículo 13 literal a) del Convenio de la Haya, pues el requirente “no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado” …” (destacado de la recurrente); y segundo, que “…su representada, en su Contestación y a lo largo del proceso, alegó: “…yo veo amenazada de violencia psicológica a mi hija…”; con lo cual, “…estamos en presencia de la excepción establecida en el artículo 13 literal b) del convenio…” (destacado de la recurrente); además de que, el ciudadano F.B. “…no respetó el régimen de visita…creándole inestabilidad física y mental además deponerla en situación de peligro…”.

En tal sentido aseveró, que tales alegatos quedaron probados con las documentales consignadas en primera instancia “…los cuales el A Quo dice valorar, pero no dio cumplimiento en una recta interpretación del artículo 510 del CPC, pues, no estimó en ninguna oportunidad el mérito de las pruebas dichas, al no adminicularlas con el resto del caudal probatorio…”; razón por la cual, considera que tal infracción fue determinante en el dispositivo del fallo, pues de haber establecido y valorado los hechos que quedaron valorados con esas documentales, hubiera declarado Sin Lugar la restitución internacional.

Señala un hecho sobrevenido en atención a la Medida de Protección decretada por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta, a favor de la niña (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), “……con ocasión a maltrato físico sufrido por la menor de parte de su padre. Lo anterior corrobora la conducta violenta e inestable del requirente” (destacado de la recurrente), lo cual, a su parecer hace “…evidente que la excepción prevista en el artículo 13 literal b), del Convenio, ha debido ser acordada por el A Quo, declarando Sin Lugar la Restitución…” (destacado de la recurrente).

Destaca la recurrente el hecho del que “…el A Quo, (a solicitud de la Defensora de la menor), en fecha: 17-02-14), escuchó la opinión de la niña, justamente por el episodio del 16-02-14 (que originó la Medida de Protección). No obstante, la opinión de la niña, no consta en autos. Con tal proceder, el A Quo, faltó al artículo 80 dela (sic) LOPNNA y a las Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección, establecido en el Salón de Sesiones del tribunal Supremo de Justicia, el 25-04-2007…” (destacado de la recurrente).

Seguidamente, denuncia nuevamente el vicio de incongruencia negativa en el quinto aparte del escrito de formalización, esta vez “…por violación del ordinal 5° del artículo 243 y del artículo 12 del CPC, no aplicación del 509 y 510 del CPC y 51 de la CRBV y faltó a la aplicación del 450 literal j de la LOPNNA…” (destacado de la recurrente), en virtud de que “…su representada incansablemente alegó haber sido objeto de maltrato físico por parte del requirente como excepción de grave riesgo, artículo 13 b), del Convenio (…) Siendo que el A Quo, faltó a los artículos 12, 243, 509 del CPC, por cuanto nunca dio por probadas las agresiones físicas de la misma, a pesar del caudal probatorio…”(destacado de la recurrente).

De igual modo, vuelve a denunciar el vicio de incongruencia negativa en el sexto aparte de su escrito “…por violación del ordinal 5° del artículo 243 y del artículo 12 del CPC, no aplicación del 509 y 510 del CPC y 51 de la CRBV y faltó a la aplicación del 450 literal j de la LOPNNA y violó los artículos 23 y 78 de CRBV, pues el A Quo, guardó absoluto silencio, ni siquiera mencionó, mucho menos valoró, la Denuncia de fecha: 15-08-13, del tipo Penal, que el requirente interpusiera contra mi representada, cursante en el folio 259 al 263. Cuando lo cierto es que no hubo Retención ilegal, pues producto de tal Denuncia, se impide que mi representada retorne a Italia, ya que será objeto de una Medida Privativa de Libertad, amén de correr el riesgo de quedar privada de la P.P.…” (destacado de la recurrente), en tal sentido, considera que el A Quo no tuteló el Interés Superior de la niña (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), “…pues al ordenar la restitución, sin poder su representada acompañarle, será la niña quien quede desprovista de los cuidados maternos e incluso sin los cuidados de ningún adulto (…) pues el padre no cuenta con nadie que le ayude, con lo que opera nuevamente la excepción del artículo 13 b) del Convenio…”(destacado de la recurrente).

Finalmente, indica que la sentencia recurrida incurre en la nulidad del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil pues es inejecutable “…ya que ordena la restitución a un domicilio ajeno al de las partes (su representada vivía “arrimada” en casa de una amiga) (…) y ordena que su representada acompañe a la menor, cuando está impedida de hacerlo por las razones anotadas…”, tal y como señaló en el sexto aparte del escrito de fundamentación; en consecuencia persiste en que “…La sentencia resulta de tal modo contradictoria que impide su ejecución, pues señala que su representada tiene la custodia exclusiva y la p.p. es de ambos padres y que por lo tanto ambos deben ejercerla, pero al ordenar la restitución, (sin poder la madre retornar a Italia), anula el rol materno, anula el ejercicio exclusivo de la custodia que tiene su representada, pues se insiste, la madre de retornar quedará privada de libertad y no podrá ejercer la p.p. ni la custodia …”(destacado de la recurrente); razones por las cuales, solicita a esta Alzada que en base al artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; anule la Sentencia recurrida con base a las infracciones de orden público y constitucional que se han denunciado. (F. 10 al 12)

CONTESTACIÓN AL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE CONTRARRECURRENTE:

En fecha nueve (09) de Abril de dos mil catorce (2014), las Abogadas ANTONELLA SCIUBBA, GILKA L.A.M. y H.J.E.S., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 34.810, 15.579 y 18.007 respectivamente, consignó escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, en el cual, alegaron lo siguiente:

Rechazan y contradicen en todas y cada una de sus partes el escrito de formalización consignado en fecha treinta y uno (31) de Marzo de dos mil catorce (2014), por la Abogada A.I.S.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.497, apoderada judicial de la ciudadana YIDARETH DEL C.D.U., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V.-9.484.151, por cuanto “…en el mismo se falsea los términos de lo sentenciado…”.

En tal sentido, y sobre el vicio de incongruencia negativa delatado por la recurrente, atacan cada uno de los hechos argumentados señalando lo siguiente: en primer término puntean que respecto de que “…el ciudadano F.B., pasó cinco (05) meses sin ver a la niña…”, si bien es cierto que su representado no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia de la niña en el momento en que se efectuó el traslado, “…para que se encuadrara la excepción prevista en el artículo 13 literal A) del (…) “Convenio de la Haya”, no es menos cierto, que los extremos de ley para la procedencia de la acción de restitución, que consisten en la retención o sustracción de un niño, niña o adolescente que se encuentra bajo la custodia legal de su progenitor, tal como lo dispone el 390 de la LOPNA (sic),siendo éstos los únicos extremos de procedencia de la Restitución Internacional; aunado a que la recurrente hizo caso omiso al folio 37 de la decisión de fecha 14-12-2011 dictada por el Tribunal de Roma, y que ella invocó a su favor…”, ya que, el ciudadano F.B., en virtud de la sentencia dictada por el Tribunal de Roma, tiene derecho al ejercicio de la P.P. compartida de su hija; al efecto señala que la recurrente pretende en esta causa retrotraer situaciones del pasado que nada tienen que ver con éste proceso, concluyendo que “…Por lo expuesto, queda negado tal vicio de incongruencia negativo (sic), al quedar demostrado inclusive que la niña (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) desde los dos años de edad, ni siquiera vive con su padre, tal como lo afirma la ciudadana YIDARETH DÁVILA, cuando reiteradamente afirma en la secuela del proceso que ella se marchó del hogar …”.

En segundo término, exponen que la recurrente delata el vicio de incongruencia negativa alegando que la ciudadana YIDARETH DEL C.D.U. adujo que su hija estaba amenazada de violencia psicológica, que su padre no respetó el régimen de visitas, siendo que, con tales dichos “…la apelante falsea la verdad de los documentos que pretende hacer valer al omitir una vez más el contenido del folio 37 del documento en comento, la sentencia del Tribunal de Roma, donde quedó evidenciado que el padre de la niña si tiene derecho a visitar a su hija…”, haciendo énfasis en el hecho de que “…el régimen que se estableció no era como lo indicó la recurrente sino como está establecido en el folio 37 del nombrado documento, esto es, con pernocta. Con respecto a las denuncias, nada se aporta a este procedimiento por tratarse como ella misma indica de denuncias (…) que ni procedimiento de continuación tuvieron…”.

En cuanto al informe de evaluación psicosocial emanado de la Defensa Pública, recalcan que “…contiene afirmaciones falsas de toda falsedad, entre otras que su representado F.B., estuvo privado de libertad por un período de dos meses, afirmando inclusive falsamente que la prueba está en este expediente, lo que los obligó a consignar original de antecedentes penales desu mandante(…) como prueba determinante de que nunca el Sr F.B. ha estado privado de su libertad…” (destacado de la contrarrecurrente); además de que, a opinión de la contrarrecurrente, el referido informe es “…contradictorio y subjetivo en su contenido…”. Igualmente hacen énfasis en que “…con respecto a las nuevas pruebas aportadas por la recurrente, las cuales quiere hacer valer en esta instancia, son extemporáneas, se corresponden a hechos nuevos, son copias simples y no constituyen documentos públicos (…) De este cúmulo de presuntas pruebas se evidencia, que todas son preparadas con el fin de obtener el beneficio de la excepción contemplada en el artículo 13ª) de la Convención de la Haya de 1980…” (destacado de la contrarrecurrente);

En tercer término, niegan, rechazan y contradicen que la niña (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), hubiese sufrido maltrato alguno por su padre con ocasión de su reciente visita a Venezuela, a tal efecto señalan que “…La medida de protección para (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) fue obtenida por su madre, quien se valió de una lamentable caída que se dio la niña en un restaurante del Área de la Piscina del Club I.V. donde compartía con su padre, y al sentarse en el brazo de la silla; la misma se volteó, y por eso cayó, y se golpeó la cabeza (…) esa es la realidad del golpe que la niña se dio en la cabeza, no hay ningún hecho sobrevenido por parte de su representado…”.

Asimismo, niegan, rechazan y contradicen “…por ser falso de toda falsedad…”, que el A Quo hubiese faltado al artículo 80 de la ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes y a las orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y ser oídos; en tal sentido manifiestan que “…está ampliamente establecido que la opinión de la niña (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) fue aplicada por el Sentenciador en su decisión, no solo en esta etapa de juicio, sino en la sustanciación…”.

En esta misma tónica, declaran que la recurrente pretende que se le tutele la comisión de un hecho ilícito como es la retención ilegal de la niña de marras, aduciendo que la sentencia es inejecutable, pues señala “…que su representada tiene la custodia exclusiva y la p.p. es de ambos padres y por lo tanto ambos deben ejercerla pero que aun cuando ejerza la custodia no puede trasladar, y mucho menos retener a la menor, sin la autorización del padre, ya que la misma es compartida, tal como quedó demostrado en la secuela del proceso…”; en tal sentido, insisten en que la sentencia recurrida no incurre en la nulidad del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil por inejecutable, y al efecto expresan que “…pretende la recurrente a estas alturas del proceso instaurar un hecho nuevo, cual es, que ahora la demandada vivía arrimada en la casa de una amiga, y lo que es más grave aun, pretende endosarle tal hecho al Sentenciador cuando aduce que la ciudadana YIDARETH DEL C.D.U. no podrá retornar a Italia, que se anula el rol materno, pues si lo hace no podrá ejercer la p.p.…”.

Finalmente, invocan a favor del ciudadano F.B. el contenido del artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela sobre los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, los cuales “…tienen jerarquía Constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas para su goce y ejercicio más favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la república, y son de aplicación inmediata y directa por los Tribunales y demás órganos del Poder Público…”; razón por la cual, insisten en que sea ratificada la sentencia de primera instancia en todas y cada una de sus partes, toda vez que se cumplieron los extremos para la procedencia de la Restitución Internacional solicitada. (F. 189 al 191)

II

Estando en la oportunidad para decidir, procede este Tribunal Superior Cuarto a sentenciar de conformidad con lo establecido en el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil, atendiendo para ello las siguientes consideraciones, a saber:

Es importante, destacar para éste Tribunal Superior Cuarto lo que la doctrina y el legislador ha dicho con relación a la restitución internacional; define el autor M.O. en el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales la palabra restitución como “…acción y efecto de restituir, de volver una cosa a quien la tenía antes, y también restablecer o poner una cosa en el debido estado anterior. La obligación de restituir puede ser impuesta judicialmente…”. En nuestro país, la restitución internacional se encuentra regulada por la Convención Internacional sobre aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores del 25 de Octubre de 1980, suscrita y ratificada por Venezuela, según la gaceta oficial N° 36.004 de fecha 19/07/1996, cuya aplicación fue requerida por el ciudadano F.B., para garantizar la restitución inmediata de su hija, la niña (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) menor de dieciséis (16) años de edad, la cual, según denuncia, se encuentra retenida de manera indebida en el territorio de la República Bolivariana de Venezuela por su progenitora, la ciudadana YIDARETH DEL C.D.U. .

Considera pertinente esta Alzada realizar algunas consideraciones relativas al objeto, fin y propósito de las restituciones internacionales, conforme a las siguientes disposiciones previstas en el Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (1980) y de la Convención de los Derechos del Niño (1989); al respecto, este Tribunal Superior Cuarto (4°) trae a colación las siguientes disposiciones normativas:

Artículo 1 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980

(…) La finalidad del presente Convenio será la siguiente:

a) Garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante;

b) Velar que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.

Artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del niño

(…) Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño.

Las referidas normas abarcan una serie de postulados sobre los cuales se erige la prohibición de trasladar y retener a un niño, niña o adolescente y consecuentemente, la garantía de la restitución de aquellos que hayan sido indebidamente trasladados o retenidos. En efecto, una vez verificado que se ha producido el traslado ilícito o retención indebida de un niño, niña o adolescente y al estar cumplidos los extremos pertinentes de ley, procede la inmediata aplicación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los convenios internacionales y las demás normativas jurídicas anteriormente referidas para ordenar la restitución internacional del niño, niña o adolescente trasladado o retenido ilícitamente, salvo que estemos en presencia de las alegaciones contenidas en los literales a) y b) del artículo 13 y el artículo 20 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, las cuales, debidamente demostradas son excepciones a la restitución, así como la aquiescencia, la cual denotaría el desinterés del padre que ha sido separado de su hijo o hija, cuya conducta posiblemente genere el arraigo del niño, niña o adolescente en el lugar donde fue trasladado o retenido ilícita e indebidamente, consecuentemente, debe este Tribunal mantener como norte el interés superior de la niña (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) al momento de interpretar y aplicar la normativa de la Convención teniendo en cuenta el interés superior del niño.

De acuerdo a los argumentos realizados por las partes y los recaudos consignados al efecto, debemos incluir en el análisis que conlleva a determinar la posible restitución o no del niño, niña o adolescente según sea el caso, lo atinente a las alegaciones y excepciones que pudiera señalar aquel o aquella que hubiere trasladado o retenido ilícitamente al niño, niña o adolescente, las cuales se encuentran contenidas en los literales a) y b) del artículo 13 del Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, como defensas dirigidas a evitar el mandamiento de restitución. En ese sentido, prevén las referidas normas:

Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980

Artículo 13: (…) No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a la restitución demuestran que:

a) La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o

b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si se comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.

Al examinar las circunstancias a que hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor…

Al respecto, podemos establecer que el literal a), es de aplicación técnica, pues basta con revisar las actas del proceso y verificar si está acreditado por instrumento judicial o acuerdo privado que el solicitante tenía el derecho de custodia para el momento de la separación o había consentido el traslado o retención, por supuesto considerando lo que establece la ley del estado requirente que las circunstancias del caso ocurran tras la separación de los padres y los particulares del caso en concreto, hecho ampliamente probado en la presente causa; y en el caso referido al literal b) del mismo artículo se traduce en la acreditación y comprobación de aquellas circunstancias de riesgo, daño o desesperación que sufriría el niño, niña o adolescente de ser restituido a su residencia habitual.

Con relación a las referidas excepciones, particularmente la referida en el literal b) señaló la recurrente en su escrito de formalización, la existencia de un hecho sobrevenido en virtud del cual, el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta en fecha 21/02/2014, decretó medida de protección en la cual “…Se ORDENÓ al ciudadano F.B., SE ABSTENGA de agredir físicamente a la niña (se omite el nombre de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el cual deberá emplear métodos no violentos en la crianza, formación y corrección de su hija…” (destacado del C.d.P.), tal medida fue consignada ad efectum vivendi por la recurrente en el presente recurso (F. 44 al 50); y de igual modo, la parte contrarrecurrente consignó copia certificada de la totalidad del expediente administrativo que originó la referida medida (F. 196 al 220), sobre la cual, además fue incoada Acción de Disconformidad por el contrarrecurrente, tal y como se constata de las copias simples del expediente signado bajo el N° AP51-V-2014-006470, consignadas por la representación del ciudadano F.B. en el presente recurso (F. 229 al 236).

Además, tal y como se constata de la revisión de las documentales consignadas por la parte contrarrecurrente, específicamente la copia certificada del Oficio N° 01-DPIF-F101-0617-2014 que cursa al folio ciento noventa y seis (196) del presente recurso, que la ciudadana YIDARETH DEL C.D.U., plenamente identificada en autos, acudió al C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta por referencia de la Abogada A.B.R.C., Fiscal Auxiliar Interina Centésima Primera (101°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (penal ordinario), todo ello en atención a la denuncia interpuesta por la prenombrada ciudadana ante dicha vindicta pública en fecha 19/02/2014, la cual está siendo procesada en la causa Fiscal signado bajo el N° MP-82234-2014, cuya expedición de copias simples fue autorizada por la Abogada M.L.S., Fiscal Superior del Ministerio Público de la Circunscripción del Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante comunicación de fecha 10/03/2014 (F. 68) y que fue consignada por la parte recurrente al presente recurso conjuntamente con su escrito de formalización (F. 52 al 68)

Vale destacar, acerca de las documentales referidas en los dos parágrafos anteriores, que, muy a pesar de consignarse algunas en copia simple y otras en copia certificada, todos son documentos públicos administrativos, tomando el criterio sentado por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 17 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado Dr. L.I.Z., el cual reiteró el criterio por el que se establece que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no pueden asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad.

En tal sentido, mal podría éste Tribunal Superior Cuarto obviar la investigación llevada por la Fiscalía Centésima Primera (101°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (penal ordinario), así como la medida de protección dictada por el C.d.P.d.N., Niñas y Adolescentes del Municipio Baruta en fecha 21/02/2014, medida esta que, vale destacar, fue dictada en la misma fecha en la cual el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial emitió pronunciamiento en relación a la presente Restitución Internacional, tal y como se constata del acta que riela inserta a los folios cuarenta y ocho (48) y cuarenta y nueve (49) de la segunda pieza del expediente signado bajo el N° AP51-V-2013-019819, con lo cual queda desarticulada la denuncia del vicio de silencio de pruebas pues, era imposible para el A Quo conocer de la referida medida al dictar su dispositivo, constituyéndose entonces en un hecho sobrevenido que dada la naturaleza de la presente causa no puede pasar por alto esta Alzada, sobre todo en una materia tan sensible como la Restitución Internacional, la cual a todas luces es de orden público; siendo que, los jueces de protección en el ejercicio de la función jurisdiccional, deben actuar en aplicación del principio supremo que priva en materia de protección, el cual es, el interés superior del niño, para lo cual, conviene citar el criterio sentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 817 de fecha 06/06/2011, reiterado mediante sentencia N° 734 de fecha 05/06/2012, donde se establece lo siguiente:

…Es pertinente observar las disposiciones que al respecto contenía la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente -aplicable ratione temporis al caso concreto- y que contiene actualmente la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En efecto, el literal a) del artículo 12 de ambos textos normativos contempla que la naturaleza de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes son de orden público.

Por su parte, el actual artículo 319 de la reformada ley especial expresamente dispone lo siguiente:

Artículo 319. Orden público.

Los asuntos previstos en los Parágrafos Tercero y Quinto del artículo 177 de esta Ley son de eminente orden público, en consecuencia, una vez iniciado el proceso el juez o jueza debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión

.

Si bien los asuntos relativos al ahora llamado régimen de convivencia familiar (antes régimen de visitas) no se encuentran dentro de los límites del artículo 319 citado; también es cierto que en las disposiciones concernientes a su establecimiento, específicamente en el artículo 387 de ambas leyes, se determina que el Juez decidirá sobre la solicitud de régimen “atendiendo al interés superior de los hijos e hijas”, es decir, en aplicación del principio supremo que priva en materia de protección, cual es, el interés superior del niño…”

En consecuencia, y siendo que los hechos sobrevenidos deben ser considerados por el A Quo en virtud de la materia que compete a la presente causa, a los fines de evitar un gravamen mayor, so pena de avalar por omisión la incursión en la excepción contenida en el ordinal b) del artículo 13 Convenio Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980, es por lo que, forzosamente, este Tribunal Superior Cuarto se ve en la obligación de reponer la presente causa al estado en que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial realice nuevamente la Audiencia de Juicio, y revise los hechos sobrevenidos en la presente causa, dictándose nueva sentencia en la demanda de Restitución Internacional signada con el N° AP51-V-2013-019819; sin embargo, y en atención a la reposición ordenada, especial mención merecen para esta Juzgadora las consideraciones de la quinta reunión de la comisión especial sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores acerca de la excepción de grave riesgo, donde se llegó a concluir que la misma debe ser interpretada de manera restrictiva, repitiendo la conclusión alcanzada en la cuarta reunión de la comisión especial; en consecuencia, éste Tribunal Superior Cuarto (4°) INSTA al Tribunal de Primera Instancia de Juicio que corresponda conocer y decidir la presente causa, a que una vez superada la etapa de las alegaciones conjuntamente con sus probanzas, debe entonces el Juez o Jueza de forma expedita hacer la respectiva ponderación y decidir con fundamento en el equilibrio y procurando siempre el interés superior del niño, sin hacer de lado en cada caso en particular la obligatoriedad de preservar su salud, su bienestar y su desarrollo integral, escudándose en argumentos sólidos y consistentes que hagan justa la sentencia donde queden protegidos los derechos del niño, niña o adolescente de quien se trate. En este sentido, cabe señalar que se realiza la referida recomendación, haciendo una interpretación del documental alusivo a casos ocurridos en diversas partes del mundo presentado por el Dr. I.G., oficial letrado para A.L. en marzo de 2007 y facilitado por dicho oficial para su divulgación con ocasión de las jornadas efectuadas en la sede del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Exteriores, Autoridad Central del Convenio de La Haya de 1980

Finalmente, esta Alzada deja constancia de que, en virtud de la consecuencia jurídica de la decisión, este Tribunal Superior Cuarto no realizó valoración alguna de las pruebas aportadas por las partes, ya que, dicho análisis corresponderá al Juez de Primera Instancia de Juicio que corresponda conocer y decidir la presente causa por tratarse de hechos sobrevenidos; y así se decide.

III

Este TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 06/03/2014 por la Abogada A.I.S.O., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.497, apoderada judicial de la ciudadana YIDARETH DEL C.D.U., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V.-9.484.151, contra la decisión dictada en fecha veinticinco (25) de Febrero de dos mil catorce (2014), por el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial en el expediente signado bajo el N° AP51-V-2013-019819.

SEGUNDO

Se declara la NULIDAD de la sentencia dictada en fecha veinticinco (25) de Febrero de dos mil catorce (2014), por el Juez del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial en el expediente signado bajo el N° AP51-V-2013-019819.

TERCERO

Se ordena la REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado en que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial realice nuevamente la Audiencia de Juicio, y revise los hechos sobrevenidos en la presente causa, dictándose nueva sentencia en la demanda de Restitución Internacional signada con el N° AP51-V-2013-019819.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dada, firmada y sellada en este Tribunal Superior Cuarto del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintidós (22) días del mes de Abril del año dos mil catorce (2014). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZA,

ABG. JOOCMAR O.C..

LA SECRETARIA,

ABG. N.G.M..

En la misma fecha, se publicó, registró y diarizó la anterior sentencia, siendo la hora establecida en el Sistema de Documentación, Gestión y Decisión Juris 2000.

LA SECRETARIA,

ABG. N.G.M..

JOC/NGM/Oriana Carrera.-

AP51-R-2014-004985.